R.G. 9992/2022
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Tribunale di Napoli SEZIONE LAVORO
Il Tribunale, nella persona del giudice designato Dott.ssa Manuela Montuori, letti gli atti della controversia iscritta al n. 9992/2022 R.G., lette le “note di trattazione scritta” depositate, all'udienza del 06.02.2025, all'esito della camera di consiglio, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa promossa da:
nata a [...] il [...] e residente in [...], CF. Parte_1
, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli Avv.ti Andreina Martinez, codice C.F._1 fiscale n. , e Luisa Lerro, c.f.. giusta procura in atti, la quale C.F._2 C.F._3 domicilia presso lo studio dell'avv. Andreina Martinez sito in Napoli, alla via Cavallerizza n.14,
RICORRENTE
CONTRO
, in persona del p.t., Controparte_1 CP_2 [...]
in persona del Direttore in carica p.t., Controparte_3
e in persona del Dirigente Scolastico in carica p.t., tutti rappresentati Controparte_4
e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso i cui uffici domicilia ex lege alla via A. Diaz, n. 11;
RESISTENTI
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato il 5.06.2022, la ricorrente , docente presso l di Parte_1 Controparte_5
Napoli, impugnava il provvedimento di sospensione dal servizio senza retribuzione emesso nei suoi confronti in data 29.12.2021 per mancata ottemperanza all'obbligo vaccinale anti Covid-19, nonché il successivo provvedimento del 01.04.2022 di riammissione in servizio essendo stata adibita a mansioni diverse – e inferiori
- dalla docenza. La ricorrente sollevava l'illegittimità dei provvedimenti impugnati, adducendo la violazione di norme di rango costituzionale, comunitario e internazionale, con conseguente richiesta di disapplicazione della normativa nazionale riguardante l'obbligo vaccinale per il personale scolastico, nonché di risarcimento per i danni patiti. A fondamento delle proprie richieste, la ricorrente contestava l'asserita violazione dei principi europei di parità di trattamento, uguaglianza e non discriminazione, sottolineando come la normativa interna comporti una discriminazione ingiustificata nei confronti dei dipendenti del sulla Controparte_1 base delle loro convinzioni personali. In aggiunta, evidenziava i presunti benefici del vaccino, ma anche i rischi connessi alla sua somministrazione, facendo leva sulla scarsa sperimentazione e sugli effetti potenzialmente nocivi del medesimo. Ulteriormente, si soffermava sulla natura discriminatoria del provvedimento di sospensione, ritenendo che l'obbligo vaccinale fosse stato imposto solo ai dipendenti del
[...]
, e non anche agli utenti, con il conseguente vanificarsi della finalità di tutela della comunità Controparte_1 scolastica. Contestava la disparità di trattamento tra i dipendenti esonerati dall'obbligo vaccinale, che possono proseguire nel loro lavoro, e coloro che sono stati sospesi, evidenziando un ulteriore profilo di irragionevolezza e discriminazione. Concludeva, infine, chiedendo: “1.In via preliminare, accertare e dichiarare, coerentemente con le norme costituzionali e la giurisprudenza recente, secondo un'interpretazione costituzionalmente orientata, l'illegittimità dello Stato di emergenza, per violazione dell'art. 78 e 95 Cost., e per l'effetto, dichiarare illegittime le misure ad esso connesse, nonché condannare parte convenuta, al risarcimento dei danni a favore della ricorrente, da valutarsi anche in via equitativa.

