N. R.G. 3120/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI PAVIA
III Sezione Civile
Il Tribunale in composizione monocratica, nella persona del Giudice dott. Giacomo Rocchetti, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. R.G. 3120/2023 promossa da:
(C.F: , rappresentato e difeso dall'Avv. Parte_1 C.F._1
CLAUDIO LOVALLO del Foro di Trani;

ATTORE contro
(C.F/P.I: ), in persona del legale Controparte_1 P.IVA_1 rappresentante p.t., assistita e difesa dall'Avv. ANTONIO RUSINENTI del Foro di Milano;

CONVENUTO
Oggetto: Intermediazione finanziaria – Contratti di borsa.
Conclusioni:
- parte attrice: “Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis, in accoglimento dei motivi esposti negli atti di parte attrice, così giudicare: In via principale: - accertare e dichiarare la nullità dei singoli derivati opzionari di tipo call e put e degli investimenti di titoli azionari sottoscritti dal Cliente tramite esercizio delle opzioni in suo possesso eseguite tra il mese di gennaio 2013 ed il mese di giugno 2019 dalla
[...]
sul c/c n. 0652174510870 (Dossier Titoli n. 0602174510870) e c/c n. Controparte_1
0652174510871 (Dossier Titoli n. 0602174510873), entrambi intestati al sig.
[...]
ed intrattenuti presso lo stesso Intermediario, per i motivi espressi ai Parte_1 paragrafi 1, 1.1 e 1.2 dell'atto di citazione e precisati nella memoria ex art. 171ter n. 1
c.p.c. di parte attrice;
e per l'effetto di quanto accertato e dichiarato ai punti che precedono, anche in via alternativa tra loro, condannare Controparte_1
a restituire in favore di parte attrice l'importo pari ad Euro 559.270,69,
[...] corrispondente al valore delle perdite subite per l'acquisto dei predetti titoli, a titolo di ripetizione dell'indebito, ovvero la maggiore o minore somma che sarà ritenuta di giustizia anche a seguito della CTU espletata, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria;
In via subordinata: - accertare e dichiarare, per le ragioni illustrate, la responsabilità di per violazione degli obblighi Controparte_1
informativi, valutativi, dei doveri di condotta, buona fede e diligenza da tenersi prima, durante e dopo la conclusione dei contratti e delle singole operazioni in derivati opzionari di tipo call e put e gli investimenti di titoli azionari sottoscritti dal Cliente tramite esercizio delle opzioni in suo possesso eseguite tra il mese di gennaio 2013 ed il mese di giugno 2019 dalla sul c/c n. 0652174510870 Controparte_1
(Dossier Titoli n. 0602174510870) e c/c n. 0652174510871 (Dossier Titoli n.
0602174510873), entrambi intestati al sig. ed intrattenuti presso Parte_1
lo stesso Intermediario, ai sensi del T.U.F., del Regolamento Consob n. 16190/07, del
Regolamento Consob 20307/18, della Direttiva 2014/65 UE (art. 24), dal Regolamento
UE 2017/565 (artt. 44, 46 e 48), del Codice del Consumo e degli artt. 1176, 1175 e 1375
c.c.; - accertare e dichiarare, per le ragioni illustrate, la responsabilità di
[...]
per violazione degli obblighi informativi, valutativi, dei Controparte_1 doveri di condotta, buona fede, per intervenuta violazione da parte dell' CP_2
convenuto della normativa di cui agli articoli 41 e 42 del Regolamento Consob n. 16190 del 2007 ed all'art. 42 del Regolamento Consob n. 20307/18, in tema di valutazione di appropriatezza dell'investimento; e, per l'ulteriore e conseguente effetto, anche in via alternativa tra loro: dichiarare la risoluzione dei contratti di investimento oggetto di contestazione nel presente giudizio, e in ogni caso, condannare Controparte_1
al risarcimento del danno quantificato in Euro 559.270,69, corrispondente
[...] al valore delle perdite subite per l'acquisto dei predetti titoli, ovvero la maggiore o minore somma che sarà ritenuta di giustizia anche a seguito della CTU espletata, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria;
In ogni caso condannare
[...]
