SENTENZA N. ANNO 2025
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere – I Sezione Civile, in composizione monocratica ed in persona della dott.ssa Renata Russo, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 4090/2016 R.G., avente ad oggetto: lesione personale tra
, nata a [...] il [...] e residente in [...]Parte_1
(CE) alla via D. Trepiccione n. 1, (C.F. ), rappresentata e difesa C.F._1 dall'Avv. Alberto Martucci del Foro di Santa Maria Capua Vetere, con il quale domicilia in Caserta alla piazza Antonio Gramsci n. 4, attrice
e
, nato ad [...] il [...] ed ivi residente a[...]
Sturzo n. 8, (C.F. , rappresentato e difeso dall'avv. Francesco C.F._2
Maria Caianiello, (C.F. ), ed entrambi elettivamente domiciliati C.F._3 presso lo studio dell'avv. Maria Consiglia Tamburrino in Caserta alla via Bersaglieri
Palazzo Centauro;

, in persona del legale rappresentante p.t., via Controparte_2
Unità Italiana n. 28, 81100 Caserta, partita IVA , convenuta, difesa P.IVA_1 dall'Avv. Francesca Di Sette;

convenuti nonché con sede legale in Bologna alla via Controparte_3
Stalingrado n. 45 (C.F. , in persona del legale rappresentante pro- P.IVA_2 tempore, dott. rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Tortorano Controparte_4
(C.F. ) ed elettivamente domiciliato presso il suo studio sito in C.F._4
Napoli alla via dei Mille n. 40; chiamata in causa

CONCLUSIONI Come da rispettive comparse conclusionali e memorie di replica.

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Si richiamano gli atti delle parti ed i verbali di causa per ciò che concerne lo svolgimento del processo e ciò in ossequio al disposto contenuto al n. 4 dell'art. 132
c.p.c. così come inciso art. 45, comma 17 legge 18.6.2009, n. 69.
In via preliminare va rilevato che il presente fascicolo perveniva allo scrivente magistrato solamente in data 16.9.2024, a seguito del decreto del Presidente del
Tribunale n. 356/2024 immediatamente esecutivo del 13 settembre 2024, avente ad oggetto la ridistribuzione dei giudizi pendenti sul ruolo vacante della Terza Sezione
Civile per il raggiungimento degli obiettivi del PNRR di riduzione dell'arretrato civile per il 2024.
La causa veniva dunque assunta in decisione da questo Giudice in data 02.12.2024, ai sensi dell'art. 190 cpc.
1. Premessa Sistematica
Con atto di citazione del 06/05/2016, l'attrice conveniva in Parte_1 giudizio il Dott. nonché la Controparte_1 Controparte_2 richiedendo agli stessi, in solido tra loro, il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali - comprensivi di danno biologico, morale ed esistenziale – derivanti dalla condotta colposa professionale del Dott. . Controparte_1
A parere di parte attrice la predetta condotta era consistita in negligenza e imprudenza e, in particolare, nel non aver approfondito il sanitario con una lettura a forte ingrandimento le indagini radiologiche eseguite - benchè da queste fosse già possibile evincere la presenza di una piccola massa irregolare a contorni indistinti e di un focolaio di microcalcificazioni irregolari e non omogenee in sede parenchimale/ghiandolare del seno sinistro – e nel non aver consigliato ulteriori e più approfonditi esami diagnostici, sì da cagionare lesioni derivanti da un'errata o comunque tardiva diagnosi di neoplasia mammaria, dato l'intervento chirurgico di mastectomia sinistra radicale totale cui si era poi dovuta sottoporre, con prognosi di guarigione ridotta e discreto danno estetico da cicatrice;
e con l'aggravante di essere derivata dal fatto una malattia - superiore ai 40 giorni - tale da mettere in pericolo la vita della persona offesa.
In sede penale, con sentenza di primo grado n. 739/2012, veniva accertata la responsabilità professionale in capo al dott. per il reato di cui agli artt. 590 CP_1 comma 2 e 41 c.p, cui seguiva la condanna alla pena di tre mesi di reclusione ed al risarcimento di tutti i danni subiti dalla persona offesa da liquidarsi in separata sede;
detta sentenza veniva appellata e la Corte d'Appello, con sentenza n. 5961/2014, dichiarava non doversi procedere nei confronti di per intervenuta Controparte_1 prescrizione del reato, al contempo, confermando le statuizioni civili adottate in primo grado.
Le statuizioni civili richiamate divenivano definitive ed irrevocabili per omessa impugnazione. Di qui la conseguente azione risarcitoria in sede civile, ai sensi dell'art. 651 c.p.p.
Nel presente giudizio si costituiva il sanitario convenuto Controparte_1 chiedendo accertarsi e dichiararsi l'infondatezza in fatto e in diritto della domanda giudiziale spiegata nei suoi confronti, con conseguente rigetto.
Si costituiva altresì la chiedendo, in via Controparte_2 preliminare, l'estensione del contraddittorio al terzo garante contrattuale
[...]
al fine di eventuale manleva al risarcimento dei danni;
la stessa Controparte_3 adduceva poi l'improcedibilità della domanda attorea in quanto priva degli elementi essenziali ex artt. 163 e 164 c.p.c. e, nel merito ne chiedeva il rigetto data la sua infondatezza in fatto ed in diritto. In via subordinata invocava la limitazione del risarcimento nei limiti dell'effettivo dovuto;
con vittoria di spese.
Autorizzata la chiamata in causa, si costituiva la Controparte_3 chiedendo, in via principale, rigettarsi la domanda di garanzia avanzata dall
[...]
dato l'esaurimento del massimale oggetto di polizza;
in ogni Controparte_2 caso, il rigetto della domanda attorea poiché infondata in fatto ed in diritto;
in via subordinata, l'accertamento, al più, di una responsabilità pro quota delle parti convenute con esclusione di ogni vincolo di solidarietà: Nella denegata ipotesi di condanna solidale,
e conseguente condanna anche della avanzava richiesta di accoglimento della CP_3 domanda di regresso nei confronti del dott. nonché nei confronti della sua CP_1 compagnia assicuratrice, in considerazione delle quote di responsabilità spettanti;
con vittoria di spese, diritti ed onorari del presente giudizio.
All'esito delle attività istruttorie, espletate a mezzo CTU a cura del Dott. Per_1
, la causa veniva trattenuta in decisione in data 02/12/2024 con concessione alle
[...] parti dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.


1.1 La responsabilità medica.
Una corretta disamina della fattispecie oggetto di controversia impone un breve excursus delle posizioni assunte, nel corso del tempo, dalla giurisprudenza, al fine di individuare il titolo della responsabilità ascrivibile alla struttura sanitaria ed al medico operante in ipotesi di specie.
Solo all'esito di tale indagine, infatti, è possibile enucleare e comprendere i principi che reggono il sistema della responsabilità medica, ai quali questo Giudice intende uniformarsi.