2. In via principale, accertare e dichiarare l'incompatibilità e, dunque, l'illegalità dell'art. 2 D.L. 172/2021 e successiva legge di conversione L. n. 3/2021, nonché dell'art. 4ter del D.L. 44/2021, nella parte in cui ha previsto l'obbligo vaccinale per i docenti a pena della sospensione senza retribuzione, e dell'art. 8 D.L. 24/2022, nella parte in cui si prevede la proroga dell'obbligo vaccinale per i docenti fino al 15 giugno 2022 e il mutamento di mansioni per i non vaccinati, con la Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea, in particolare con gli artt. 3, 15 e 21, nonché l'incompatibilità con il Regolamento europeo n. 953/2021 e con la normativa sulla privacy (Regolamento n. 679/2016) e, per l'effetto, dichiarare la disapplicazione delle innanzi dette norme interne a favore di quelle comunitarie appena richiamate, per violazione del principio di gerarchia delle fonti, che prevede la prevalenza della norma comunitaria su quella di diritto interno, con conseguente riconoscimento del danno patito dalla ricorrente e di condanna dei convenuti alla corresponsione del relativo risarcimento, nella misura da valutarsi dallo stesso Giudicante in via equitativa.

3. In via subordinata, nella denegata ipotesi in cui l'Ill.mo Giudice adito, ritenesse di non dover dichiarare la disapplicazione delle norme interne richiamate (art. 2 DL 172/2022, legge di conversione n. 3/2022 , art. 4ter D.L. 44/2021, e art. 8 DL 24/2022) procedere ad un'interpretazione costituzionalmente orientata, dichiarandole, pertanto, illegittime, per violazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 10, 11, 13, 19, 32, 35, 36, 77, 78, 95, 117 della Costituzione;
ancora, in via subordinata, ritenendole incostituzionali, rinviare alla Corte costituzionale al fine di procedere al relativo vaglio di costituzionalità.

4. Accertare, in ogni caso, la sopravvenuta inefficacia della sospensione, in virtù di un principio di successione delle leggi (art. 8 D.L. 24/2022 che di fatto ha abrogato l'art. art. 2 del D.L. 172/2021 e del 4ter dell'art. 4 del D.L. 44/2021), sospensione che ha perso efficacia ex tunc, nonché, di conseguenza, accertare e dichiarare l'attualità del diritto della ricorrente ad ottenere la restituzione della retribuzione non percepita per effetto della sospensione, e per tutta la durata della stessa, ed il ristoro dei danni ad essa inerente, all'uopo, condannando i convenuti alla relativa corresponsione.

5. Sempre in via principale, accertare e dichiarare, in ogni caso, illegittima la proroga fino al 15 giugno 2022 dell'obbligo vaccinale, imposto alla ricorrente, ed il conseguente mutamento di mansione, stante l'avvenuta cessazione dello stato di emergenza in data 31 marzo 2022. 6. In via principale, in ogni caso, dichiarare ed accertare l'illegittimità del mutamento di mansione, subito dalla ricorrente, come supra evidenziato, stante la sua irragionevolezza, mancanza di proporzionalità, nonché per l'assenza di corrispondenza ad un principio di precauzione e, per l'effetto, condannare i convenuti alla corresponsione del risarcimento del danno, anche professionale, subito dalla ricorrente, nella misura il Giudice intenderà liquidare da valutarsi anche in via equitativa.

7. Sempre in via principale, all'uopo, dichiarare illegittime, perché in violazione della Costituzione e della legge, la circolare n. 620 del 28 CP_6 marzo 2022, nonché la Nota n. 659 del 31 marzo 2022, anche per un principio di gerarchia delle fonti, in virtù del quale vi è una prevalenza delle leggi (o atti aventi forza di legge) su qualsiasi altro atto privo di carattere normativo, che non rientra tra le fonti del diritto.

8. Accertare e dichiarare, alla luce di quanto affermato, il diritto della ricorrente ad ottenere l'intero stipendio, e tutti gli emolumenti ad esso connessi, per tutto il periodo in cui è stata illegittimamente sospesa e, per l'effetto, condannare i convenuti alla corresponsione delle mensilità dalla medesima non percepite.