al pagamento di spese, diritti e onorari del giudizio, oltre rimborso Controparte_1
delle spese per la relazione tecnica di parte, del rimborso forfettario delle spese generali
e c.p.a. come per legge. In via istruttoria: L'odierna parte attrice, esaminato l'elaborato peritale definitivo, depositato dal CTU, e vista l'erroneità in parte delle conclusioni alle quali è giunto, insiste affinché il perito venga riconvocato a rendere chiarimenti sui profili già analiticamente indicati nelle osservazioni del CT di parte attrice, che qui devono intendersi per riproposte e ribadite, rispetto ai quali il CTU non ha dato esauriente e motivato riscontro.”; - parte convenuta: “Voglia l'Ill.mo Tribunale di Pavia così pronunciarsi sulle domande proposte dal Sig. contro con Parte_1 Controparte_1
atto di citazione del 7 luglio 2023: - nel merito: rigettare ogni declaratoria di nullità ed ogni domanda risarcitoria per inadempimento contrattuale, in quanto infondate in fatto
e in diritto;
- con vittoria dei compensi del giudizio.”.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e svolgimento del processo
Con atto di citazione notificato in data 07.07.2023, ha evocato in giudizio Parte_1 dinanzi a questo Tribunale la (d'ora in avanti ” o in Controparte_3 CP_1
Cont sigla ) chiedendo, in via principale, di accertare e dichiarare la nullità dei singoli contratti derivati opzionari di tipo call e put e degli investimenti di titoli azionari sottoscritti dal cliente tramite l'esercizio delle opzioni in suo possesso, eseguite con l'intermediazione della banca convenuta tra il mese di gennaio 2013 e il mese di giugno 2019 sui c/c n. 0652174510870 (dossier titoli n. 0602174510870) e c/c n. 0652174510871 (dossier titoli n. 0602174510873) a lui intestati ed intrattenuti presso la banca medesima e, per l'effetto, di condannarla alla ripetizione degli importi indebitamente versati in dette operazioni per complessivi € 559.270,69, oltre rivalutazione monetaria ed interessi;
in subordine, l'attore ha chiesto di accertare l'inadempimento della banca agli obblighi informativi precontrattuali e contrattuali, nonché ai doveri di diligenza, correttezza e trasparenza in sede di esecuzione degli investimenti in contestazione e, per l'effetto, di dichiarare la risoluzione dei contratti di investimento con conseguente condanna della banca al risarcimento del danno patito, quantificato in pari misura al valore delle perdite subite per l'acquisto dei predetti titoli, ovvero alla maggiore o minore somma ritenuta di giustizia, oltre interessi e rivalutazione, in ogni caso con vittoria di spese e compensi di giudizio.
A fondamento delle domande l'attore ha dedotto:

1. Quanto alla nullità contrattuale e conseguente azione di ripetizione dell'indebito:
1.1. Nullità dei derivati ex artt. 1346, 1418, comma secondo, cod. civ. per difetto del requisito essenziale della determinabilità dell'oggetto – errata indicazione del Mark To Market e Cont delle metodologie di calcolo: la al momento della negoziazione dei contratti derivati in contestazione, non ha comunicato al cliente né il né la formula per il suo CP_5
calcolo e neppure i dati necessari per la sua determinazione, rendendo in tal modo incerto e indeterminato l'oggetto del contratto, secondo i principi di diritto affermati da Cass., Sez.