1.2. L'evoluzione giurisprudenziale.
L'elaborazione dottrinale e giurisprudenziale sviluppatasi con riferimento al tema della responsabilità medica impone anzitutto di distinguere tra medico dipendente - ovvero, il che è lo stesso, incardinato nell'organizzazione - di una struttura ospedaliera
(intesa, si badi, in senso lato) o meno.
In tale ultimo caso, infatti, detta responsabilità ha carattere tipicamente contrattuale, trovando pacificamente la propria fonte nel contratto di prestazione d'opera professionale concluso tra il paziente ed il medico.
Nel primo caso [che poi è quello che in questa sede interessa, posto che alla stregua delle allegazioni di parte attrice l'istante fu ricoverata presso la struttura sanitaria S. Maria della Salute per effettuare l'intervento], invece, posto che il rapporto negoziale diretto si perfeziona tra il paziente e la struttura in cui l'intervento viene eseguito, le opzioni ricostruttive della fattispecie sono state diverse:
a) alla stregua di una prima - più antica ed ormai superata - impostazione, mentre la responsabilità dell'ente deve ricondursi nell'alveo della responsabilità contrattuale, quella dell'operatore sanitario è da collocare nell'ambito della responsabilità extracontrattuale, con applicazione analogica e rigidamente letterale delle previsioni contenute nell'art. 2236 cod. civ., in quanto “la ratio di questa norma consiste nella necessità di non mortificare l'iniziativa del professionista nella risoluzione di casi di particolare difficoltà e ricorre, pertanto, indipendentemente dalla qualificazione dell'illecito”
(cfr., in tal senso, Cass. SS. UU., 6 maggio 1971, n. 1282).
D'altra parte, si osserva, una simile ricostruzione trova il proprio fondamento nell'art. 1228 cod. civ. per cui è chi - e solo chi - nell'adempimento della propria obbligazione si avvale di dipendenti o ausiliari, che risponde in via contrattuale nei confronti della controparte, mentre il dipendente (o ausiliario) rimane estraneo al rapporto tra i primi due (cfr. Cass. 24 marzo 1979, n. 1716);
b) secondo una diversa prospettiva, invece, sviluppatasi all'esito della rilettura che dell'art. 2236 cod. civ. fornì la Corte Costituzionale con la nota sentenza 28 novembre 1973, n. 166 (in quel frangente la Consulta fu, infatti, chiamata a pronunziarsi sulla legittimità costituzionale degli artt. 589 e 42 del Codice Penale), nonché della mutata interpretazione fornita all'art. 32 della Costituzione (che da norma di natura programmatica divenne norma di carattere precettivo), la responsabilità del medico deve essere necessariamente ampliata, nel senso che: b1) il limite del dolo e della colpa grave contemplato dalla citata disposizione va confinato alle ipotesi di imperizia, non essendo lo stesso applicabile ai danni cagionati da negligenza e/o imprudenza (cfr. anche, di recente, Cass. 2 febbraio 2005, n. 2042 e Cass. 5 luglio 2004, n. 12273): ed infatti, si osserva, posto che nei casi più complessi (quelli in cui la responsabilità si concretizza in presenza del dolo o della colpa grave) la soglia di prudenza e diligenza, al pari di quella della perizia deve essere necessariamente alta (proprio in considerazione della complessità del caso da affrontare), “mentre per la perizia l'indulgenza del magistrato è direttamente proporzionale alla difficoltà del compito, per le altre due forme di colpa ogni giudizio non può che essere improntato a criteri di formale severità”; b2) la soglia della responsabilità deve essere alzata, adottando criteri probabilistici di accertamento causale e ponendo, altresì, la distinzione tra interventi di facile esecuzione (o routinari) - in cui, come si è sovente affermato, res ipsa loquitur - ed interventi contraddistinti, a contrario, da un elevato grado di difficoltà quale discrimen tra un'obbligazione (oramai) divenuta
(sostanzialmente) di risultato ed una rimasta (quale tradizionalmente è quella del medico) di mezzi (cfr., per il primo intervento Cass. 21 dicembre 1978, n. 4161). Anche con riferimento a tali tipologie di interventi, peraltro, l'art. 2236 cod. civ. subisce una rilettura, nel senso che esso trova applicazione soltanto se il caso affidato al medico sia di particolare complessità, siccome non oggetto di studio, non sperimentato ovvero, ancora, perché importi un ampio margine di rischio (cfr., in tal senso, Cass. 11 aprile
1995, n. 4154; Cass. 19 maggio 1999, n. 4852; Cass. 28 maggio 2004, n. 10297); b3) sia la responsabilità del medico che della struttura sanitaria vanno configurate in termini di responsabilità contrattuale, presentando la propria radice comune nel contratto stipulato tra il paziente e la struttura sanitaria medesima (cfr. Cass. 1° marzo 1988, n.
2144): tale radice comune è stata giustificata ora facendo riferimento all'art. 28 Cost. - per ciò che concerne le strutture pubbliche - ora - con riferimento alle strutture private - alla stipulazione di un contratto a favore di terzi ovvero con effetti protettivi del terzo
(da individuare nel paziente);
c) alla luce di una terza impostazione, infine - che ha visto il proprio sbocco nella nota sentenza della Corte di legittimità del 22 gennaio 1999, n. 589, confermata dal successivo intervento reso a Sezioni Unite nel corso del 2002 (cfr., in tal senso, Cass.
1° luglio 2002, n. 9556 nonché, di recente, Cass. 19 aprile 2006, n. 9085) e sulla quale ci si soffermerà più a lungo infra - ribadito che sia la responsabilità della struttura sanitaria, che quella del medico hanno natura contrattuale, il fondamento precipuo di quest'ultima – con espresso riferimento all'attività del medico - non va ravvisato nella radice comune di cui si è sopra detto, ma, piuttosto, in “un'obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto” che si origina grazie al contatto che si instaura tra medico e paziente. In particolare, la Suprema Corte fonda tale conclusione sulla considerazione per cui “la coscienza sociale, prima ancora che l'ordinamento giuridico, non si limita a chiedere un non facere e cioè il puro rispetto della sfera giuridica di colui che gli si rivolge fidando nella sua professionalità, ma giustappunto quel facere nel quale si manifesta la perizia che ne deve contrassegnare l'attività in ogni momento (l'abilitazione all'attività, rilasciatagli dall'ordinamento, infatti, prescinde dal punto fattuale se detta attività sarà conseguenza di un contratto o meno). In altri termini la prestazione (usando il termine in modo generico) sanitaria del medico nei confronti del paziente non può che essere sempre la stessa, vi sia o meno alla base un contratto d'opera professionale tra i due. Ciò è dovuto al fatto che, trattandosi dell'esercizio di un servizio di pubblica necessità, che non può svolgersi senza una speciale abilitazione dello Stato, da parte di soggetti di cui il "pubblico è obbligato per legge a valersi" (art. 359 c.p.), e quindi trattandosi di una professione protetta, l'esercizio di detto servizio non può essere diverso a seconda se esista o meno un contratto”. Sicché, come si è correttamente osservato, la professionalità qualifica ab origine l'opera del medico e si traduce, a propria volta, in obblighi di comportamento nei confronti di chi su tale professionalità ha fatto affidamento, entrando in contatto con lui.
d) In questo contesto è intervenuto il legislatore il quale, con L. 8 marzo 2017
n.24 recante “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie” ha ridisegnato il regime della responsabilità delle strutture sanitarie e degli esercenti la professione medica. Ed invero,
- il nuovo testo normativo all'art. 7, comma 1, prevede che “La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell'adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell'opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorchè non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose”;
- ai commi 3, 4 e 5, stabilisce che:
“

3. L'esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde del proprio operato ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell'adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente. Il giudice, nella determinazione del risarcimento del danno, tiene conto della condotta dell'esercente la professione sanitaria ai sensi dell'articolo 5 della presente legge e dell'articolo 590-sexies del codice penale, introdotto dall'articolo 6 della presente legge.


4. Il danno conseguente all'attività della struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica o privata, e dell'esercente la professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre
2005, n. 209, integrate, ove necessario, con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo
138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti alle attività di cui al presente articolo.


5. Le disposizioni del presente articolo costituiscono norme imperative ai sensi del codice civile”.
La riforma pare definitivamente affermare la natura extracontrattuale della responsabilità del medico (art. 2043 c.c.) con le relative conseguenze sul piano dell'onere della prova, della disciplina in materia di prescrizione e --, salve le ipotesi in cui il medico “abbia agito nell'adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente”
(c.d. clausola di salvezza, rappresentata dall'assunzione di un'obbligazione contrattuale con il paziente).