9. In subordine, anche allorquando si ritenesse lecita la sospensione, accertare e dichiarare la natura alimentare dello stipendio, connesso allo stesso diritto di sussistenza, e, per l'effetto, accertare il diritto della ricorrente al suo percepimento, ciò nonostante, nonché prevedere il diritto della stessa alla relativa restituzione, relativamente alle mensilità non percepite. 10. Ancora in subordine, accertare e dichiarare, qualora si ritenesse non dovuto l'intero stipendio, il diritto al percepimento, a favore della ricorrente, dell'assegno alimentare pari alla metà dello stipendio, così come previsto dalla normativa già richiamata (Testo Unico della Scuola D.Lgs. n. 297/1994, art. 500, e D.P.R. n. 3/1957, art. 82). 11. Accertare e dichiarare, in ogni caso, la violazione della privacy e, per l'effetto, e condannare i convenuti al risarcimento dei danni in favore della ricorrente, da liquidarsi in via equitativa. 12. In ogni caso, accertare tutti i danni subiti dalla ricorrente, in virtù della palesata, fin qui, illegittimità dei provvedimenti normativi richiamati e relativi all'obbligo vaccinale per i docenti, nonché alle relative sanzioni, e, per l'effetto, condannare i convenuti alla corresponsione di detti danni, anche da atti leciti dannosi, da commisurarsi ad opera dell'Ill.mo Giudicante, anche in via equitativa. 13. Compensare le spese di giudizio, ai sensi dell'art. 92 c.p.c., nella denegata ipotesi in cui tutte le domande formulate dalla ricorrente fin qui fossero rigettate, ciò in quanto si è in presenza di evidenti “gravi ed eccezionali ragioni”, anche alla luce della particolarità della controversia e “della assoluta novità della questione trattata”. 14. Con vittoria di spese e compensi, oltre il rimborso forfettario per spese generali oltre IVA e CPA, con attribuzione agli avvocati antistatari”.
Si costituiva in giudizio il eccependo preliminarmente il difetto di Controparte_1 giurisdizione del giudice ordinario in quanto la condotta dell'Amministrazione configura espressione di esercizio di pubblico potere e che la giurisdizione del GA si estende anche alla comunicazione di sospensione del servizio, atteso che una simile evenienza costituisce effetto che discende direttamente dalla legge, senza alcun potere discrezionale della P.A. Nel merito insisteva per l'infondatezza delle domande, stante la legittimità dei provvedimenti adottati in applicazione della normativa vigente. Spese vinte.
La causa è stata istruita mediante acquisizione della documentazione prodotta e viene decisa, ai sensi dell'art. 83 comma 7 lett h) D.L. 18/2020, mediante pubblicazione della sentenza completa delle ragioni di fatto e di diritto della decisione.
*****
Preliminarmente deve essere esaminata l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario sollevata dall'amministrazione resistente, trattandosi di questione pregiudiziale.
L'eccezione sollevata dal resistente è fondata. CP_1
Come già statuito da questo Tribunale con sentenza n. 9010/2022 del 13.12.2022, prodotta in atti, la giurisdizione sulla controversia spetta al giudice amministrativo, in quanto i provvedimenti impugnati costituiscono espressione di un potere autoritativo dell'amministrazione, finalizzato alla tutela della salute pubblica.
La spendita di poteri amministrativi sull'accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale radica la giurisdizione del giudice amministrativo in quanto espressione di esercizio di pubblico potere. Tale giurisdizione si estende anche alla comunicazione di sospensione dal servizio, atteso che una simile evenienza costituisce effetto che discende direttamente dalla legge (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, ordinanza 6791/2021). Nel bilanciamento tra gli interessi in gioco - tutti costituzionalmente rilevanti e legati a diritti fondamentali - deve ritenersi prevalente la tutela della salute pubblica e, in particolare, degli utenti della sanità pubblica e privata.
Nel caso in esame, la ricorrente prospetta l'illegittimità del provvedimento di sospensione a causa dell'illegittimità della norma che impone l'obbligo vaccinale ai docenti (art. 2 D. L. n. 172/2021), della quale ella censura il contrasto con la normativa europea e con i principi costituzionali. Volendo solo accennare, nel merito, che la Corte Costituzionale, con le recenti sentenze n. 14 e 15 del 2023, ha confermato la legittimità costituzionale della normativa in materia di obbligo vaccinale per il personale scolastico, deve ritornarsi sulla questione del difetto di giurisdizione dell'AGO il difetto di giurisdizione priva il giudice adito del potere di esaminare qualsiasi profilo della controversia, in rito e nel merito.
Sul punto questo Giudice ritiene fermamente di condividere le motivazioni già rese in relazione a fattispecie del tutto sovrapponibili alla presente, dal Tribunale di Napoli, dott.ssa Urzini, ord. del 19.05.22, Tribunale di Napoli, dott.ssa Bonfiglio con sentenza del 13.12.2022 e Tribunale Napoli Nord, dott. Cirillo ord. del 16.02.22 che in questa sede si richiamano ai sensi dell'art. 118 disp. Att. C.p.c.
Il potere del giudice di definire la controversia presuppone inderogabilmente di disporre della potestas iudicandi, requisito essenziale e preliminare per l'esercizio della sua funzione e per la corretta risoluzione della causa. A tal proposito, è necessario individuare, in primo luogo, la situazione giuridica soggettiva dedotta dalla parte ricorrente, poiché il criterio di riparto della giurisdizione tra il giudice ordinario e i giudici speciali si fonda sul cosiddetto "petitum" sostanziale. Tale criterio comporta l'irrilevanza delle espressioni giuridiche utilizzate dall'attore e delle specifiche richieste formulate al giudice adito, privilegiando invece la causa petendi, ossia la situazione giuridica soggettiva per la quale si invoca la tutela (cfr. Cass. S.U. 10375 del 08/05/2007; Cass. sez. un. ord. 27888/2021).
In altri termini, ai fini del corretto riparto della giurisdizione tra il giudice ordinario e quello amministrativo, non rileva la mera prospettazione delle parti, ma il petitum sostanziale, che deve essere identificato non solo in relazione alla concreta pronuncia richiesta al giudice, ma soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della natura intrinseca della posizione giuridica sottoposta al giudizio, la quale va individuata dal giudice alla luce dei fatti allegati (cfr. tra le molte, Cass., Sez. Un., 12 novembre 2020, n. 25578; Cass., Sez. Un., 26 maggio 2020, n. 9771; Cass., Sez. Un., 27 ottobre 2020, n. 23600; Cass., Sez. Un., 3 maggio 2022, n. 13990). Nelle controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, in ordine al riparto di giurisdizione, gli atti adottati dalla pubblica amministrazione che incidono direttamente sul rapporto di lavoro assumono natura paritetica, dunque negoziale, e non autoritativa (art. 2, commi 2 e 3, d.lgs. 165/2001). Pertanto, anche nel caso in cui si contesti un provvedimento amministrativo adottato ai sensi del primo comma dello stesso articolo, il giudice ordinario è competente qualora l'azione non sia diretta unicamente ad accertare l'illegittimità dell'atto, ma ad accertare l'illegittimità dei suoi effetti sul rapporto contrattuale del lavoratore (cfr., tra le altre, Cass., Sez. Lavoro, n. 21677/2013).
