REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI SALERNO
Il Tribunale di Salerno, Prima Sezione Civile, in composizione monocratica in persona del
Giudice dott.ssa Valentina Ferrara, ha emesso la seguente:
SENTENZA
nella causa civile iscritta nel registro generale affari contenziosi sotto il numero d'ordine
4595/2017 avente ad oggetto “opposizione a decreto ingiuntivo”
TRA
(C.F. ), rappresentato e difeso dall'avv.to Parte_1 C.F._1
Gaetano Lambiasi, giusta procura alle liti in atti, elettivamente domiciliato presso lo studio del difensore in Salerno, Via Matteo Ripa, n. 7;
- Opponente –
CONTRO
Controparte_1
(C.F. ), in
[...] P.IVA_1
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura alle liti in atti, dall'avv.to Edoardo Rossi, elettivamente domiciliata presso lo studio del difensore in Battipaglia (SA), Via Fratelli Rosselli, n. 7;
- Opposta –
NONCHE'
quale mandataria alla riscossione della C.F. Controparte_2 Controparte_3
) nella sua qualità di cessionaria, in persona del legale rappresentante pro P.IVA_2
tempore, rappresentata e difesa, giusta procura alle liti in atti, dall'avv.to Bruno Cirillo,
elettivamente domiciliata presso lo studio del difensore in Cava de' Tirreni (SA), C.so
Umberto, n. 144; - Interventrice ex art. 111 c.p.c. –

Svolgimento del processo e motivi della decisione
Con atto di citazione ritualmente notificato, proponeva opposizione Parte_1
avverso il decreto ingiuntivo n. 746/17, emesso in data 23.02.2017 e pubblicato il 24.02.2017,
con cui il Tribunale di Salerno ingiungeva il pagamento, in favore della
[...]
Controparte_1
di € 44.763,16 oltre interessi richiesti, alla ed a Controparte_4
e , nella qualità di fideiussori e consumatori, in forza del CP_4 Parte_1
mancato pagamento rinveniente dal saldo debitorio del rapporto di conto corrente n. 18-
120868, intestato alla predetta società, chiedendone l'opposizione e la revoca del decreto.
L'attore-opponente eccepiva: che la documentazione prodotta a supporto del ricorso, di cui disconosce la veridicità, fosse inidonea sul piano probatorio a provare il credito per cui è
causa; che l'estratto conto certificato ex art. 50 TUB ha una mera efficacia limitata alla sola fase monitoria;
che gli importi appaiono quantificati applicando illegittimamente un interesse convenzionale annuo, anche di mora, mai pattuito, né accettato, in luogo del tasso legale previsto dall'art. 1282 c.c.; che l'operazione operata è nulla ai sensi dell'art. 1283 c.c.,
relativamente alla liquidazione in via anatocistica degli interessi, in violazione anche della delibera CICR del 9.02.2000; che gli interessi di mora sono stati calcolati su somme già
comprensive di interessi, applicando anche importi non dovuti quale commissioni di massimo scoperto e fuori fido;
che l'estratto non ha alcun valore probatorio del saldo poiché
la non ha depositato partitari o scalari;
che risulta violazione la legge 108/96 per CP_1
superamento del tasso soglia degli interessi moratori e delle varie spese e per l'effetto nulli;

la nullità delle clausole del negozio fideiussorio;
con richiesta di esibizione degli originali della documentazione prodotta dalla CP_1
Chiedeva: in via principale accogliere l'opposizione e revocare il decreto ingiuntivo;

dichiararsi inesistente e/o non dovuto il presento credito vantato, tenuto conto dell'illegittima capitalizzazione degli interessi operata, delle commissioni e spese applicate mai concordate così come gli interessi di mora, come anche del superamento del tasso soglia ex lege n. 108/96 s.m.i. e, per l'effetto, dichiarare il monitorio nullo e/o annullabile e/o inefficace ed all'esito condannare l'opposta alla restituzione di eventuali somme illegittimamente incassate maggiorate da interessi ovvero a compensarle con quanto eventualmente dovuto dall'opponente; dichiarare nullo e/o annullabile e/o inefficace la fideiussione anche per propagazione della nullità e/o inefficacia delle clausole stesse,
dichiarando nullo e/o annullabile e/o inefficace il decreto ingiuntivo;
condannare controparte al pagamento di spese, diritti ed onorari del presente giudizio con attribuzione al difensore antistatario;
con richiesta di CTU contabile.
Con comparsa di costituzione e risposta depositata in data 23.11.2017, si costituiva la
[...]
Controparte_1
quale parte opposta che, contestando in fatto ed in diritto l'atto di opposizione
[...]
e, previa concessione della provvisoria esecuzione, ne chiedeva il rigetto con conseguente conferma del Decreto Ingiuntivo.