1.3. La disciplina applicabile al caso in esame
Orbene, la legge – non contiene una disciplina transitoria al fine di Pt_2 Pt_3 regolare i fatti verificatesi in data anteriore alla sua entrata in vigore, ma alla stessa non può riconoscersi una portata retroattiva, dovendosi fare applicazione dei principi generali in materia di successione delle norme nel tempo, alla luce della regola posta dall'art. 11 disp. prel. c.c. La giurisprudenza ha infatti chiarito che dal principio di irretroattività della legge deriva che la legge nuova non può essere applicata ai rapporti sorti anteriormente alla sua entrata in vigore, ed ancora in vita, se così facendo «si disconoscano gli effetti già verificatesi al fatto passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze attuali e future di esso» ed invero, il principio di irretroattività della legge, per quanto non previsto in costituzione e certamente derogabile dal legislatore, trova un limite invalicabile nel rispetto “dei principi costituzionali di ragionevolezza e di tutela del legittimo affidamento nella certezza delle situazioni giuridiche, nonché al rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario, anche se finalizzato alla necessità di ridurre il contenzioso o di contenimento della spesa pubblica o a far fronte ad evenienze eccezionali”.
La Corte Costituzionale, come noto, ha fin dal suo esordio assunto un atteggiamento largamente possibilista nei riguardi delle leggi retroattive «il principio generale della irretroattività delle leggi - attualmente enunciato nell'art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale - rappresenta un'antica conquista della nostra civiltà giuridica. Esso però non è mai assurto nel nostro ordinamento alla dignità di norma costituzionale;
né vi è stato elevato dalla vigente Costituzione, se non per la materia penale…. Per le materie diverse da quella penale, l'osservanza del tradizionale principio
è dunque rimessa - così come in passato alla prudente valutazione del legislatore, il quale peraltro - salvo estrema necessità - dovrebbe a esso attenersi, essendo, sia nel diritto pubblico che in quello privato, la certezza dei rapporti preferiti (anche se non definiti in via di giudicato, transazione, ecc.) uno dei cardini della tranquillità sociale e del vivere civile. Con ciò non si vuole escludere che in singole materie, anche fuori di quella penale, l'emanazione di una legge retroattiva possa rivelarsi in contrasto con qualche specifico precetto costituzionale. Si vuole semplicemente affermare il concetto che nel nostro ordinamento il principio della irretroattività della legge non assurge, nella sua assolutezza, a precetto costituzionale. E si vuole in particolare escludere con specifico riguardo al campo della presente controversia - che sia ricavabile dagli artt. 23,
24 e 25 Cost…. un precetto costituzionale che escluda la possibilità di leggi retroattive destinate comunque a incidere nella sfera degli interessi privati, sacrificandoli, o nella sfera dell'autonomia privata, comprimendola. Come pure si vuole escludere che possa essere considerato lesivo della sfera del potere giudiziario (e in particolare degli artt.
101, 102 e 104 Cost.) il fatto che da una legge retroattiva derivi ai giudici l'obbligo di applicarla in relazione a rapporti sorti nel passato, e magari conclusi (ma non definiti), tanto più quando…. la legge non appaia mossa dall'intento di influire sui giudizi in corso» (Corte cost., 8 – 7 - 1957, n. 118).
Questo orientamento si è consolidato come segue: «al di fuori della materia penale
(dove il divieto di retroattività della legge è stato elevato a dignità costituzionale dall'art. 25
Cost.), l'emanazione di leggi con efficacia retroattiva da parte del legislatore incontra una serie di limiti che questa Corte ha da tempo individuato, e che attengono alla salvaguardia, tra l'altro, di fondamentali valori di civiltà giuridica posti a tutela dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno ricompresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza e di eguaglianza, la tutela dell'affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto e il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario» (Corte cost., 2-2- 2014, n.69; 17 – 12 - 2013, n.308, 30 – 9 - 2011,n.257, 28 –
3 - 2008, n.74).
Tale orientamento è stato successivamente supportato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo che con una massima ormai consolidata ha precisato che: «questa Corte ha reiteratamente chiarito come al legislatore non sia, quindi, precluso di emanare norme retroattive (sia innovative che di interpretazione autentica), purché la retroattività trovi adeguata giustificazione nella esigenza di tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale, che costituiscono altrettanti “motivi imperativi di interesse generale” ai sensi della giurisprudenza della Corte EDU».
Ed invero, la legge sopravvenuta che preveda un differente regime giuridico della responsabilità non può trovare applicazione retroattiva anche tenendo conto delle conseguenze illogiche che ne deriverebbero sulle situazioni pregresse e ancora non esaurite (di tal ché, il danneggiato che confidava incolpevolmente e legittimamente sulla prescrizione decennale potrebbe vedere prescritto il proprio diritto al risarcimento del danno per effetto dell'applicazione retroattiva della lex posterior).
Il problema specifico è stato affrontato da due sentenze (una di merito ed una di legittimità) che non hanno applicato la nuova legge a fatti antecedenti al 1° aprile la
L.24/2017, bensì le disposizioni e l'interpretazione precedente alla riforma, sul presupposto che il cambio della normativa modifica “la disciplina giuridica del fatto generatore” (cfr. Tribunale di Avellino, sentenza n. 1806 del 12.10.2017; Corte di
Cassazione, n. 26517/2017).
Dalle pronunce citate si evidenzia che qualsiasi intervento legislativo, per regolare situazioni pregresse, deve essere conforme ai principi costituzionali della ragionevolezza e della tutela del legittimo affidamento nella certezza delle situazioni giuridiche.
Pertanto, i fatti verificatisi ante Legge Gelli rimangono assoggettati al regime giuridico proprio della responsabilità da inadempimento ex artt. 1218 e 1228 c.c., come delineato dalla giurisprudenza pregressa.


1.4. La responsabilità della struttura e dei sanitari.
Orbene, tanto osservato e doverosamente premesso, rileva il Tribunale come la
Suprema Corte a Sezioni Unite, con sentenza 1° luglio 2002, n. 9556 ha - come innanzi anticipato - confermato l'orientamento alla stregua del quale, in ipotesi di intervento chirurgico non correttamente eseguito, quella della Casa di cura (ovvero dell'ente ospedaliero) è ascrivibile al novero della responsabilità contrattuale per inadempimento dell'obbligazione che la stessa Casa di cura assume, direttamente con i pazienti, di prestare la propria organizzazione aziendale per l'esecuzione dell'intervento richiesto: ed infatti, all'adempimento dell'obbligazione predetta è collegata la rimunerazione della prestazione promessa, in essa incluso anche il costo inteso come rischio dell'esercizio dell'attività di impresa della . Parte_4 In particolare, si è in presenza di un contratto atipico a prestazioni corrispettive
(cosiddetto contratto di spedalità), che si conclude all'atto dell'accettazione del paziente presso la struttura e da cui, a fronte dell'obbligazione al pagamento del corrispettivo (da parte del paziente, dell'assicuratore ovvero del Controparte_5
insorgono, a carico della struttura sanitaria, accanto a quelli di tipo latu sensu
[...] alberghieri, obblighi di messa a disposizione del personale medico ausiliario, del personale paramedico, nonché di apprestamento di tutte le attrezzature necessarie, anche in vista di eventuali complicazioni o emergenze (cfr., all'uopo, anche Cass.
SS.UU.11 gennaio 2008, n. 577; Cass. 14 giugno 2007, n. 13953, Cass. 26 gennaio 2006,
n. 1698; Cass. 14 luglio 2004, n. 13066; Cass. 8 gennaio 1999, n. 103).
Peraltro, così ricostruita la fattispecie, la struttura certamente risponde, in via contrattuale, non solo delle obbligazioni direttamente poste a proprio carico (servizio alberghiero, attrezzature, eccetera), ma anche dell'opera svolta dai propri dipendenti ovvero ausiliari (personale medico e paramedico), secondo lo schema proprio dell'art.
1228 cod. civ.
A tale proposito, peraltro, la Suprema Corte, con la sentenza 8 gennaio 1999, n.
103 (ma cfr. anche, più recentemente, Cass. 22 marzo 2007, n. 6945), applicando in ambito sanitario principi già costantemente esposti nell'ordinario ambito contrattuale, ha ulteriormente chiarito - così sgombrando il campo da qualsivoglia dubbio e/o equivoco - che rispetto al detto inquadramento dogmatico non rileva la circostanza per cui il medico che eseguì l'intervento chirurgico fosse o meno inquadrato nell'organizzazione aziendale della casa di cura (ovvero dell'ospedale), né che lo stesso fosse stato scelto dal paziente ovvero fosse di sua fiducia (cfr., in tal senso,
Cass. 14 giugno 2007, n. 13953; Cass. 26 gennaio 2006, n. 1698), posto che la prestazione del medico è comunque indispensabile alla casa di cura (ovvero all'ospedale) per adempiere l'obbligazione assunta con il paziente e che, ai fini qualificatori predetti, è sufficiente la sussistenza di un nesso di causalità tra l'opera del suddetto ausiliario e l'obbligo del debitore (cfr., in tal senso, Cass. 11 maggio 1995, n. 5150).
A quanto precede, infine, va aggiunto che applicando il principio del concorso o cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale (pacificamente ammesso nel nostro ordinamento. cfr., in tal senso ed ex multis, Cass. SS. UU. 14 maggio 1987, n.
4441; Cass. 10 aprile 1989, n. 1855; Cass. 23 giugno 1994, n. 6064; Cass. 6 ottobre 1997,
n. 9705), la struttura può anche essere chiamata a ristorare il danno extracontrattuale subito dal paziente e connesso al proprio deficit organizzativo.
Posto, infatti, che il ristoro di tale specifica voce di danno è connessa alla violazione del diritto alla salute, di spettanza esclusiva del paziente, costituzionalmente sancito e protetto dall'art. 32 Cost., riflesso del principio del neminem laedere a prescindere dall'eventuale sussistenza di un contratto, va da sé che il “fatto storico” della inadeguata organizzazione dei servizi necessari per la corretta esecuzione delle prestazioni connesse al contratto di spedalità, oltre ad impedire la corretta esecuzione delle obbligazioni dedotte in contratto è idoneo, di per sé, a menomare la sfera giuridico -personale del paziente e ad integrare una autonoma voce di danno (cfr. Tribunale di Brescia, 28 dicembre 2004).
Naturalmente, i principi appena espressi sono applicabili non solo in caso di intervento chirurgico, ma in ipotesi di qualunque contatto od intervento latu sensu inteso del medico in favore del paziente.
Ricapitolando, dunque, in ipotesi di danno verificatosi nell'esercizio della professione medica, la struttura sanitaria risponde, secondo il regime anteriore alla legge Gelli- : Pt_3
1) a titolo di responsabilità contrattuale, per fatto proprio, ex art. 1218 cod. civ., laddove vengano inadempiute obbligazioni connesse al contratto di spedalità e direttamente a carico dell'ente debitore (assistenza post - operatoria;
sicurezza delle attrezzature e degli ambienti;
custodia dei pazienti, tenuta della cartella clinica;
vitto ed alloggio);
2) a titolo di responsabilità contrattuale per fatto dei dipendenti ovvero degli ausiliari, ex art. 1228 cod. civ., con riferimento all'inadempimento della prestazione medico - professionale svolta dal sanitario;