Un., n. 8770 del 2020 e da successiva giurisprudenza conforme;

1.2. Nullità dei derivati in contestazione per vizio funzionale della causa ex artt. 1418, 1322,
1325, comma primo n. 2) c.c., stante la mancata creazione di alee di rischio distribuite in
Cont maniera reciproca e bilaterale fra le parti: la non ha mai comunicato al cliente il valore dei derivati al momento della negoziazione, gli scenari probabilistici, le modalità di calcolo del Mark To Market ed i costi connessi, anche impliciti, la cui omissione incide negativamente sulla causa tipica e funzionale dei contratti;
tanto più che la banca non ha nemmeno riconosciuto un premio di sottoscrizione (“up-front”) che consentisse di riportare le posizioni reciproche in una situazione di equilibrio;

1.3. Nullità delle operazioni finanziarie di investimento per mancata indicazione della clausola di recesso ex art. 30 T.U.F.: nonostante le singole operazioni contestate siano state effettuate a “fuori sede” (in particolare tramite telefono ovvero telematicamente) e nonostante che l'attore sia stato classificato come “cliente al dettaglio” (retail) e Cont consumatore, la non ha comunicato per iscritto la facoltà di “recesso anticipato” (jus poenitendi) ex art. 30 T.U.F., né ha fornito al cliente le istruzioni pratiche per l'esercizio di tale diritto.

2. Quanto alla responsabilità contrattuale e conseguente risoluzione dei contratti e risarcimento del danno:
2.1. Violazioni degli obblighi informativi, di diligenza, correttezza e trasparenza da parte di in occasione dell'esecuzione degli investimenti oggetto Controparte_1
Cont di contestazione: la ha violato l'art. 21 T.U.F. e le disposizioni del Regolamento
Consob n. 16190/2007 applicabile alla fattispecie e segnatamente gli artt. 27, 28, comma 2, lett. d), 31 e 34. In particolare, la banca convenuta: • non ha fornito al cliente alcun foglio informativo, scheda sintetica e/o scheda prodotto avente ad oggetto gli strumenti e i titoli oggetto di contestazione;
• non ha spiegato, per mezzo di validi esempi, con quale facilità il cliente avrebbe potuto azzerare i propri risparmi rispetto ad un investimento non “a leva” sul sottostante;
• non ha descritto i rischi connessi all'utilizzo degli strumenti finanziari, con particolare riferimento all'incidenza dell'effetto leva sulla possibilità di ottenere perdite amplificate rispetto alle performance del sottostante (si richiamano, quanto al meccanismo della “leva finanziaria”, due contratti di apertura di credito in conto corrente per un affidamento globale di € 340.000,00 da parte della banca mutuante, parte dei quali utilizzati negli investimenti di causa); • non ha posto in rilievo la possibilità per l'investitore di dover assumere obbligazioni aggiuntive derivanti dal peggioramento delle posizioni aperte;
• non ha fornito al risparmiatore alcuna informazione in merito al rischio di perdita totale dell'investimento in opzioni o addirittura maggiore rispetto al capitale investito;
• non ha illustrato il meccanismo della marginatura iniziale e dei margini aggiuntivi giornalieri in relazione alle operazioni c.d. “short”; • non ha fornito alcuna specifica informazione in merito alla natura “complessa” degli strumenti finanziari derivati (si richiamano gli orientamenti “ESMA” del 2014 e la Comunicazione Consob del dicembre 2014 in tema di strumenti finanziari complessi distribuiti alla clientela “retail”).
Si contesta, altresì, la rilevanza (ai fini probatori) delle clausole di “presa visione e accettazione” apposte nei documenti informativi e contrattuali, mai portate dalla banca all'attenzione del cliente, in sede precontrattuale, per permettergli di assumere scelte di investimento consapevoli ed informate.
2.2. (segue) Violazioni degli obblighi informativi, di diligenza, correttezza e trasparenza da parte di in occasione dell'esecuzione degli investimenti Controparte_1
oggetto di contestazione: la banca non ha eseguito correttamente la preventiva raccolta di informazioni in merito al profilo dell'investitore, in particolare riguardo al livello di conoscenza ed esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, specie in derivati opzionari, per mezzo di validi questionari di profilatura.