Eccepiva: il mancato esperimento del tentativo di mediazione quale condizione di procedibilità; l'idoneità dell'estratto conto certificato ai sensi dell'art. 50 TUB e di tutti gli estratti conto e del conto scalare con cadenza trimestrale depositati;
che dalla documentazione depositata emergeva la sussistenza di pattuizioni convenzionali puntualmente e validamente concordate con la Società correntista, in particolare, nel prospetto dell'11.02.2005; la legittimità dell'anatocismo applicato in virtù della periodicità
nella liquidazione di tale interesse sia in dare che in avere, sia per gli interessi a debito che di quelli a credito;
che l'atto di fideiussione costituisce un vero e proprio contratto autonomo di garanzia;
che il conto corrente ordinario n. 18-120868 fu aperto in data 11.02.2005 e chiuso in data 25.09.2015, con saldo a debito della Società correntista di € 44.763,16; che il contratto prevedeva sia la medesima periodicità di capitalizzazione degli interessi-passivi che la misura del saggio di interesse applicabile sia agli interessi debitori che a quelli creditori;
che l'odierna opposta era creditrice alla data del 25.09.2015, nei confronti dell'opponente, della somma di € 44.763,16, oltre interessi successivi al 25.09.2015 e fino all'effettivo soddisfo, al tasso contrattuale di mora del 9,50% in ragione di anno, oltre alle spese e ai compensi del procedimento monitorio, così come ingiunto con il decreto opposto. Istaurato il contraddittorio, con comparsa ex art. 111 c.p.c. depositata in data 17.10.2018, si costituiva la deducendo di essere divenuta cessionaria del credito Controparte_3
originariamente vantato dalla cedente
[...]
riportandosi alle conclusioni Controparte_1
già rassegnate dalla cedente, chiedeva il rigetto dell'opposizione e la revoca del Decreto.
Alla udienza del 18.06.2020 tenutasi in modalità figurata, veniva assegnato a parte opponente termine di 15 giorni per esperire il tentativo di mediazione.
Nelle more con comparsa ex art. 111 c.p.c. depositata in data 01.07.2022, si costituiva la
, in qualità di mandataria della al fine di gestire il Controparte_5 Controparte_3
portafoglio crediti acquisito in virtù dell'accordo di cessione intervenuto tra la mandante e la Controparte_3 Controparte_1
riportandosi alle conclusioni già rassegnate
[...]
Controparte_6
i termini di cui all'art. 163, co. 6 c.p.c., esperita la CTU contabile, all'udienza di
[...]
precisazione delle conclusioni del 27.11.2024 svoltasi con lo scambio di note scritte, la causa veniva trattenuta in decisione con concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.
Sull'intervento di , in qualità di mandataria della Controparte_5 Controparte_3
In via preliminare, deve rilevarsi la carenza di legittimazione attiva della Controparte_5
quale procuratrice di interventrice ai sensi dell'art 111 c.p.c.
[...] Controparte_3
Con comparsa del 17.10.2018, la si costituiva in giudizio, deducendo di Controparte_3
essere divenuta titolare “pro soluto” di un pacchetto di crediti pecuniari individuabili in blocco originato dai portafogli della
[...]
a seguito di un'operazione Controparte_1
di cartolarizzazione;
operazione in forza della quale la stessa, subentrata nei rapporti di credito vantati nei confronti dei debitori, con ogni accessorio e garanzia connessi, sarebbe stata, pertanto, titolata a sostituirsi alla cedente Controparte_1
nel presente procedimento. Controparte_1
Nelle more del procedimento, con comparsa del 01.07.2022, si costituiva la Controparte_5
in qualità di mandataria della al fine di gestire il portafoglio crediti
[...] Controparte_3 acquisito in virtù dell'accordo di cessione intervenuto tra la mandante e la Controparte_3
Controparte_1
[...]
Ebbene, occorre a tal proposito rammentare che il soggetto cessionario di un credito,
intervenuto in un giudizio ai sensi dell'art. 111 c.p.c., ha l'onere di provare la propria legittimazione attiva;
onere che, come più volte ribadito da copiosa giurisprudenza, sia di merito che di legittimità, non può ritenersi assolto a mezzo dell'allegata pubblicazione in
Gazzetta Ufficiale della cessione di crediti in blocco. Va, infatti, evidenziato che la funzione di detta pubblicazione è quella di assolvere alla notifica dell'intervenuta cessione al debitore ceduto di cui all'art. 1264 c.c., ai fini quindi dell'efficacia dell'atto, ma non è di per sé prova della cessione medesima, che deve essere sempre provata documentalmente mediante l'allegazione del relativo contratto. Invero, in proposito di cartolarizzazione del credito, la società cessionaria, che agisce per ottenere l'adempimento da parte del debitore ceduto, è
tenuta a dare la prova del contratto di cessione da cui si possa ricavare che lo specifico credito, per il quale essa agisce, è stato effettivamente ed inequivocabilmente cartolarizzato.