3) a titolo di responsabilità extracontrattuale laddove, in conseguenza dei propri deficit organizzativi, sia conseguito al paziente un danno alla salute, autonomamente valutabile ex artt. 2059 cod. civ. e 32 Cost. quale violazione del generale principio del neminem laedere.
Quanto supra detto incide anche in ordine ad altro aspetto, che è quello dell'onere probatorio, che, come noto, è stato rivisitato alla luce della nota sentenza delle Sezioni
Unite Civili della Suprema Corte del 30 ottobre 2001, n. 13533 in tema di riparto dell'onere della prova in ipotesi di inadempimento ovvero inesatto adempimento di un contratto.
E tale rivisitazione è stata definitivamente compiuta da un trittico di sentenze pressoché coeve (cfr. Cass. 19 maggio 2004, n. 9471; Cass. 28 maggio 2004, n. 10297;
Cass. 21 giugno 2004, n. 11488) le quali hanno chiarito che, in applicazione dei criteri di ripartizione dell'onere della prova dettati dalle Sezioni Unite con la suddetta pronuncia, il paziente che agisce in giudizio deducendo l'inesatto adempimento dell'obbligazione sanitaria deve provare il contratto ed allegare l'inadempimento del medico, restando a carico del debitore l'onere di provare l'esatto adempimento.
Con la conclusione che ne discende per cui la distinzione tra interventi di facile esecuzione e prestazioni implicanti la risoluzione di problemi tecnici di particolare complessità non rileva più quale criterio di distribuzione dell'onere della prova, ma deve essere apprezzata per la valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa, restando in ogni caso a carico del sanitario (allegare e) provare che la prestazione era di particolare difficoltà. Con ciò, peraltro, non si pone a carico del medico una prova negativa di assenza di colpa quanto, piuttosto, si esige dallo stesso la prova positiva della perizia richiesta dall'ars medica.
Insomma: a) il paziente deve provare l'esistenza del contratto e l'aggravamento della situazione patologica ovvero l'insorgenza di nuove malattie, senza dovere sobbarcarsi l'onere di provare specifici e peculiari aspetti di responsabilità professionale; b) il medico (ovvero l'ente ospedaliero o la struttura sanitaria - cfr. l'art. 1228 cod. civ. -) deve dimostrare che la prestazione fu eseguita in maniera diligente e che gli esiti peggiorativi sono stati determinati da un evento imprevisto ed imprevedibile (cfr. Cass. 28 maggio 2004, n. 10297 cit.).
La suddetta rivisitazione, del resto, non ha mancato, anche di recente, di trovare il conforto delle Sezioni Unite Civili della Suprema Corte di Cassazione, le quali con sentenza dell'11 gennaio 2008, n. 577, hanno prestato sostanziale adesione a tale opzione ermeneutica, con una motivazione che, nella parte relativa alla suddetta adesione, risulta senza dubbio opportuno, con espresso riguardo alle finalità proprie della presente pronuncia, riportare in maniera estensiva: “Per quanto concerne la responsabilità della struttura sanitaria nei confronti del paziente è irrilevante che si tratti di una casa di cura privata o di un ospedale pubblico in quanto sostanzialmente equivalenti sono a livello normativo gli obblighi dei due tipi di strutture verso il fruitore dei servizi, ed anche nella giurisprudenza si riscontra una equiparazione completa della struttura privata a quella pubblica quanto al regime della responsabilità civile anche in considerazione del fatto che si tratta di violazioni che incidono sul bene della salute, tutelato quale diritto fondamentale dalla
Costituzione, senza possibilità di limitazioni di responsabilità o differenze risarcitorie a seconda della diversa natura, pubblica o privata, della struttura sanitaria (Cass. 25.2.2005, n. 4058).
Questa Corte ha costantemente inquadrato la responsabilità della struttura sanitaria nella responsabilità contrattuale, sul rilievo che l'accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto (Cass. n. 1698 del 2006; Cass. n. 9085 del 2006; Cass. 28.5.2004, n. 10297; Cass. 11 marzo 2002, n. 3492; 14 luglio 2003, n. 11001; Cass. 21 luglio 2003, n. 11316).
A sua volta anche l'obbligazione del medico dipendente dalla struttura sanitaria nei confronti del paziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul "contatto sociale", ha natura contrattuale (Cass. 22 dicembre 1999, n. 589; Cass. 29.9.2004, n. 19564; Cass.
21.6.2004, n. 11488; Cass. n. 9085 del 2006).


3.2. Per diverso tempo tale legame contrattuale è stato interpretato e disciplinato sulla base dell'applicazione analogica al rapporto paziente-struttura delle norme in materia di contratto di prestazione d'opera intellettuale vigenti nel rapporto medico-paziente, con il conseguente e riduttivo appiattimento della responsabilità della struttura su quella del medico.
Da ciò derivava che il presupposto per l'affermazione della responsabilità contrattuale della struttura fosse l'accertamento di un comportamento colposo del medico operante presso la stessa.
Più recentemente, invece, dalla giurisprudenza il suddetto rapporto è stato riconsiderato in termini autonomi dal rapporto paziente-medico, e riqualificato come un autonomo ed atipico contratto a prestazioni corrispettive (da taluni definito contratto di spedalità, da altri contratto di assistenza sanitaria) al quale si applicano le regole ordinarie sull'inadempimento fissate dall'art. 1218 c. c.
Da ciò consegue l'apertura a forme di responsabilità autonome dell'ente, che prescindono dall'accertamento di una condotta negligente dei singoli operatori, e trovano invece la propria fonte nell'inadempimento delle obbligazioni direttamente riferibili all'ente. Questo percorso interpretativo, anticipato dalla giurisprudenza di merito, ha trovato conferma in una sentenza di queste Sezioni Unite (1.7.2002, n. 9556, seguita poi da altre delle sezioni semplici, Cass. n. 571 del 2005; Cass. n. 1698 del 2006) che si è espressa in favore di una lettura del rapporto tra paziente e struttura (anche in quel caso, privata) che valorizzi la complessità e l'atipicità del legame che si instaura, che va ben oltre la fornitura di prestazioni alberghiere, comprendendo anche la messa a disposizione di personale medico ausiliario, paramedico, l'apprestamento di medicinali e di tutte le attrezzature necessarie anche per eventuali complicazioni. In virtù del contratto, la struttura deve quindi fornire al paziente una prestazione assai articolata, definita genericamente di "assistenza sanitaria", che ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi c.d. di protezione ed accessori.


3.3. Così ricondotta la responsabilità della struttura ad un autonomo contratto (di spedalità), la sua responsabilità per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall'art. 1218 c.
c., e, per quanto concerne le obbligazioni mediche che essa svolge per il tramite dei medici propri ausiliari, l'individuazione del fondamento di responsabilità dell'ente nell'inadempimento di obblighi propri della struttura consente quindi di abbandonare il richiamo, alquanto artificioso, alla disciplina del contratto d'opera professionale e di fondare semmai la responsabilità dell'ente per fatto del dipendente sulla base dell'art. 1228 c. c.