A tal proposito, si evidenziano contraddizioni e incertezze sulle informazioni raccolte tramite i questionari esibiti ex art. 119 T.U.B., lì dove: • con riferimento agli “obbiettivi di investimento”, nel “Questionario n. 1” l'intervistato ha risposto sia di avere una propensione al rischio “alta” sia “molto alta”, mentre nel “Questionario n. 2” la propensione al rischio torna ad essere “alta” (v. domanda 11); • con riferimento alla “situazione finanziaria”, le domande erano generiche e non consentivano di valutare con precisione la consistenza del reddito e l'appropriatezza degli impegni finanziari assunti dal risparmiatore;

2.3. (segue) Violazioni degli obblighi informativi, di diligenza, correttezza e trasparenza da parte di in occasione dell'esecuzione degli investimenti Controparte_1
oggetto di contestazione: la banca non ha informato il cliente che, in mancanza delle informazioni necessarie ex art. 39 Regolamento Consob n. 16190/2007 ed art. 42 del subentrato Regolamento Consob n. 20307/2018 (applicabile per le operazioni successive alla sua entrata in vigore), non avrebbe potuto effettuare la valutazione di appropriatezza delle operazioni in oggetto e non ha avvertito il cliente della evidente “non appropriatezza” delle contestate operazioni rispetto al suo profilo.
Con comparsa di risposta del 05.10.2023 si è tempestivamente costituita in giudizio
[...]
, chiedendo il rigetto di tutte le avverse domande, in quanto infondate in Controparte_1
fatto e in diritto.
La convenuta, in particolare, ha eccepito:

1. Relativamente all'azione di nullità (e ripetizione dell'indebito):
- l'infondatezza della tesi relativa alla nullità dei contratti per difetto di causa o indeterminatezza dell'oggetto, in quanto il a tal riguardo richiamato CP_5 dalla difesa attorea, insieme al dibattito giurisprudenziale culminato con l'intervento delle Sezioni Unite della Suprema Corte, trova origine e riguarda esclusivamente la categoria degli strumenti derivati c.d. OTC (Over the Counter), a cui appartengono
“multiformi figure del contratto swap”, del tutto differenti dai contratti di cui si controverte, i quali riguardano strumenti derivati regolamentati (nella specie sul mercato
“IDEM”).
Premessa la distinzione tra derivati negoziati nei mercati regolamentati, che sono standardizzati, e derivati negoziati fuori dai mercati regolamentati (c.d. OCT – Over the
Counter), si sostiene che “un problema di oggettiva determinabilità del Mark to Market, nel mercato regolamentato, non può ragionevolmente porsi”, perché “esiste un mercato nel quale tale strumento finanziario è quotato e scambiato giornalmente, tanto da attuarsi istantaneamente nel suo ambito di funzionamento sia la stima di valore che il reale valore di scambio”, con “connotati di determinabilità rimessi a un'entità terza riconosciuta autorevole a cui le parti (investitore e sua “controparte di mercato”) si affidano, escludendo la necessità/possibilità di negoziare fra loro tale elemento ed escludendo, per ciò che concerne questo specifico aspetto, qualsiasi ruolo negoziale dell'intermediario”;
- l'infondatezza della tesi relativa alla nullità dei contratti per “squilibrio delle alee”, in quanto l'attore sovrappone i principi affermati in tema di “negoziazione in contropartita diretta” (tipici del derivato OTC) che non ricorre nel derivato regolamentato.
Si evidenzia che, nei derivati negoziati nei mercati regolamentati (quali quelli di cui si discorre), l'intermediario non è parte del contratto ma ha il differente compito di porre in relazione il cliente con una “controparte di mercato”, nei cui soli confronti si concretizza l'alea, che è in realtà “predeterminata”, giacché “strutturale al derivato e connessa alla sua quotazione e in ultima analisi all'andamento del valore sottostante”;
- la genericità della censura di nullità del contratto per asserita violazione dell'art. 30
T.U.B. e l'erronea qualificazione dei singoli ordini di investimento - conferiti telefonicamente ovvero inseriti dall'investitore direttamente per il tramite della piattaforma di “trading online” - come contratti stipulati “fuori sede”.