Tale prova è imprescindibile poiché chi si afferma successore della parte originaria, ha l'onere di fornire la prova documentale della sua legittimazione e, quindi, dell'effettività
della cessione del credito.
L'estratto pubblicato in Gazzetta Ufficiale non è da solo sufficiente ad integrare la prova richiesta in capo al cessionario del credito, che è, pertanto, tenuto, lo si ribadisce, a documentare, ab origine, che il credito per il quale agisce è compreso tra quelli compravenduti nell'ambito dell'operazione di cessione in blocco giacché, in ogni fattispecie di cessione di crediti, il fondamento sostanziale della legittimazione attiva è legato, per il cessionario, alla prova dell'oggetto della cessione.
La verifica della legittimazione attiva del ricorrente, quale presupposto imprescindibile,
implica l'accertamento della qualità di creditore ed impone una valutazione, seppur incidentale, tesa a verificare una condizione dell'azione, indispensabile per potersi dare corso ad una pronuncia nel merito della domanda. Nella fattispecie, l'opposta al fine di provare la propria legittimazione attiva si è limitata ad allegare l'estratto della Gazzetta Ufficiale ed in particolare la Gazzetta Ufficiale n. 71 del 21
giugno 2018 – parte seconda contenente l'avviso della cessione di crediti da
[...]
Controparte_1
a pro soluto (di cui non è stato prodotto il relativo contratto) intervenute Controparte_3
"in forza di un contratto di cessione di crediti individuabili in blocco concluso in data 11
giugno 2018 (la "Data di Conclusione"), pro soluto dai Cedenti, tutti i crediti (i "Crediti")
elencati nel suddetto contratto di cessione" [cfr. produzione parte opposta].
Orbene, com'è noto, in materia di cessione di crediti, l'art. 58 T.U.B. al secondo comma prevede che "La banca cessionaria dà notizia dell'avvenuta cessione mediante iscrizione nel registro delle imprese e pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica LIna. La
CA d'LI può stabilire forme integrative di pubblicità".
La norma, pertanto, è volta ad agevolare la realizzazione della cessione in blocco di rapporti giuridici, prevedendo, quale presupposto di efficacia della stessa nei confronti dei debitori ceduti, la pubblicazione di un avviso nella Gazzetta ufficiale, dispensando così la CA
cessionaria dall'onere di provvedere alla notifica della cessione.
Più precisamente, la pubblicazione dell'atto di cessione sostituirebbe la notificazione dell'atto stesso al debitore ceduto, ponendosi sullo stesso piano degli oneri prescritti dall'art. 1264 cc, realizzandone di fatto il medesimo effetto di pubblicità (Cass. civ. n. 13954/2006).
Ora, a fronte dell'indirizzo che reputa sufficiente ai fini della prova della cessione del credito in blocco l'avviso di cessione pubblicato in Gazzetta Ufficiale, si reputa preferire il più
recente orientamento per il quale l'avviso di cessione dei crediti in blocco risponde unicamente alla funzione, sopra descritta, di sostituzione della notifica prevista dall'art. 1264 c.c. (Cass. civ., Ord. n. 5617/2020; 22151/2019; n. 22268/2018) allo scopo di impedire l'eventualità di pagamenti liberatori, per il caso che il ceduto versi, nonostante la sopravvenuta cessione, la propria prestazione nelle mani del cedente (Cass. civ. n.
22548/2018) mentre non assolve la funzione di attestare la legittimazione attiva del preteso cessionario di crediti in blocco. Ne consegue quindi che, in caso di cessione crediti in blocco ex art 58 T.U.B., la cessionaria non si può limitare a produrre la Gazzetta Ufficiale in cui risulta pubblicato l'avviso di cessione dei crediti, ma deve dimostrare documentalmente ed in maniera circostanziata l'avvenuta cessione del credito oggetto di causa (Cass. Civ. n. 24551/2020).
Ciò in quanto, una cosa è l'avviso della cessione – necessario ai fini della sua efficacia – altro
è la prova dell'esistenza di un contratto di cessione e del suo specifico contenuto (Cass., n.
2780/2019), che nel caso in esame non è stato neppure prodotto.
D'altronde, il mero fatto della cessione di crediti in blocco ex art. 58 T.U.B., pur se pacifico,
non è sufficiente ad attestare che lo specifico credito oggetto di causa sia compreso tra quelli oggetto di cessione, atteso che non è in alcun modo possibile desumere se il credito oggetto del presente giudizio risponda a quei crediti genericamente individuati ("tutti i crediti (i
"Crediti") elencati nel suddetto contratto di cessione") dalla Gazzetta Ufficiale allegata.