In tale contesto, è possibile affermare che, consolidato nella materia dell'impiego pubblico privatizzato, è il principio secondo cui, sulla base del criterio del petitum sostanziale, quando si accerta che la controversia riguarda la lesione di un diritto soggettivo derivante da un atto o comportamento posto in essere dalla Pubblica
Amministrazione con i poteri del privato datore di lavoro, la giurisdizione spetta al giudice ordinario. Ciò avviene indipendentemente dal fatto che la pretesa giudiziale venga prospettata come una richiesta di annullamento di un atto amministrativo (cfr. Cass. Sez. Un. 28 giugno 2006 n. 14846, Cass. Sez. Un. 23 settembre 2013 n. 21677; cfr. anche Cass. civile sez. un., 15/01/2021 n. 618). In tali ipotesi, il giudice ordinario adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi o di condanna, che la natura della situazione giuridica sottoposta al suo esame impone, senza che possa operarsi alcuna distinzione tra norme sostanziali e procedurali, e con la rilevabilità anche dei vizi formali (Corte
Costituzionale n. 275 del 23.07.2001).
Ai sensi dell'art. 63 del D. Lgs. 165/2001, il giudice ordinario, investito della giurisdizione ratione materiae
(nelle fattispecie elencate nel primo comma), ha il potere di disapplicare gli atti amministrativi presupposti, qualora essi costituiscano un mero antecedente logico, indipendentemente dalla loro natura amministrativa
(cfr. Cass. S.U. 15276/2017; conf. Cass. 17485/2018). La Corte di Cassazione, nel definire i limiti della giurisdizione del giudice ordinario in materia di pubblico impiego, ha chiarito che la giurisdizione del giudice ordinario e il correlativo potere di disapplicazione dell'atto amministrativo presuppongono la deduzione di un diritto soggettivo che risulti leso dal provvedimento amministrativo stesso, e non una situazione giuridica che assuma la consistenza di un diritto soggettivo solo a seguito della rimozione del provvedimento di macro- organizzazione (cfr. Cass. S.U. sent. n. 4881/2017; conf. Cass. S.U. ord. n. 33212 del 21/12/2018).
Tanto premesso in via generale, è opportuno sottolineare che, ai fini dell'individuazione della posizione soggettiva del privato che ritenga di essere leso dall'attività della Pubblica Amministrazione, la tradizionale dicotomia tra attività vincolata e attività discrezionale, utilizzata come criterio per distinguere tra diritto soggettivo e interesse legittimo e, di conseguenza, per determinare la giurisdizione competente a risolvere una eventuale controversia, è stata progressivamente superata, essendo ritenuta ormai riduttiva. Secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Reggio Calabria 13/2019), il confine tra la cognizione del giudice amministrativo e quella del giudice ordinario non passa più per la natura vincolata o discrezionale dei provvedimenti impugnati (cfr. Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, 3 novembre 2017, n. 1305). Come emerge dall'art. 31, comma 3, c.p.a., la giurisdizione amministrativa sussiste anche quando l'oggetto del giudizio riguardi un'attività vincolata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 15 novembre 2016, n. 4723; T.A.R. Milano, Sez.
I, 4 luglio 2022, n. 1575; Consiglio di Stato, Sez. III, 20 giugno 2022, n. 5014).
Da un atto discrezionale dell'Amministrazione si configura solitamente una posizione di interesse legittimo, a meno che non vi sia una carenza di potere. In caso di atto che comporti l'esercizio di un potere vincolato, la posizione giuridica in gioco sarà di diritto soggettivo, ma solo nel caso in cui la legge imponga un vincolo sull'attività amministrativa volto a tutelare direttamente e specificamente un interesse privato. In caso contrario, quando il vincolo sia imposto per soddisfare l'interesse pubblico, l'atto amministrativo vincolato, pur rappresentando un esercizio del potere conferito dalla legge, può comportare una valutazione comparativa degli interessi contrapposti e quindi degradare la posizione di diritto soggettivo in un interesse legittimo, riservando così la giurisdizione al giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 24 maggio 2007, n. 7;
Cons. Stato, Adunanza Plenaria n. 7/2008). In altre parole, l'attività vincolata non determina automaticamente l'assenza di discrezionalità e di esercizio del potere. È necessario, infatti, valutare se l'attività vincolata sia diretta alla tutela dell'interesse pubblico o dell'interesse privato. L'indagine sull'esercizio del potere risulta perciò necessaria anche nei casi di giurisdizione esclusiva amministrativa (cfr. Cass. SS. UU. n. 21990 del
12.10.2020; Cass. SS. UU., Ordinanza n. 35952 del 22/11/2021). L'art. 7 del Codice del processo amministrativo, in coerenza con le disposizioni di legge precedenti, stabilisce la giurisdizione amministrativa di legittimità quando sono impugnati atti emessi nell'esercizio del potere pubblico, e quindi autoritativi, non rilevando se si tratti di un atto discrezionale o vincolato (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 127 del 1998, secondo cui è privo di fondamento sostenere che un atto vincolato non possa incidere su posizioni di interesse legittimo;
cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. III, 20 giugno 2022, n. 5014).
Fatta questa necessaria premessa sistematica, questo Giudice ritiene che la questione oggetto del presente giudizio debba essere senz'altro ricondotta alla giurisdizione dell'Autorità Giudiziaria Amministrativa (AGA).
Dalla lettura complessiva degli atti, risulta che la ricorrente, attraverso il presente ricorso, rivendica la propria posizione di "no vax", ossia il diritto di non sottoporsi alla vaccinazione contro il SARS-CoV-2, contestando altresì le conseguenze, anche di natura retributiva, che ne sono derivate, fino al termine della sospensione legale. In tal modo, la ricorrente mette in discussione la legittimità dell'obbligo vaccinale previsto per il personale scolastico dall'art. 2, rubricato “Estensione dell'obbligo vaccinale”, del decreto-legge n. 172 del
2021, convertito con modificazioni dalla Legge 21 gennaio 2022, n.