2. Relativamente ai profili di inadempimento o inesatto adempimento della banca (e risarcimento del danno):
- l'infondatezza dell'asserita carenza di informazione precontrattuale e specifica, in quanto il “Documento Informativo sui Servizi di Investimento”, che il cliente dichiarava nel contratto-quadro di investimento sottoscritto in data 31.08.2011 di “aver ricevuto e letto attentamente” (a pag. 7), riportava chiaramente sia il meccanismo di funzionamento, che i rischi specifici legati alle “opzioni”. La censura è, poi, meramente formale, limitandosi l'attore a negare di avere ricevuto tali informazioni preliminari, senza contestare una comprensione “inadeguata” o “incompleta” o un suo “fraintendimento”. Si evidenziano quindi contraddizioni e incompatibilità con l'operatività concreta in strumenti finanziari dimostrata dal cliente lungo un periodo temporale di sette anni, senza alcuna contestazione di sorta;

- l'indeterminatezza e/o genericità degli addebiti contestati alla banca, non essendo prospettata dall'attore l'esistenza di specifici fattori di rischio dei singoli investimenti (o gruppi omogenei di questi) onde dimostrare, attraverso il ragionamento controfattuale, che qualora tali dati fossero stati comunicati al cliente, questi non avrebbe investito o avrebbe contratto a condizioni diverse e più vantaggiose;

- l'irrilevanza delle censure in ordine alla valutazione di “adeguatezza” delle singole operazioni in contestazione, che si assume omessa o incompatibile con il profilo dell'investitore, vista la testuale esclusione degli “strumenti derivati” dal contratto di consulenza in materia di investimenti;

- l'infondatezza delle medesime doglianze a fronte del controllo di “appropriatezza” delle operazioni in contestazione, correttamente svolto dalla banca sulla base dei dati forniti dall'attore nel questionario di profilatura del 31.08.2011, profilo successivamente aggiornato (anno 2016) direttamente dall'attore accedendo tramite piattaforma di
“trading online”.
Esperite le verifiche preliminari (decr. 07.10.2023) e concessi i termini per il deposito delle memorie integrative ex art. 171-ter c.p.c., la causa è pervenuta alla prima udienza ex art. 183 c.p.c. del 20.12.2023 per il tentativo di conciliazione e per le determinazioni istruttorie.
La causa è stata istruita (ord. 22.12.2023) attraverso i documenti prodotti e tramite CTU con la nomina del dott. (ud. giur. 05.02.2024), conclusasi con il deposito telematico Persona_1 dell'elaborato definitivo in data 14.06.2024, esaminato all'udienza cartolare del 26.06.2024.
Le parti hanno infine precisato le conclusioni come in epigrafe e depositato le comparse conclusionali e memorie di replica entro i termini ex art. 189 e 281-quinquies c.p.c. concessi (ord.
29.06.2024), scaduti i quali la causa è stata assunta in decisione (ord. 08.11.2024).