Per questo si ripete la parte che agisca affermandosi successore a titolo particolare della parte creditrice originaria, in virtù di un'operazione di cessione in blocco ex art. 58 d.lgs. n.
385/1993, ha l'onere di dimostrare l'inclusione del credito oggetto di causa nell'operazione di cessione in blocco, in tal modo fornendo la prova documentale della propria legittimazione sostanziale (Cass. Civ., VI, 5/11/2020, n. 24798).
Attesa quindi la limitata funzione dell'avviso di cessione, la pubblicazione nella Gazzetta
potrebbe al più costituire un elemento indicativo dell'esistenza materiale di un fatto di cessione, come intervenuto tra due soggetti in un dato momento, ma non è sufficiente, in questa sua "minima" struttura informativa, a fornire gli specifici e precisi contorni dei crediti che vi sono inclusi ovvero esclusi.
Pertanto, facendo applicazione dell'ormai consolidato principio secondo cui trattandosi di un fatto costitutivo del diritto fatto valere in sede monitoria, sarebbe spettato all'opposta provare compiutamente, ai sensi dell'art. 2697 cc, la propria titolarità soggettiva (Cass.,
SS.UU., n. 2951/2016), appare evidente che l'opposta non ha assolto Controparte_5
all'onere probatorio sulla stessa gravante, posto che emerge dalla documentazione prodotta
(consistente nell'estratto dell'avviso della detta cessione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale)
l'insufficienza probatoria dell'intervenuta cessione del credito in suo favore da parte della cedente Controparte_1
originaria titolare del credito de quo, e la consequenziale
[...]
successione nella titolarità dei rapporti attraverso la procedura prevista dall'art. 58 T.U.B.
Invero, l'opposta ha omesso di allegare il contratto di cessione così impedendo l'accertamento dell'inclusione nella detta operazione di cessione del credito azionato.
Né tale onere probatorio può ancora dirsi assolto dalla produzione della dichiarazione di cessione rilasciata dalla banca cedente.
Dunque, il processo prosegue tra le parti originarie e vanno delibate le domande proposte da Controparte_1
Sull'opposizione del fideiussore e sulla nullità del negozio fideiussorio Parte_1
Sempre preliminarmente è opportuno chiarire la natura della garanzia prestata dall'opponente al fine di stabilire se la stessa sia o meno legittimata a proporre le eccezioni relative al contratto di conto corrente per il quale sono state prestate le fideiussioni. La CA
opposta, al riguardo, eccepisce la natura autonoma della garanzia prestata, da cui discenderebbe la carenza della titolarità di sollevare eccezioni relative al rapporto garantito sul rilievo che i contratti recano l'impegno “a pagare alla CA quanto dovuto immediatamente, a semplice richiesta scritta”.
Nel proprio atto introduttivo del giudizio de quo il sig. eccepiva la nullità Parte_1
delle clausole del negozio fideiussorio prestato dell'11.02.2005.
In particolar modo: le clausole contenenti deroghe agli artt. 1956 e 1957 c.c.; la clausola che derogava l'art. 1939 c.c.; la clausola che derogava l'art. 1948 c.c. e, in ultimo, la clausola secondo cui per la determinazione del debito garantito, fanno prova in qualsiasi sede, contro il fideiussore ed i suoi successori o aventi causa, e risultanze delle scritture contabili della banca. In particolare, parte opponente deduce che secondo la giurisprudenza della Suprema
Corte intervenuta di recente, sono affette da nullità parziale le fideiussioni prestate a garanzia delle operazioni bancarie (c.d. “fideiussioni omnibus”) conformi allo schema predisposto dall'A.B.I. (Associazione CAria LIna), e segnatamente, alla luce del provvedimento n. 55 del 2/5/2005 della CA d'LI, le fideiussioni che contengono la sostanza delle seguenti clausole: 1) "il fideiussore e' tenuto a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo "; 2) "qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate "; 3) "i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato". In sintesi, la
Suprema Corte ha stabilito che la violazione dell'art. 2 della Legge c.d. “Antitrust”,
consumatasi a monte nella predisposizione e nell'adozione uniforme di uno schema contrattuale restrittivo della concorrenza, determina “a cascata” la nullità dei contratti stipulati a valle in conformità allo schema;
giacche' questi costituiscono lo sbocco sul mercato dell'intesa illecita (cfr. Cass., SS. UU., n. 2207/2005): ciò perché secondo la Corte di
Cassazione, “...allorché l'articolo in questione (cioè 2 della Legge n. 287/1990) stabilisce la nullità delle "intese", non abbia inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche successiva al negozio originario la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza".