3.4. Questa ricostruzione del rapporto struttura - paziente va condivisa e confermata.
Ciò comporta che si può avere una responsabilità contrattuale della struttura verso il paziente danneggiato non solo per il fatto del personale medico dipendente, ma anche del personale ausiliario, nonché della struttura stessa (insufficiente o inidonea organizzazione).
Dalla ricostruzione in termini autonomi del rapporto struttura-paziente rispetto al rapporto paziente-medico, discendono importanti conseguenze sul piano della affermazione di responsabilità in primo luogo, ed anche sul piano della ripartizione e del contenuto degli oneri probatori. Infatti, sul piano della responsabilità, ove si ritenga sussistente un contratto di spedalità tra clinica e paziente, la responsabilità della clinica prescinde dalla responsabilità o dall'eventuale mancanza di responsabilità del medico in ordine all'esito infausto di un intervento o al sorgere di un danno che, come nel caso di specie, non ha connessione diretta con l'esito dell'intervento chirurgico.
Non assume, in particolare, più rilevanza, ai fini della individuazione della natura della responsabilità della struttura sanitaria se il paziente si sia rivolto direttamente ad una struttura sanitaria del SSN, o convenzionata, oppure ad una struttura privata o se, invece, si sia rivolto ad un medico di fiducia che ha effettuato l'intervento presso una struttura privata. In tutti i predetti casi è ipotizzabile la responsabilità contrattuale dell'Ente.
4.1. Inquadrata nell'ambito contrattuale la responsabilità della struttura sanitaria e del medico, nel rapporto con il paziente, il problema del riparto dell'onere probatorio deve seguire i criteri fissati in materia contrattuale, alla luce del principio enunciato in termini generali dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza 30 ottobre 2001, n.
13533, in tema di onere della prova dell'inadempimento e dell'inesatto adempimento.
Le Sezioni Unite, nel risolvere un contrasto di giurisprudenza tra le sezioni semplici, hanno enunciato il principio - condiviso da questo Collegio - secondo cui il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo, costituito dall'avvenuto adempimento.
Analogo principio è stato enunciato con riguardo all'inesatto adempimento, rilevando che al creditore istante è sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto adempimento.


4.2. La giurisprudenza delle sezioni semplici di questa Corte, applicando questo principio all'onere della prova nelle cause di responsabilità professionale del medico ha ritenuto che gravasse sull'attore (paziente danneggiato che agisce in giudizio deducendo
l'inesatto adempimento della prestazione sanitaria) oltre alla prova del contratto, anche quella dell'aggravamento della situazione patologica o l'insorgenza di nuove patologie nonché la prova del nesso di causalità tra l'azione o l'omissione del debitore e tale evento dannoso, allegando il solo inadempimento del sanitario.
Resta a carico del debitore l'onere di provare l'esatto adempimento, cioè di aver tenuto un comportamento diligente (Cass. n. 12362 del 2006; Cass. 11.11.2005, n.
22894; Cass. 28.5.2004, n. 10297; Cass. 3.8.2004, n. 14812).”.
Quanto, invece, alla dimostrazione del nesso di causalità (di cui pure subito infra), la sentenza delle Sezioni Unite Civili di cui si tratta ha ritenuto non condivisibili le conclusioni alle quali erano giunte le tre pronunce dell'anno 2004 già sopra menzionate.
Al riguardo, infatti, il supremo organo di nomofilachia, nel prosieguo delle argomentazioni già sopra riportate per esteso, ha così motivato: “

4.3. Il punto relativo alla prova del nesso di causalità non può essere condiviso, nei termini in cui è stato enunciato, poiché esso risente implicitamente della distinzione tra obbligazioni di mezzi ed obbligazioni di risultato, che se può avere una funzione descrittiva, è dogmaticamente superata, quanto meno in tema di riparto dell'onere probatorio dalla predetta sentenza delle S.U. n. 13533/2001 (vedasi anche S.U. 28.7.2005, n. 15781).


5.1. La dottrina ha assunto posizioni critiche sull'utilizzo della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, la quale, ancorché operante soltanto all'interno della categoria delle obbligazioni di fare (a differenza che in Francia dove rappresenta una summa divisio valida per tutte le obbligazioni), ha originato contrasti sia in ordine all'oggetto o contenuto dell'obbligazione, sia in relazione all'onere della prova e, quindi, in definitiva, allo stesso fondamento della responsabilità del professionista.
Come insegna la definizione tradizionale, nelle obbligazioni di mezzi la prestazione dovuta prescinde da un particolare esito positivo dell'attività del debitore, che adempie esattamente ove svolga l'attività richiesta nel modo dovuto.
In tali obbligazioni è il comportamento del debitore ad essere in obbligazione, nel senso che la diligenza è tendenzialmente considerata quale criterio determinativo del contenuto del vincolo, con l'ulteriore corollario che il risultato è caratterizzato dall'aleatorietà, perchè dipende, oltre che dal comportamento del debitore, da altri fattori esterni oggettivi o soggettivi.
Nelle obbligazioni di risultato, invece, ciò che importa è il conseguimento del risultato stesso, essendo indifferente il mezzo utilizzato per raggiungerlo. La diligenza opera solo come parametro, ovvero come criterio di controllo e valutazione del comportamento del debitore: in altri termini, è il risultato cui mira il creditore, e non il comportamento, ad essere direttamente in obbligazione.


5.2. Tale impostazione non è immune da profili problematici, specialmente se applicata proprio alle ipotesi di prestazione d'opera intellettuale, in considerazione della struttura stessa del rapporto obbligatorio e tenendo conto, altresì, che un risultato è dovuto in tutte le obbligazioni.
In realtà, in ogni obbligazione si richiede la compresenza sia del comportamento del debitore che del risultato, anche se in proporzione variabile, sicché molti Autori criticano la distinzione poiché in ciascuna obbligazione assumono rilievo così il risultato pratico da raggiungere attraverso il vincolo, come l'impegno che il debitore deve porre per ottenerlo.


5.3. Dalla casistica giurisprudenziale emergono spunti interessanti in ordine alla dicotomia tra obbligazione di mezzi e di risultato, spesso utilizzata al fine di risolvere problemi di ordine pratico, quali la distribuzione dell'onere della prova e l'individuazione del contenuto dell'obbligo, ai fini del giudizio di responsabilità, operandosi non di rado, per ampliare la responsabilità contrattuale del professionista, una sorta di metamorfosi dell'obbligazione di mezzi in quella di risultato, attraverso l'individuazione di doveri di informazione e di avviso
(cfr. segnatamente, per quanto riguarda la responsabilità professionale del medico: Cass.
19.5.2004, n. 9471), definiti accessori ma integrativi rispetto all'obbligo primario della prestazione, ed ancorati a principi di buona fede, quali obblighi di protezione, indispensabili per il corretto adempimento della prestazione professionale in senso proprio.


5.4. Sotto il profilo dell'onere della prova, la distinzione (talvolta costruita con prevalente attenzione alla responsabilità dei professionisti intellettuali e dei medici in particolare) veniva utilizzata per sostenere che mentre nelle obbligazioni di mezzi, essendo aleatorio il risultato, sul creditore incombesse l'onere della prova che il mancato risultato era dipeso da scarsa diligenza, nelle obbligazioni di risultato, invece, sul debitore incombeva l'onere della prova che il mancato risultato era dipeso da causa a lui non imputabile.


5.5. Ma anche sotto tale profilo la distinzione è stata sottoposta a revisione sia da parte della giurisprudenza che della dottrina.
Infatti, come detto, questa Corte (sent. n. 13533/2001) ha affermato che il meccanismo di ripartizione dell'onere della prova ai sensi dell'art. 2697 c.c. in materia di responsabilità contrattuale (in conformità a criteri di ragionevolezza per identità di situazioni probatorie, di riferibilità in concreto dell'onere probatorio alla sfera di azione dei singoli soggetti e di distinzione strutturale tra responsabilità contrattuale e da fatto illecito) è identico, sia che il creditore agisca per l'adempimento dell'obbligazione, ex art. 1453 c. c., sia che domandi il risarcimento per l'inadempimento contrattuale, ex art. 1218 c. c., senza richiamarsi in alcun modo alla distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato.