3. Tale norma ha infatti individuato, oltre al personale sanitario, ulteriori categorie di lavoratori destinatari dell'obbligo di vaccinazione contro il SARS-
CoV-2. Al primo comma del citato art. 2 si legge: Dopo l'articolo 4-bis del decreto-legge 1° aprile 2021, n.
44, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, è inserito il seguente: «Art.

4-ter
(Obbligo vaccinale per il personale della scuola, del 7 comparto difesa, sicurezza e soccorso pubblico, della polizia locale, degli organismi di cui alla legge 3 agosto 2007, n. 124, delle strutture di cui all'articolo 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e degli Istituti penitenziari). - 1. Dal 15 dicembre 2021,
l'obbligo vaccinale per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 di cui all'articolo 3-ter, da adempiersi, per la somministrazione della dose di richiamo, entro i termini di validità delle certificazioni verdi COVID-
19 previsti dall'articolo 9, comma 3, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87, si applica anche alle seguenti categorie: a) personale scolastico del sistema nazionale di istruzione, delle scuole non paritarie, dei servizi educativi per l'infanzia di cui all'articolo 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 65, dei centri provinciali per l'istruzione degli adulti, dei sistemi regionali di istruzione e formazione professionale e dei sistemi regionali che realizzano i percorsi di istruzione e formazione tecnica superiore;
b)..c)..d)
Ai commi seguenti del citato art. 2 è previsto che:
“