La Suprema Corte ha sancito il seguente principio di diritto: “I contratti di fideiussione "a
valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole
contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono
parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione
alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché
restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia
altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti” (Cassazione civile sez. un., 30/12/2021,
n.41994. )
A fronte di questa eccezione la nulla ha osservato limitandosi a richiamare le CP_1
precedenti difese. Deve rilevarsi che l'eccezione di nullità può essere ritenuta tempestiva in quanto è pacifico in giurisprudenza (cfr. Cass. Civ., n. 98/2016) la quaestio nullitatis può essere sollevata in qualsiasi stato e grado del processo.
Tuttavia se anche la domanda non è tardiva è tuttavia sfornita della prova degli elementi costitutivi della fattispecie.
Preliminarmente deve rilevarsi che il contratto di fideiussione ricalca lo schema contrattuale predisposto dall'ABI, oggetto del provvedimento della CA di LI (con funzioni di
Autorità garante della concorrenza e del mercato in materia bancaria) n. 55 del 2 maggio
2005.
Si tratta di valutare la dedotta nullità delle fideiussioni omnibus per cui è causa,
oggettivamente conformi e corrispondenti allo schema contrattuale predisposto dall'ABI,
oggetto del provvedimento della CA di LI (con funzioni di Autorità garante della concorrenza e del mercato in materia bancaria) n. 55 del 2 maggio 2005 e le relative conseguenze.
La pronunzia delle Sezioni Unite ha dichiarato la nullità solo parziale delle clausole nn. 2
("clausola di reviviscenza"), 6 ("clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c."), 8 ("clausola di sopravvivenza"). Le Sezioni Unite hanno chiarito che : "I contratti di fideiussione a valle di
intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti
con gli artt. 3, comma 2, lett. a) l. n. 287/1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione
Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell'art.
1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale
costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti
comprovata, una diversa volontà delle parti" (vedi Cassazione civile sez. un., 30/12/2021,
n.41994, che in motivazione tra l'altro osserva : "2.2.1 I rilievi critici dell'Autorità Garante
riguardarono, in particolare, le clausole nn. 2, 6 e 8 del citato schema contrattuale, e precisamente: a)
la cd. "clausola di reviviscenza", secondo la quale il fideiussore è tenuto "a rimborsare alla banca le
somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che
dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per
qualsiasi altro motivo" (art. 2); b) la cd. "clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c.", in forza della quale "i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di
ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore
medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art.
1957 c.c., che si intende derogato" (art. 6); c) la cd. "clausola di sopravvivenza", a termini della quale
"qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque
l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate" …
Tutto ciò premesso pur nella consapevolezza dell'estrema problematicità della scelta tra le diverse forme di tutela riconoscibili al cliente-fideiussore deve ritenersi che, tra le tre diverse soluzioni individuate da dottrina e giurisprudenza, quella che perviene a risultati più in linea con le finalità e gli obiettivi della normativa antitrust sia la tesi che ravvisa nella fattispecie in esame un'ipotesi di "nullità parziale" …Osserva al riguardo il provvedimento n. 55/2005 che il fideiussore è normalmente cointeressato, in qualità di socio d'affari o di parente del debitore, alla concessione del finanziamento a favore di quest'ultimo e, quindi,
ha un interesse concreto e diretto alla prestazione della garanzia. Al contempo, è del tutto evidente che anche l'imprenditore bancario ha interesse al mantenimento della garanzia,
anche espunte le suddette clausole a lui favorevoli, attesa che l'alternativa sarebbe quella dell'assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti. La nullità
dell'intesa a monte determina, dunque, la "nullità derivata" del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della CA d'LI n. 55/2005 (nn. 2,
6 e 8) che, peraltro, ha espressamente fatto salve le altre clausole … tutte le altre clausole del contratto di fideiussione in quanto finalizzate, attraverso l'obbligazione di garanzia assunta dal fideiussore, ad agevolare l'accesso al credito bancario sono immuni da rilievi di invalidità, come ha stabilito la CA d'LI nel citato provvedimento, nel quale ha espressamente fatte salve tutte le altre clausole dell'intesa ABI . Da siffatta opzione interpretativa deriva, anzitutto, che le fideiussioni per cui è causa restano pienamente valide ed efficaci, sebbene depurate dalle sole clausole riproduttive di quelle dichiarate nulle dalla
CA d'LI, poiché anticoncorrenziali, in conformità a quanto stabilito dall'art. 1419 c.c.. Inoltre nel caso di specie, le fideiussioni sono del tipo a prima richiesta, atteso che il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla banca a semplice richiesta scritta e senza eccezioni. La clausola che consente al creditore di chiedere al fideiussore il pagamento a semplice richiesta scritta, rimossa ogni eccezione, produce l'effetto di rendere l'obbligazione fideiussoria autonoma rispetto all'obbligazione principale. In considerazione di tale autonomia, quand'anche l'articolo 1957 c.c. fosse applicabile, per effetto di nullità
(parziale) della clausola di esonero, il disposto di tale norma dovrebbe essere interpretato
in modo compatibile con la natura autonoma della garanzia fideiussoria, che abilita il
creditore a rivolgersi al garante a prima richiesta scritta e senza che questo possa opporre
eccezioni all'obbligazione principale. Deriva da ciò e da tale autonomia che l'escussione della garanzia non possa essere subordinata al previo esperimento di azioni giudiziarie per fare valere l'obbligazione principale, pena la perdita della natura autonoma della garanzia fideiussoria. La rilevanza della nullità parziale nella fattispecie in esame, in particolare con riferimento alla deroga comunque parziale all'art. 1957 c.c.. in relazione alla clausola n. 7 per evitare la decadenza è sufficiente la semplice proposizione di una richiesta stragiudiziale di pagamento.