6.1. Prestata piena adesione al principio espresso dalla pronunzia suddetta, ritengono queste S.U. che l'inadempimento rilevante nell'ambito dell'azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni così dette di comportamento non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisce causa (o concausa) efficiente del danno.
Ciò comporta che l'allegazione del creditore non può attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento, per così dire, qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno.
Competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è proprio stato ovvero che, pur esistendo, non è stato nella fattispecie causa del danno.”


1.4. Il nesso di causalità.
Quanto, dunque, al nesso di causalità tra condotta (del medico ovvero della struttura sanitaria) ed evento (danno riportato all'esito dell'operazione ovvero del trattamento sanitario), la giurisprudenza appare oscillante, nel senso che, mentre parte di essa opta per l'applicazione, al campo dell'illecito civile, dei principi elaborati da Cass.
SS. UU. Penali, 11 settembre 2002, n. 30328 – (onde il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio controfattuale condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica - universale o statistico probabilistica - si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell'evento hic et nunc, questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva. Dunque, l'esistenza del nesso di causalità non può essere dedotta automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell'evidenza disponibile, così che, all'esito del ragionamento probatorio che abbia altresì escluso l'interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell'evento lesivo con alto o elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica), altra parte di essa - più recente e pienamente condivisa da questo Giudicante - ritiene di poter ricorrere, nell'ambito dell'illecito civile, ad un differente giudizio qualificatorio del nesso eziologico, ravvisandone gli estremi nella regola del “più probabile che non” (cfr., da ultimo, Cass. 16 ottobre 2007, n.
21619).
In ordine ai profili concernenti l'onere della prova relativo al nesso di causalità, valgono, naturalmente, le considerazioni già sopra svolte, particolarmente con riguardo all'evoluzione giurisprudenziale ed alle conclusioni alle quali sono approdate le Sezioni
Unite Civili della Suprema Corte, con la sentenza 11 gennaio 2008, n. 577, citata.
3. L'azione proposta


3.1 Lo svolgimento dei fatti
Parte attrice riferiva che dal dicembre 2001, con cadenza semestrale, presso il P.O di S. Maria C.V. (CE), si sottoponeva a screening senologici (ecografia e/o mammografia) a causa di una familiarità al carcinoma mammario;
indagini che, fino al
Maggio 2004, davano esito negativo. A seguito dell'ecografia del Giugno 2005 a cura del dott. , data la preoccupante situazione rilevata, le veniva consigliato di Per_2 effettuare un ago aspirato che diagnosticava un carcinoma mammario. Pertanto, si recava presso il Campus Biomedico di Roma ove, ad una attenta rilettura delle indagini strumentali praticate dal 2001, i sanitari evidenziavano la presenza di una massa tumorale alla mammella sinistra, riconoscibile quanto meno dall'aprile dell'anno 2004.
Nel luglio 2005 si sottoponeva dunque a mastectomia sinistra con rimozione dei linfonodi ascellari e chemioterapia;
nel luglio 2006 praticava mastectomia destra a scopo preventivo;
nel marzo 2007 venivano impiantate protesi mammarie bilateralmente e nel febbraio 2008 si provvedeva alla ricostruzione dei capezzoli.
In ambito penale, con sentenza di primo grado n. 739/2011 del 16.05.2011 emessa dal Tribunale di S. Maria C.V. (cfr. allegato n. 27 produzione di parte attrice) e successiva sentenza di secondo grado n. 5961/2014 del 3.10.2014 (cfr. allegato n. 28 produzione di parte attrice) della Corte di Appello di Napoli, veniva acclarata la responsabilità dei sanitari per ritardo diagnostico. Si rilevava, in particolare, che i sanitari che avevano in cura la non erano stati in grado di diagnosticare la Parte_1 grave malattia a causa della pochezza ed inadeguatezza degli esami ai quali parte attrice, nell'anno 2004, era stata sottoposta. Nello specifico, per quanto concerne la mammografia effettuata dal dott. in data 4.05.2004, il dott. – CP_1 Per_3 consulente tecnico d'ufficio della Pubblica escusso in qualità di teste all'udienza Per_4 del 15.03.2010 – ha deposto nel senso che “l'esame di cui trattasi, letto ad un diverso ingrandimento ed effettuato con tecniche migliori, avrebbe consentito di scorgere una massa sospetta ed avrebbe dovuto indurre il ad invitare la paziente a sottoporsi ad esami CP_1 specifici, quali la risonanza magnetica, l'ago aspirato o una biopsia. Nel radiogramma del 2004 erano visibili alcune microcalcificazioni, la cui natura è peculiare dei tumori maligni, il che non sarebbe dovuto sfuggire ad un ginecomastologo;
una lettura più approfondita ne avrebbe certamente consentito l'individuazione”.
Il comportamento del dott. era, pertanto, da qualificare come negligente CP_1
e/o imperito, data la non corretta interpretazione del referto della mammografia, in quanto lo stesso “se correttamente letto, avrebbe dovuto far sorgere il sospetto di una patologia neoplastica almeno al 50%. L'esito dell'esame, sostanzialmente negativo, nel referto del d'Amore del 04.05.2004, ha comportato un ritardo di circa 14 mesi nella diagnosi della malattia e nella sua eliminazione chirurgica;
se pertanto il medico avesse compiuto sin dal maggio 2004 i dovuti approfondimenti diagnostici l'intervento chirurgico e la terapia sarebbero stati effettuati con un anticipo di circa un anno e due mesi, periodo significativo in un tipo di patologia alla quale la buona riuscita degli interventi terapeutici è, secondo un dato di comune esperienza, particolarmente connessa alla tempestività della diagnosi;
inoltre, poiché nel 2004 la patologia tumorale era più circoscritta e meno invasiva, era ipotizzabile che la a quella data Parte_1 sarebbe stata sottoposta ad un intervento chirurgico a carattere meno demolitivo di quello praticatole nel settembre 2005.”
In particolare - come statuito nel giudizio penale - il comportamento del dott.
è da ritenersi omissivo dal momento che, in presenza di un esame CP_1 mammografico dal quale risultavano sintomi atti a fondare il sospetto di una patologia neoplastica, egli li ha totalmente ignorati, limitandosi a consigliare alla paziente, in maniera generica e tale da non infondere motivi di sospetto o preoccupazione, di sottoporsi a visita senologica, così contribuendo al progredire della malattia, Peraltro il dottore attestava altresì: “Non si evidenziano lesioni nodulari, sicuramente patologiche, né microcalcificazioni” (cfr. allegato 10 della produzione di parte attrice).
Il collegio giudicante, in sede di appello, pur accertando detta responsabilità, dichiarava non doversi procedere nei confronti del dott. in ordine al reato CP_1 ascrittogli ex artt. 590 comma 2 e 41 c.p., estinto per intervenuta prescrizione, nondimeno confermava le statuizioni civili adottate in primo grado aventi ad oggetto la condanna nei confronti del medico, in solido con il responsabile civile, Controparte_6
, al risarcimento di tutti i danni subiti dalla parte offesa ,
[...] Parte_1 costituita parte civile in primo grado. Parte attrice, dunque, nel presente giudizio, ha chiesto il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali - comprensivi di danno biologico, morale ed esistenziale
– patiti a seguito della rilevata condotta colposa professionale del dott. CP_1