2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati ai sensi del comma 1. I dirigenti scolastici e i responsabili delle istituzioni di cui al comma 1, lettera a), i responsabili delle strutture in cui presta servizio il personale di cui al comma 1, lettere b), c) e d), assicurano il rispetto dell'obbligo di cui al comma 1. I direttori degli uffici scolastici regionali e le autorità degli enti locali e regionali territorialmente competenti verificano, rispettivamente, l'adempimento del predetto obbligo vaccinale da parte dei dirigenti scolastici e dei responsabili delle scuole paritarie nonché delle altre istituzioni di cui al comma 1, lettera a). L'attività di verifica e l'adozione dell'atto di accertamento sono svolte secondo le modalità e con gli effetti di cui al comma 3. In caso di sospensione dei dirigenti scolastici, la reggenza delle istituzioni scolastiche statali è attribuita ad altro dirigente per la durata della sospensione. Si applicano le disposizioni di cui all'articolo 4, commi 2 e 7.


3. I soggetti di cui al comma 2 verificano immediatamente l'adempimento dell'obbligo vaccinale di cui al comma 1 acquisendo le informazioni necessarie anche secondo le modalità definite con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 9, comma 10, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87. Nei casi in cui non risulti l'effettuazione della vaccinazione anti SARS-CoV-2 o la presentazione della richiesta 8 di vaccinazione nelle modalità stabilite nell'ambito della campagna vaccinale in atto, i soggetti di cui al comma 2 invitano, senza indugio, l'interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione comprovante l'effettuazione della vaccinazione oppure l'attestazione relativa all'omissione o al differimento della stessa ai sensi dell'articolo 4, comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione da eseguirsi in un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione dell'invito, o comunque l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, i soggetti di cui al comma 2 invitano l'interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento dell'obbligo vaccinale. In caso di mancata presentazione della documentazione di cui al secondo e terzo periodo i soggetti di cui al comma 2 accertano l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e ne danno immediata comunicazione scritta all'interessato. L'atto di accertamento dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro.
Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati. La sospensione è efficace fino alla comunicazione da parte dell'interessato al datore di lavoro dell'avvio o del successivo completamento del ciclo vaccinale primario o della somministrazione della dose di richiamo, e comunque non oltre il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021.