In aderenza alle conclusioni delle Sezioni Unite le fideiussioni per cui è causa restano
"pienamente valide ed efficaci", sia pure "depurata delle sole clausole riproduttive di quelle dichiarate nulle dalla CA di LI".
Nella fattispecie le clausole in ipotesi nulle che potrebbero trovare applicazione sono l'art. 2
( clausola di sopravvivenza), l'art. 8 e l'art. 6, di totale esclusione dell'art. 1957 c.c.. ("I diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi,
dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato").
Resta tuttavia valida ed efficace, in quanto non colpita dalla nullità parziale la previsione del successivo art. 7 ("Il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta quanto dovutole per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio") in quanto la CA di LI (allora quale Autorità Garante concorrenza) nel provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 ha ritenuto tale previsione del tutto legittima.
Pur dovendosi accertare in via incidentale la nullità parziale degli artt. 2-6-8 dei contratti di fideiussione tuttavia deve ritenersi che nella garanzia autonoma a prima richiesta l'onere di fare valere l'istanza contro il debitore principale risulti soddisfatto con l'invio a quest'ultimo della richiesta di pagamento di tale obbligazione. Non può dirsi quindi maturata la decadenza ex 1957 c.c., essendo documentata la richiesta stragiudiziale di pagamento entro il termine semestrale. Ciò posto risulta dalla ctu in atti che i contratti di conto corrente sono stati girocontati a sofferenza nel settembre 2015 mentre la banca già con lettera del 7-11-2014, inviata al debitore principale (e altresì al garante), ha risolto il rapporto e revocato le facilitazioni creditizie e ha chiesto il pagamento e tanto basta a soddisfare l'onere ai fini dell'escussione della garanzia a prima richiesta.
Pertanto, la domanda deve essere rigettata.
Il merito
Nel merito, l'opposizione è parzialmente fondata e merita accoglimento per quanto di
ragione.
In punto di diritto si osserva che per ormai consolidata giurisprudenza il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo trasforma il procedimento per ingiunzione in un giudizio a cognizione ordinaria, nel quale il creditore opposto riveste la qualità di attore in senso sostanziale ed il debitore opponente quella di convenuto rispetto alla pretesa azionata, con la conseguenza che spetta al creditore provare la sussistenza del suo credito ( cfr. Cassazione
civile sez. lav. 13/7/2009 n. 16340). Trattandosi di ordinario giudizio di cognizione il giudice non è chiamato a valutare soltanto la sussistenza delle condizioni e della prova documentale necessarie per l'emanazione della ingiunzione, ma la fondatezza (e le prove relative) della pretesa creditoria nel suo complesso, con la conseguenza che l'accertamento dell'esistenza del credito travolge e supera le eventuali insufficienze probatorie riscontrabili nella fase monitoria (Cassazione civile, sez. II, 24 maggio 2004, n. 9927 in Giust. civ. Mass. 2004, f. 5),
mentre, sotto altro aspetto, in tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero
Controparte_1 per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento. In
tema di riparto dell'onere della prova quando è l'istituto di credito parte attrice a reclamare il saldo risultante dal conto corrente, gravi su di essa l'onere di provare il credito vantato e che si impone perciò la rideterminazione del saldo finale mediante la ricostruzione dell'intero andamento del rapporto sulla base degli estratti conto a partire dalla sua apertura non potendo ritenersi provato il credito in conseguenza della mera circostanza che il correntista non abbia formulato rilievi in ordine alla documentazione prodotta nel procedimento monitorio (Cassazione civile I n. 24049 DEL 26.09.2019, Cass., Sez. I,
28/11/2018, n. 30822). In applicazione dei principi generali ex art. 2697 c.c., secondo cui chi intende azionare un diritto deve provarne i fatti costitutivi - quindi produrre in giudizio i documenti rilevanti a sostenere la propria pretesa - l'onere della prova gravante sull'attore