3.2. La responsabilità della : la colpa del medico e della Controparte_2 struttura sanitaria nel caso di specie
Applicando i principi sopra menzionati al caso di specie, deve osservarsi che parte attrice ha fornito la prova della sussistenza del rapporto contrattuale qualificato sia con il medico sia con la struttura sanitaria.
Quanto a tali rapporti, infatti, alla luce della documentazione prodotta non vi è dubbio che i rapporti stessi si siano instaurati proprio nelle forme di quel contatto sociale qualificato che la Cassazione presuppone per poter configurare una responsabilità contrattuale, mediante l'effettuazione di esami ecografici e mammografie - dalla cui disattenta lettura sarebbe derivata l'omessa o tardiva diagnosi di neoplasia mammaria - fino all'esecuzione dell'intervento di mastectomia radicale totale (cfr. allegati da 1 a 24 della produzione di parte attrice); inoltre risulta che il dott. fosse medico CP_1 Part dipendente dell' quale Primario di Radiologia presso l'Ospedale G. Moscati di
Aversa, con conseguente individuazione del titolo di responsabilità contrattuale della clinica per fatto dei dipendenti ovvero degli ausiliari, ex art. 1228 cod. civ., in riferimento all'inadempimento della prestazione medico - professionale svolta dal sanitario.
Quanto all'allegazione del preteso inesatto adempimento richiesto dalla giurisprudenza richiamata, l'attrice nell'atto di citazione ha specificamente dedotto come i pretesi danni siano da ricondurre alla erronea diagnosi in sede di esame mammografico datato 4.05.2004, ove propriamente il attestava: “Non si evidenziano lesioni CP_1 nodulari, sicuramente patologiche, né microcalcificazioni” (cfr. allegato 10 della produzione di parte attrice); tale esito risultava determinante ai fini dell'intervento chirurgico di mastectomia radicale totale successivo, ben più invasivo di quello che sarebbe stato effettuato in caso di diagnosi tempestiva da parte del medico.
Deve ritenersi, quindi, sufficientemente specifica e conforme ai principi giurisprudenziali l'allegazione dell'inesatto adempimento del sanitario, avendo l'attrice specificato il tipo di errore in cui incorse il dott. nel non aver rilevato, all'esito CP_1 della mammografia eseguita, alcuno di quegli indici sospetti (come riferito dal perito dott. in sede penale) di patologia neoplastica, visibili se fosse stata usata Per_3 maggiore diligenza, e tali da indurre il medico quanto meno a sospettare la presenza della malattia. Sul punto deve osservarsi che, in realtà, per quanto concerne le specifiche condotte del medico operante, dalla documentazione in atti, vi sono elementi sufficienti per poter individuare dei comportamenti ad esso specificamente riferibili e concernenti la pretesa colpa medica invocata, consistita proprio nella non corretta interpretazione del referto della mammografia, il quale, se correttamente letto, avrebbe dovuto far sorgere il sospetto di una patologia neoplastica almeno al 50%. Ed invero, come precisato dal perito dott. , l'esito dell'esame, sostanzialmente negativo nel referto del Per_3 CP_1 del 04.05.2004, ha comportato un ritardo di circa 14 mesi nella diagnosi della malattia e nella sua eliminazione chirurgica.
Occorre, a questo punto, considerato che parte attrice ha assolto all'onere probatorio e di allegazione su di essa gravante, conformemente a quanto previsto dalla giurisprudenza innanzi citata, dando prova del rapporto contrattuale, del peggioramento delle proprie condizioni ed allegando in maniera specifica l'inadempimento del sanitario, verificare se è stata fornita la prova liberatoria da parte dei convenuti.
Sul punto, non solo parte convenuta non ha fornito alcuna specifica prova al riguardo, ma nella specie, occorre ribadire il previo accertamento, avvenuto in sede penale, relativo alla sussistenza di aspetti censurabili nella condotta dei sanitari che ebbero in cura la sig. Parte_1
Orbene, atteso che avverso la predetta sentenza di secondo grado n. 5961/2014, emessa dalla Corte d'Appello di Napoli, non è stata proposta impugnazione da parte del
Dott. né da parte del responsabile civile e che siffatta sentenza - dichiarativa di CP_1 non luogo a procedere per intervenuta prescrizione dell'ascritto reato - non implica l'assoluzione dell'imputato, ma piuttosto sottende e richiama sullo sfondo la sua colpevolezza in ordine al fatto storico così come accertato, quest'ultimo è da ritenersi cristallizzato con le conseguenti ripercussioni in punto di responsabilità. Per tali ragioni le statuizioni civili in quella sede pronunciate sono in questo giudizio convalidate, sì da procedere alla relativa quantificazione.
Ebbene, a tal proposito, il c.t.u. all'uopo incaricato nel presente giudizio, dott.
chiamato, per l'appunto, ad accertare la misura del danno biologico, Persona_1 temporaneo e permanente derivante dalla malpractice medica, ha giustappunto rilevato che “se la diagnosi fosse stata posta puntualmente, ovvero quando il tumore aveva una massa inferiore, e soprattutto non vi fosse stata una localizzazione linfonodale secondaria, si sarebbe potuto effettuare un intervento meno invasivo, ossia una quadrantectomia - come riportato anche dalle linee guida AIOM del 2007. Pertanto, con criterio di alta probabilità, non sarebbero stati necessari gli interventi terapeutici, senza alcun dubbio molto più invasivi e debilitanti, quali la mastectomia sinistra con linfoadenectomia omolaterale ed i cicli di chemioterapia” (cfr. pag. 9 consulenza tecnica d'ufficio).
Ciò premesso, i postumi valutati dal consulente in ordine al maggior danno riportato dalla paziente a causa del ritardo diagnostico del carcinoma Parte_1 duttale mammario sinistro che ha determinato un intervento terapeutico più invasivo, sono stati rappresentati da “esiti di mastectomia e linfoadenectomia a sinistra con apposizione di protesi, ricostruzione del capezzolo e linfedema del braccio omolaterale, invece che una semplice quadrantectomia;
oltre che sindrome ansioso-depressiva reattiva, in parte accreditabile anche alle maggiori angosce derivanti dall'intervento radicale della mammella” (cfr. pag. 10 dell'elaborato peritale).
A tal proposito, il consulente ritiene che “il maggior danno biologico permanente sia quantificabile nella misura del 15% e che l'invalidità temporanea sia quantificabile in 60 giorni di ITT, 60 giorni di ITP al 50% ed ulteriori 60 giorni di ITP al 25%”.
Lo stesso precisa, altresì, che “non potrà essere riconosciuto risarcimento per la mastectomia preventiva destra con protesizzazione e ricostruzione di capezzolo, in quanto tale intervento veniva eseguito al solo scopo preventivo, per libera scelta della periziata e, sostanzialmente, in assenza di rapporto causale con l'errore dei medici (cfr. pag. 10 – 11 c. t.
u.). Né tanto meno potrà essere dato rilievo al profilo estetico, in un'ottica di valutazione delle menomazioni della mammella, in quanto “l'impianto di protesi mammarie determina una attenuazione del disestetismo”, tale da “portare a ridurre i valori percentuali rispetto alle soglie indicate fino al 50%” (cfr. pag.13 – 14 c. t. u.).
Le conclusioni raggiunte dal consulente d'ufficio sono pienamente condivisibili in quanto frutto di un percorso logico e puntualmente motivato con riferimento alle risultanze documentali ed all'applicazione dei parametri della scienza medica, in particolare in ordine alla storia clinica del paziente, agli esiti dell'istruttoria, alla successione cronologica degli eventi ed ai parametri medico legali vigenti in tale materia ed alla cui osservazione era tenuto il sanitario nel caso di specie.
Sulla scorta di ciò non vi è dubbio che i profili di colpa ravvisati dal consulente d'ufficio e condivisi dal Tribunale determinino la responsabilità sia della
[...]
sia del Dott. nella causazione del danno Controparte_2 Controparte_1 subito dall'attrice.
Ed infatti, la consulenza espletata ha confermato quanto prospettato dall'attrice, ovvero il fatto che le pratiche mediche a cui fu sottoposta non furono Parte_1 adeguate ed opportune in considerazione al tipo di patologia da trattare. .
4. Il quantum del risarcimento
Circa il quantum del risarcimento, il CTU ne ha indicato la misura nel 15 %.
Il c.t.u. ha inoltre calcolato in complessivi giorni 60 il periodo di invalidità totale, nonché in 60 giorni un'invalidità parziale al 50 %, ed ulteriori 60 giorni un'invalidità parziale al 25 %.
Per la liquidazione del danno è possibile utilizzare il criterio equitativo elaborato dal Tribunale di Milano, utilizzato oramai in numerosissime pronunce di risarcimento e recentemente aggiornato.
Va nondimeno fatta una breve digressione per ciò che concerne il danno morale e ciò in ossequio agli ultimi arresti giurisprudenziali.
Va infatti richiamato l'insegnamento della Suprema Corte secondo cui, il danno non patrimoniale va risarcito integralmente, ma senza duplicazioni: deve, pertanto, ritenersi sbagliata la prassi di liquidare in caso di lesioni della persona sia il danno morale sia quello biologico (Cass. civ., Sez. Unite, 11/11/2008, n. 26973).
I giudici di legittimità hanno infatti chiarito: “Determina quindi duplicazione di risarcimento la congiunta attribuzione del danno biologico e del danno morale nei suindicati termini inteso, sovente liquidato in percentuale (da un terzo alla metà) del primo. Esclusa la praticabilità di tale operazione, dovrà il giudice, qualora si avvalga delle note tabelle, procedere ad adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico, valutando nella loro effettiva consistenza le sofferenze fisiche e psichiche patite dal soggetto leso, onde pervenire al ristoro del danno nella sua interezza” (Cass. civ., Sez. Unite, cit. in motivazione).
Nella specie, tenuto conto dei postumi subiti, si reputa corretta la liquidazione comprensiva delle sofferenze psichiche, individuando il punto percentuale corrispondente all'invalidità del 15 % accertato dal CTU.
Pertanto, facendo riferimento al criterio di cui sopra, il danno subito dall'istante può essere liquidato a tale titolo e, quindi, per i postumi permanenti residuati all'esito della sua guarigione, oltre che per le sofferenze psichiche patite, nell'importo complessivo, già rivalutato all'attualità, di euro 49.854,00.
Il danno biologico da invalidità temporanea va invece liquidato, seguendo le tabelle predette, sempre all'attualità, in euro 12.075,00, di cui euro 6.900,00 (x 60) per
ITT; euro 3450,00 per ITP al 50% (x 60); nonché euro 1.725,00 per ITP al 25 % (x60).
Essendo state espresse le somme di cui sopra in valori già attuali, va richiamato quanto agli interessi l'orientamento assunto dalla Suprema Corte, la quale, con una decisione delle Sezioni Unite (v. Cass. 17.02.1995 n. 1712, ma la medesima posizione è stata assunta anche in epoca ancor più recente) ha posto fine al contrasto da tempo esistente in ordine alle modalità di calcolo di tali accessori nell'ipotesi di pronuncia risarcitoria da illecito.
E' stato infatti statuito che, in tema di risarcimento del danno da illecito extracontrattuale (ma il principio si reputa applicabile anche nella specie, essendo,
l'obbligazione dedotta, comunque obbligazione di valore), se la liquidazione viene effettuata con riferimento al valore del bene perduto dal danneggiato all'epoca del fatto illecito, espresso in termini monetari che tengono conto della svalutazione monetaria intervenuta fino alla data della decisione definitiva, è dovuto anche il danno da ritardo e, cioè, il lucro cessante provocato dal ritardato pagamento della suddetta somma, che deve essere provato dal creditore;
tuttavia, detta prova può essere data e riconosciuta dal
Giudice secondo criteri presuntivi ed equitativi e, quindi, anche mediante l'attribuzione degli interessi ad un tasso stabilito valutando tutte le circostanze oggettive e soggettive inerenti alla prova del pregiudizio subito per il mancato godimento nel tempo del bene o del suo equivalente in denaro. Se quindi il Giudice adotta, come criterio di risarcimento del danno da ritardato adempimento quello degli interessi, fissandone il tasso, mentre è escluso che questi ultimi possano essere calcolati alla data dell'illecito sulla somma liquidata per il capitale, rivalutata definitivamente, è consentito invece effettuare il calcolo con riferimento ai singoli momenti (da determinarsi in concreto secondo le circostanze del caso) con riguardo ai quali la somma equivalente al bene perduto si incrementa nominalmente in base agli indici prescelti di rivalutazione monetaria, ovvero ad un indice medio.
Sulla base di tali considerazioni, i menzionati convenuti dovranno corrispondere all'attore gli interessi al tasso legale inizialmente calcolati sull'importo di euro
42.857,44 (importo corrispondente a quello risultante dalla "devalutazione", in base agli indici ISTAT, al maggio 2004, quale momento del sinistro, di quelli testé liquidati all'attualità), e, quindi, anno per anno, a partire dal maggio 2005 e fino al momento della presente decisione, sulle somme di volta in volta risultanti dalla rivalutazione di quelle sopra precisate, così come indicato in dispositivo.
Dal momento della sentenza e sino all'effettivo soddisfo dovranno essere corrisposti, sulle singole somme sopra liquidate all'attualità, gli ulteriori interessi al tasso legale.