Ragioni giuridiche della decisione
§1. Prima di esaminare l'attività di investimento oggetto di causa è necessario preliminarmente inquadrare la sua articolazione contrattuale. 1.1 Alla luce delle allegazioni e deduzioni svolte negli atti processuali dalle parti, tenuto conto altresì del principio di non contestazione di cui all'art. 115 c.p.c., deve ritenersi pacifico, oltre che documentato nei contratti prodotti in atti, che tra le parti sono intercorsi plurimi rapporti regolati dai seguenti contratti:
- contratto di apertura di conto corrente n. 0652174510870 stipulato e sottoscritto in data
31.08.2011 (cfr. doc. 2 fasc. conv.);
- contratto-quadro per servizi e attività di investimento, ricezione e trasmissione ordini e deposito a custodia e amministrazione di strumenti finanziari, con apertura del deposito titoli n. 0602174510870, regolato sul c/c n. 0652174510870, stipulato e sottoscritto in data 31.08.2011 (cfr. doc. 2 fasc.conv.; id. doc. 7 fasc.att.);
- contratto uniforme per strumenti derivati ammessi alle negoziazioni sul mercato italiano
(“IDEM”), collegato al conto titoli n. 0602174510870, stipulato e sottoscritto in data
31.08.2011 (cfr. doc. 4 fasc.conv.);
- contratto-quadro per servizi e attività di investimento, ricezione e trasmissione ordini e deposito a custodia e amministrazione di strumenti finanziari, con apertura del deposito titoli n. 0602174510871, regolato sul c/c n. 0652174510870, stipulato e sottoscritto in data 29.09.2011 (cfr. doc. 7 fasc.conv.; id. doc. 8 fasc.att.);
- contratto di attivazione dei servizi telematici per operatività tramite “internet e telephone banking”, stipulato e sottoscritto in data 31.08.2011 per il conto 0602174510870 (cfr. doc. 16 fasc.conv.), poi modificato in data 29.09.2011 con l'attivazione, alle medesime condizioni, anche per il conto n. 0602174510871 (cfr. doc. 17 fasc. conv.) ed in seguito rinnovato con l'aggiunta dei servizi telematici di “firma digitale” e di “comunicazione a mezzo posta elettronica” (denominati “SellaDigit” e “Sella Box”) sottoscritto il
14.09.2012 (cfr. doc. 18 fasc.conv.);
- contratto di apertura del c.d. “conto trader”, composto dal contratto di conto corrente n.
0652174510871, dal servizio di deposito a custodia e amministrazione di strumenti finanziari con apertura del deposito titoli n. 0602174510873 e dai servizi e attività di investimento, stipulato e sottoscritto in data 22.05.2013 (cfr. doc. 12 fasc.conv.; id. doc.
3 fasc. att.);
- contratto uniforme per strumenti derivati ammessi alle negoziazioni su mercati regolamentati, collegato al conto titoli n. 0602174510873, stipulato e sottoscritto in data
22.05.2013 (cfr. doc. 13 fasc. conv.; id. doc. 5 fasc.att.);
- contratto per la prestazione del servizio di consulenza in materia di investimenti in relazione a tutti i canali di conferimento degli ordini, relativamente ai conti titoli n. 0870 e 0871, stipulato e sottoscritto in data 22.05.2013 (cfr. doc. 14 fasc.conv.; id. doc. 2 fasc.att.) e successivo recesso del cliente comunicato e sottoscritto in data 29.05.2014
(cfr. doc. 15 fasc. conv.).
1.2 In tutti i rapporti l'attore viene indicato come “consumatore” e, nell'ambito della disciplina in materia di servizi di investimento, classificato come “cliente al dettaglio” (o “retail”).
1.3 È pacifico, oltre che documentalmente provato dai contratti richiamati, che l'attore si sia avvalso dei servizi di “ricezione e trasmissione ordini” e di “deposito a custodia e amministrazione” prestati da , in forza dei contratti-quadro di copertura, per compiere plurime operazioni CP_1
di investimento aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati in mercati regolamentati, da regolarsi sui conti correnti n. 0870 e n. 0871 (collegati ai relativi dossier titoli) a lui esclusivamente intestati.
In particolare, con la sottoscrizione dei “contratti uniformi” per strumenti derivati ammessi alle
Cont negoziazioni sui mercati regolamentati (cfr. doc. 4 e 13 fasc.conv.), la si è assunta l'obbligo di eseguire “per conto” del cliente – che, contestualmente, ha conferito all'intermediaria apposito mandato - tutti i futuri ordini impartiti dal cliente “per la stipulazione sul marcato di contratti futures e di contratti d'opzione aventi come attività sottostante strumenti finanziari, tassi
d'interesse, valute, merci e relativi indici”, ammessi alle negoziazioni sul mercato italiano
(“IDEM”) e sui mercati esteri di riferimento trattati, “tempo per tempo”, dalla Banca (“EUREX”,
“CME Group”, “LIFFE”, “CBOE”), secondo i termini e le condizioni ivi previste o richiamate.