è assolto attraverso la produzione dei contratti bancari che si contestano (necessari per verificare la sussistenza ed il rispetto di tutte le condizioni economiche applicate al rapporto) e degli altri documenti che rilevano nel caso specifico. In tema di prova del credito fornita da un istituto bancario nel procedimento monitorio e nel successivo giudizio contenzioso di opposizione, va distinto l'estratto di saldaconto - dichiarazione unilaterale di un funzionario della banca creditrice accompagnato dalla certificazione della sua conformità alle scritture contabili e da un'attestazione di verità e liquidità del credito -
dall'ordinario estratto conto - funzionale a certificare le movimentazioni debitorie e creditorie intervenute dall'ultimo saldo, con le condizioni attive e passive applicate dalla banca - poiché il saldaconto riveste efficacia probatoria nel solo procedimento per decreto ingiuntivo eventualmente instaurato dall'istituto, mentre l'estratto conto, trascorso il debito periodo di tempo dalla sua comunicazione al correntista, assume carattere di incontestabilità ed è, conseguentemente, idoneo a fungere da prova anche nel successivo giudizio contenzioso instaurato dal cliente. All'estratto conto bancario di cui all'art. 50 d.lg.
1 settembre 1993 n. 385, può riconoscersi un'efficacia probatoria piena solo ai fini e nell'ambito della fase monitoria del procedimento di cui agli art. 633 e ss. c.p.c., non anche nella fase contenziosa successiva all'opposizione al decreto ingiuntivo (ovvero in un ordinario giudizio di cognizione), nel cui ambito la sua efficacia probatoria vagliata secondo le ordinarie regole dettate dal c.c. in materia di prove documentali, combinate, però, con la particolare efficacia preclusiva attribuita dal combinato disposto degli art. 1857 e 1832 c.c.
alla sua mancata impugnazione da parte del correntista, con la conseguenza che la sua produzione in giudizio fa sorgere l'onere per il correntista che voglia contestarne le risultanze di sollevare rilievi specifici.
Passando alla controversia in esame, applicando i principi anzi detti, può rilevarsi che l'opponente lamenta che l'opposta non avrebbe assolto all'onere della prova, su di essa gravante, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 2697 c.c., di dimostrare l'esistenza e l'ammontare del credito fatto valere mediante ingiunzione.
Parte opposta ha assolto il proprio onere probatorio depositando: - Contratto di conto corrente n. 18-120868-06 del 11.02.2005; - Documento di sintesi del 11.02.2015 relativo al contratto di conto corrente n. 18-120868-06; - Contratto di apertura di credito del 14.02.2005 regolata sul conto n. 18-120868; - Contratto di apertura di credito del 26.10.2006 regolata sul conto n. 18-120868; - Comunicazione di variazione fido del 19.06.2009 regolata sul conto n.
18-120868; - Contratto di apertura di affidamento “anticipazioni su fatture” del 23.01.2006
regolata sul conto n. 18-120868; - Contratto di fideiussione dell'11.02.2005; - Contratto di
Fideiussione del 20.01.2006; - Certificazione bancaria ex art. 50 TUB;
- gli estratti conto del c/c n. 18-120868 relativi all'intero periodo di vita del rapporto (2005-2015).
Pertanto, il requisito della forma scritta prescritto dall'art. 3 l. n. 154/92, poi trasfuso nella disciplina del TUB, risulta essere stato osservato. Ai sensi dell'art. 117 TUB comma 4, il requisito della forma scritta deve investire il tasso d'interesse ed ogni altro prezzo e condizione praticati. Il successivo comma 5 sancisce la nullità delle clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati, nonché quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati.
Dalla documentazione depositata risulta che il contratto del conto corrente di corrispondenza n. 18-120868 è stato stipulato in data 11.02.2005 ovvero in un periodo successivo all'entrata in vigore della delibera CICR. È ormai nota la portata della delibera del 9/2/2000, con la quale il CICR ha rimesso alla volontà delle parti la determinazione della periodicità degli interessi, ammettendo per le banche la possibilità di pretendere interessi sugli interessi scaduti, purché l'addebito e l'accredito avvengano con la stessa periodicità.