4. I dirigenti scolastici e i responsabili delle istituzioni di cui al comma 1, lettera a), provvedono alla sostituzione del personale docente, educativo ed amministrativo, tecnico e ausiliario sospeso mediante l'attribuzione di contratti a tempo determinato che si risolvono di diritto nel momento in cui i soggetti sostituiti, avendo adempiuto all'obbligo vaccinale, riacquistano il diritto di svolgere l'attività lavorativa. Il
[...]
per l'anno scolastico 2021/2022 comunica, mensilmente, al Controparte_1 Controparte_7
le unità di personale scolastico privo di vaccinazione e sospeso dal servizio e la durata della
[...] sospensione. Il Ministro dell'economia e delle finanze, sulla base dell'esito del monitoraggio e previa verifica tramite i servizi di rilevazione delle presenze forniti dal sistema informativo NoiPA, provvede ad effettuare le occorrenti variazioni di bilancio.


5. Lo svolgimento dell'attività lavorativa in violazione dell'obbligo vaccinale di cui al comma 1 è punito con la sanzione di cui al comma 6 e restano ferme le conseguenze disciplinari secondo i rispettivi ordinamenti di appartenenza. Le disposizioni di cui al primo periodo si applicano anche in caso di esercizio della professione
o di svolgimento dell'attività lavorativa in violazione degli obblighi vaccinali di cui agli articoli 4 e 4-bis.