1.4 È altresì pacifico, in quanto ammesso dall'attore (cfr. pag. 1 ss atto di citazione), oltre che accertato attraverso la CTU disposta nel corso del giudizio (v. rel. CTU, pag. 18; cfr. anche il
“dettaglio operatività in derivati”, sub. all. 4), che gli strumenti finanziari oggetto di causa sono tutti contratti opzionari su titoli azionari, sia di tipo “put”, sia (la maggior parte) di tipo “call”.
1.5 L'option può definirsi come il contratto in forza del quale, a fronte del versamento del prezzo
(c.d. premio o strike price), il venditore (writer) conferisce all'acquirente (holder) il diritto di acquistare (call) o vendere (put), ad una scadenza prefissata (European options), ovvero fino a tale scadenza (American options), un certo quantitativo di beni, titoli, valute, tassi d'interesse o di cambio (interest rate option), ovvero altri strumenti finanziari derivati.
In particolare, le “call options” sono contratti con cui l'acquirente ottiene, con il pagamento del premio, il diritto, ma non l'obbligo, di acquistare un determinato bene a un prezzo specifico.
Le “put options” sono invece dei contratti in cui l'acquirente ottiene, con il pagamento del premio, il diritto, ma non l'obbligo, di vendere un determinato bene a un prezzo specifico.
Gli elementi costitutivi del contratto derivato di opzione possono dunque individuarsi nei seguenti: -
l'attribuzione all'opzionario della facoltà di acquistare o vendere il valore mobiliare oggetto della transazione, a fronte del rispettivo obbligo dell'altra parte;
- il premio corrispettivo dell'esercizio di questa facoltà; - il prezzo di acquisto/vendita del bene opzionato;
- il termine entro il quale la transazione dovrà essere eseguita.
A differenza degli altri strumenti derivati (come i futures o i forward), inoltre, l'opzionario non è obbligato ad acquistare o vendere il sottostante, ma può farlo se, esercitando l'opzione, ne trae un'effettiva convenienza economica. Per tale ragione sono anche detti “titoli derivati asimmetrici”
(così Cass. n. 763/2016).
1.6 Per quanto ancora qui di interesse, occorre evidenziare che nelle negoziazioni per cui è causa la
Cont non figura né quale “emittente”, né quale “venditrice” degli strumenti finanziari (ove comunemente si dice che l'intermediario opera “in contropartita diretta”), avendo piuttosto assunto il ruolo di mera intermediaria, essendosi limitata a dare esecuzione agli ordini (acquisto o vendita) di volta in volta impartiti dal cliente, con le modalità di trasmissione tra loro pattuite (i.e. telefonicamente e tramite “trading on line” con dispositivo abilitato;
v. doc. 16, 17 e 18 fasc. conv.).
§2. Già sulla base di tali premesse definitorie e rilievi documentali, possono assumersi le seguenti considerazioni.
2.1 La domanda di nullità dei contratti di acquisto e vendita dei derivati per asserita
“indeterminatezza dell'oggetto” o per “mancanza di causa” a fronte dell'omessa indicazione del e degli “scenari probabilistici” si manifesta, in prima battuta, inammissibile per CP_5
difetto di legittimazione passiva, non potendo essere svolta nei confronti dell'intermediaria, che non ha emesso i titoli sottesi all'opzione, né li ha offerti o collocati, come affermato dalla convenuta fin dalla comparsa di costituzione (cfr. pag. 6 della comparsa di cost. e risposta).
2.2 La domanda, peraltro, deve ritenersi anche infondata alla luce delle differenze strutturali fra le tipologie di strumenti derivati - negoziati all'interno e al di fuori dei mercati regolamentati - che l'attore ritiene, invece, di poter assimilare.