Nel dettaglio, devono considerarsi valide le convenzioni anatocistiche, purché esse siano oggetto di espressa previsione contrattuale, di approvazione scritta del cliente e vi sia una pari periodicità di capitalizzazione degli interessi debitori e creditori;
condizioni, queste,
che risultano correttamente rispettate dal contratto di conto corrente su cui si controverte nel presente giudizio e allegato alla produzione monitoria. Infatti il consulente ha rilevato che risulta pattuita la pari periodicità. Del pari, alcun pregio assume la generica contestazione del superamento del tasso soglia rilevante ai fini dell'individuazione dell'usura. L'indagine peritale condotta ha negato il superamento del tasso soglia in ognuno dei rapporti prodotti in giudizio, confermando la liceità degli interessi applicati dalla CA
odierna convenuta-opposta.
Orbene, in concreto dal contratto de quo si evince: 1) la determinazione scritta ai sensi di legge dei tassi di interesse creditori e debitori sin dall'origine del conto, così come le successive variazioni indicate nei contratti di apertura di credito;
2) la capitalizzazione trimestrale degli interessi creditori e debitori in condizioni di reciprocità, come disposta dalla Delibera CICR del 9/02/2000; 3) l'indicazione delle commissioni di massimo scoperto trimestrali solo con la percentuale e non anche con i criteri e le modalità di calcolo;
4) non risulta, la determinazione scritta delle commissioni di istruttoria veloce e delle commissioni sul fido accordato addebitate sul rapporto dopo il 2011.
Ciò posto, risulta parzialmente fondata l'eccezione sull'illegittima applicazione unilaterale delle commissioni e spese applicate.
Quanto alla commissione di massimo scoperto che costituisce una remunerazione accordata alla CA per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista, indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma può ritenersi validamente pattuita solo allorquando rechi la specifica indicazione di tutti gli elementi che concorrono a determinarla, quali la percentuale, la base di calcolo e la periodicità di addebito. Nel caso di specie bene ha fatto il CTU a escludere dal ricalcolo la cms in quanto pattuita solo nell'aliquota ma non anche nelle modalità di calcolo e comunque applicata sull'utilizzato. Il
Ctu non ha riscontrato il superamento del tasso soglia.
In merito alla ricostruzione effettuata dal CTU a cui questo Giudice intende aderire, il quale ha espunto dal calcolo dell'importo ingiunto le commissioni di massimo scoperto in quanto non correttamente pattuite, il saldo a debito rideterminato del c/c n. 120868 era pari ad €.
36.932,18, in luogo di un'esposizione passiva di €. 44.763,16 da estratto conto bancario alla stessa data, come dai conteggi all'uopo effettuati, oltre interessi convenzionali dalla domanda al soddisfo.
In definitiva il decreto ingiuntivo deve essere revocato e parte opponente condannata al pagamento di euro 36.932,18.
Sul regime delle spese processuali
In ordine al governo delle spese processuali, in considerazione del parziale accoglimento dell'opposizione, le stesse meritano di essere compensate nella misura del 50% ponendo il residuo 50% a carico della parte opponente e liquidate secondo i parametri medi dello scaglione di riferimento del DM 55/2014 e s.m.i.
Le spese della CTU tecnico contabile vanno poste a carico di entrambe le parti in via definitiva – in solido- essendo stata la consulenza utile ai fini della decisione.
Le spese processuali nei rapporti tra parte opponente e la cessionaria vanno poste a carico di quest'ultima e liquidate sulla base dei valori minimi dello scaglione di riferimento


PQM


Il Giudice, definitivamente pronunziando, disattesa ogni contraria istanza, difesa ed eccezione, così decide:
1) dichiara la carenza di legittimazione attiva di quale mandataria Controparte_2
alla riscossione della CP_3 CP_3
2) Accoglie l'opposizione e per l'effetto revoca il decreto ingiuntivo.
3) Condanna al pagamento della somma di euro 36.932,18 in favore della Parte_1
Controparte_1
oltre interessi convenzionali dalla domanda al soddisfo.
[...] 3) Compensa nella misura del 50% le spese processuali ponendo il residuo 50% a carico di parte opponente e liquidate in favore di parte opposta in euro 3.808,00 anziché euro 7.616,00
per compensi (di cui euro 1701 per la fase di studio, euro 1204 per la fase introduttiva, euro
1806 per la fase istruttoria e euro 2.905 per la fase decisionale) oltre IVA e CPA come per legge.;
4) Pone le spese della ctu tecnico contabile a carico di parte opponente e parte opposta in via solidale.
5)Condanna quale mandataria alla riscossione della Controparte_2 CP_3
al pagamento delle spese processuali in favore di parte opponente, liquidate in euro
[...]

3.809 per compensi (di cui euro 851 per la fase di studio, euro 602 per la fase introduttiva,
euro 903 per la fase istruttoria e euro 1453 per la fase decisionale) oltre IVA e CPA come per legge
Salerno, 7.4.2025
Il Giudice
Dott.ssa Valentina Ferrara