5. La domanda di manleva La convenuta ha ritualmente e tempestivamente Controparte_2 chiamato in causa la compagnia di assicurazione al fine Controparte_3 di essere manlevata dalla stessa in caso di accoglimento della domanda attorea.
Costituitasi in giudizio, la già Controparte_3 Parte_6 ha eccepito l'inoperatività della polizza assicurativa n. M0402207808 stipulata tra la e la già , con validità Parte_6 CP_7 Controparte_8 dal 31.03.2005 al 30.06.2009, stante la prescrizione di cui all'art. 10, rubricato “Validità temporale dell'assicurazione” (cfr. allegato n. 5 produzione . CP_3
Nello specifico, la richiamata disposizione statuisce che “l'assicurazione vale per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta all'assicurato e da lui denunciate all'assicuratore nel corso di efficacia della presente polizza indipendentemente dalla data di accadimento che, comunque, non dovrà essere antecedente al 25.02.2003. Peri fatti accaduti precedentemente alla stipula della presente polizza il massimale per l'intero periodo di retroattività (25.2.2003 – 25.2.2005) non potrà comunque complessivamente superare euro 1.200.000,00”.
Tenuto conto dell'allocazione temporale del sinistro per cui è causa (maggio
2004), non vi è dubbio che lo stesso rientri nel periodo di retroattività della garanzia invocata.
Ebbene, va accolta l'eccezione, sollevata dalla compagnia, recante l'esaurimento del massimale di retroattività indicato in euro 1.200.000,00 per il periodo di retroattività predetto, in quanto, dalla produzione della chiamata in causa, risulta che per il sinistro del 21.02.2005 (rientrante nel periodo di retroattività della polizza indicato nell'art. 10 sopracitato) la , a proposito del giudizio pendente presso la ex sezione Controparte_3 distaccata di Caserta R.G. n. 700-764/2013 tra ed altri ed ASL CE, Parte_7 aveva versato in via transattiva in data 15.10.2014, in favore di , Parte_8
, Parte_9 Parte_10 Parte_7 [...]
la complessiva somma di euro 1.200.000,00, così consumando il massimale Parte_11 di polizza per i fatti anteriori alla stipula del contratto (cfr. atto di transazione del
23.10.2014 e le schede attestanti il pagamento degli importi di euro 1.030.000,00 ed euro
170.000,00 in produzione - allegati n. 7 e 8). CP_3 Part Superato tale massimale la stessa non può invocare nel presente giudizio alcun diritto all'indennizzo o alla manleva.
La domanda nei confronti della compagnia assicuratrice va, per tale ragione, rigettata.


6. Le spese Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
In forza del principio della soccombenza, vanno poste a carico delle parti convenute le spese occorse per la redazione della consulenza tecnica di ufficio.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente decidendo, ogni contraria ed istanza disattesa, così provvede:


1. accoglie per quanto di ragione la domanda proposta e, per l'effetto, condanna e la , in persona del legale rappr.te Controparte_1 Controparte_2
p.t., al pagamento, in solido tra loro, in favore di parte attrice, della somma complessiva di euro 61.929,00 oltre interessi al tasso legale inizialmente calcolati sull'importo di euro
42.857,44 (importo corrispondente a quello risultante dalla "devalutazione", in base agli indici ISTAT, al maggio 2004, quale momento del sinistro, di quelli testé liquidati all'attualità), e, quindi, anno per anno, a partire dal maggio 2005 e fino al momento della presente decisione, sulla somma di volta in volta risultante dalla rivalutazione di quella sopra precisata;
ciò oltre ai successivi interessi al tasso legale sull'importo totale così risultante al momento testé indicato sino al saldo;



2. condanna e la , in persona Controparte_1 Controparte_2 del legale rappr.te p.t., in solido tra loro al pagamento delle spese di giudizio sostenute dall'attore che liquida in complessivi euro 13.001,00 ed euro 1.214,00 per spese, oltre IVA
e CPA come per legge, con attribuzione al procuratore antistatario;



3. pone a carico di e la , in Controparte_1 Controparte_2 persona del legale rappr.te p.t., in solido tra loro, le spese occorse per la stesura della relazione di consulenza tecnica di ufficio;



4. rigetta la domanda di manleva proposta da nei confronti della CP_7
Controparte_3


5. condanna il dott. al pagamento delle spese di lite sostenute Controparte_1 dalla in persona dei legali rappresentanti pt, nel presente Controparte_3 giudizio che liquida in euro 13.001,00, oltre IVA e CPA come per legge.
Così deciso, in S. Maria Capua Vetere, in data 7.3.2025
Il Giudice dott.ssa Renata Russo