6. La violazione delle disposizioni di cui al comma 2 è sanzionata ai sensi dell'articolo 4, commi 1, 3, 5 e 9, del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2020, n. 35. Resta fermo quanto previsto dall'articolo 2, comma 2-bis, del decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2020, n. 74.
La sanzione è irrogata dal prefetto e si applicano, per quanto non stabilito dal presente comma, le disposizioni delle sezioni I e II del capo I della legge 24 novembre 1981, n. 689, in quanto compatibili. Per le violazioni di cui al comma 5, la sanzione amministrativa prevista dal comma 1 del citato articolo 4 del decreto-legge n. 19 del 2020 è stabilita nel pagamento di una somma da euro 600 a euro 1.500.».
La finalità dichiarata dalla legislazione emergenziale è, infatti, quella di tutelare la salute pubblica e di garantire condizioni adeguate di sicurezza nell'erogazione del servizio pubblico d'istruzione, con la conseguente qualificazione della situazione giuridica soggettiva azionata come interesse legittimo e, di conseguenza,
l'affermazione della giurisdizione amministrativa.
Il Giudice amministrativo ha, con motivazioni che questo Tribunale condivide integralmente, ritenuto che, nel disattendere la tesi dei ricorrenti che invocano la prevalenza del diritto di autodeterminazione, tale principio debba essere esteso anche alle categorie successivamente interessate dall'obbligo vaccinale, tra cui il personale scolastico. Ha infatti valorizzato "l'interesse pubblico alla vaccinazione obbligatoria degli operatori sanitari", ritenendo che questo stesso valore, supremo nella gerarchia dei principi costituzionali, ossia la dignità della persona (cfr. Corte Costituzionale, sentenza 7 dicembre 2017, n. 258), impone la protezione della salute collettiva. Tale valore esige, quindi, la tutela della salute di tutti, in conformità al principio universalistico che ispira il Servizio sanitario nazionale, sancito dall'art. 1 della legge n. 833 del 1978, e, in particolare, la protezione delle persone più vulnerabili, che si trovano in una relazione di cura e fiducia con il personale sanitario, come previsto dall'art. 2, comma 1, della legge n. 219 del 2017.
Il Consiglio di Stato, nell'ordinanza n. 583 del 4 febbraio 2022, ha ulteriormente confermato che "deve preliminarmente ritenersi sussistente la giurisdizione del Giudice amministrativo". La spendita di poteri amministrativi sull'accertamento circa la inosservanza dell'obbligo vaccinale radica la giurisdizione di questo giudice amministrativo perché espressione di esercizio di pubblico potere. Tale giurisdizione si estende anche agli effetti derivanti dall'inosservanza dell'obbligo, tra cui la sospensione dal servizio, che costituisce una conseguenza diretta della norma nei confronti del sanitario inadempiente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, ordinanza 6791/2021). Considerato che, in tema di obbligo vaccinale per il personale sanitario, le censure sollevate dalla parte appellante non risultano idonee a superare la necessità di un bilanciamento tra il diritto alla salute pubblica e la libertà di autodeterminazione del singolo. In tale bilanciamento, entrambi gli interessi sono costituzionalmente protetti e inerenti a diritti fondamentali, ma va ritenuto assolutamente prevalente l'interesse pubblico alla tutela della salute, in particolare nei confronti degli utenti dei servizi sanitari, pubblici e privati, e ciò sotto un profilo di solidarietà sociale nei confronti “delle categorie più fragili e dei soggetti più vulnerabili (per l'esistenza di pregresse morbilità, anche gravi, come i tumori o le cardiopatie, o per l'avanzato stato di età), che sono bisognosi di cura e assistenza, spesso urgenti, e proprio per questo sono di frequente o di continuo a contatto con il personale sanitario o sociosanitario nei luoghi di cura e assistenza” (Consiglio di Stato sez. III, 20 ottobre 2021, n. 7045)”.
In materia di personale scolastico, il Consiglio di Stato, con il decreto n. 416 del 28 gennaio 2022, ha confermato la giurisdizione del Giudice amministrativo in continuità con i principi esposti, ribadendo la legittimità dell'intervento normativo volto a prevedere l'obbligo vaccinale per determinate categorie, in particolare per il personale scolastico. In tale ambito, infatti, alla necessità di tutelare la salute pubblica si affianca l'esigenza di garantire la continuità della didattica in presenza, quale strumento di sviluppo umano improntato ai principi di solidarietà ed eguaglianza, difficilmente garantibili dalla modalità a distanza. Le misure contestate non risultano sproporzionate né discriminatorie, né lesive dei diritti fondamentali, essendo il diritto all'autodeterminazione di chi rifiuta la vaccinazione considerato recessivo rispetto alla tutela della salute pubblica e al diritto allo studio in condizioni di parità. Tale diritto è altresì bilanciato dalla possibilità di esenzione o differimento dell'obbligo vaccinale in caso di incompatibilità con situazioni cliniche particolari.
Pertanto, il "diritto" dell'interessato a svolgere un'attività professionale, come previsto dagli articoli 4 e 41 della Costituzione, è soggetto a limiti imposti dalla legge, al fine di evitare che tale attività possa danneggiare l'utilità sociale o pregiudicare la salute, la sicurezza, l'ambiente o la dignità umana, in conformità con quanto stabilito dall'art. 41, secondo comma, della Costituzione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 20 giugno 2022, n. 5014).
Ne consegue che, a fronte della sussistenza di un interesse legittimo, la giurisdizione non può che essere del giudice amministrativo;
la domanda deve essere, pertanto, dichiarata inammissibile, con la possibilità per la ricorrente di riassumere il giudizio davanti al Giudice competente entro il termine previsto dall'art. 59 della L. 69/2009.
Le spese del presente giudizio vengono compensate, tenuto conto della natura pregiudiziale della pronuncia.


P.Q.M.


a) dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice Ordinario, essendo investito della giurisdizione il Giudice Amministrativo;

b) dispone la riassunzione del giudizio nel termine di legge dinanzi al Giudice Amministrativo, ex art. 59 l. 69/2009
c) compensa le spese di giudizio
Si comunichi
Napoli 06.02.2025 Il Giudice Dott.ssa Manuela Montuori