2.2.1 Quanto al profilo dell'oggetto, nel caso di specie si ritengono non conferenti i richiami, operati dalla difesa di parte attrice, ai principi enunciati dalla giurisprudenza di legittimità, in cui si afferma che: “In tema di interest rate swap, occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi: accordo che investe il mark to market, ossia il costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma che deve estendersi agli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo (cfr. Cass., Sez. Un., n. 8770/2020). Dalla lettura della sentenza delle Sezioni Unite (v. in motiv., p. 4.2) si desume che al centro del dibattito giurisprudenziale vi era lo “swap” e, in particolare, quello più diffuso di tutti, il cd. interest rate swap (altrimenti, IRS, specie nella sua forma più diffusa o di base: il cd. plain vanilla), ossia quel contratto di scambio (swap) di obbligazioni pecuniarie future che, in sostanza, si traduce nel dovere di una parte di dare all'altra la cifra d (dove d è la somma corrispondente al capitale 1 per il tasso di interesse W) a fronte dell'impegno assunto da quest'ultima di versare alla prima la cifra y
(dove y è la somma corrispondente al capitale 1 per il tasso di interesse Z).
L'interest rate swap è definito come un derivato cd. over the counter (OTC) ossia un contratto: a) in cui gli aspetti fondamentali sono dati dalle parti e il contenuto non è eteroregolamentato come, invece, accade per gli altri derivati, cd. standardizzati o uniformi, essendo elaborato in funzione delle specifiche esigenze del cliente (per questo, detto bespoke); b) perciò non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione;
c) consistente in uno strumento finanziario rispetto al quale l'intermediario è tendenzialmente controparte diretta del proprio cliente.
Ciò posto, non può essere condivisa l'opinione espressa dalla difesa attorea secondo cui il principio di diritto affermato con la citata sentenza dalle Sezioni Unite debba riferirsi “ai derivati in generale”, non potendo “ritenersi confinato nell'ambito dei derivati non regolamentati, cosiddetti
O.T.C.” (cfr. pag. 4 della 1 mem. ex art. 171-ter c.p.c.), dal momento che il presupposto su cui si è incentrato il cennato dibattito e motivo per il quale la Cassazione è giunta, con la detta sentenza e successive conformi (tra cui Cass. n. 21830/2021, pure richiamata dall'attore) ad affermare la nullità del contratto “IRS” mancante delle richiamate indicazioni (“Mark to market”, “futuri scenari probabilistici”, “misura qualitativa e quantitativa dell'alea”, “costi impliciti”), risiede proprio nel fatto che gli “swap”, che hanno un contenuto non eteroregolamentato o standardizzato, sono normalmente caratterizzati da un “disallineamento tra il prezzo teorico che lo strumento finanziario ha sul mercato e il prezzo di negoziazione del prodotto finanziario”, il quale a sua volta “trova ragione nel fatto che l'intermediario che negozia per conto proprio è in grado di conoscere di conoscere con maggior precisione le caratteristiche del prodotto (e quindi, essenzialmente, gli scenari probabilistici che sono associati ai flussi monetari che il contratto programma).” (così
Cass. n. 7368/2024, in motiv. p. 2.3).
È dunque nelle caratteristiche del derivato O.T.C., in particolare dello “swap”, definito anche come negozio “a causa variabile”, che risiede quel “deficit informativo” potenzialmente idoneo a determinare lo “squilibrio contrattuale” che la Suprema Corte, dando continuità alla più attenta e condivisa giurisprudenza di merito, ha inteso neutralizzare elevando il c.d. Mark to market ad
“elemento essenziale del contratto ed integrativo della sua causa tipica (un'alea razionale e quindi misurabile) da esplicitare necessariamente ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura (hedging) o speculativa” (cfr., segnatamente, oltre al punto 9.3, il punto 9.7 della sentenza delle
Sezioni Unite del 2020).
Analoga esigenza informativa e di “riequilibrio” – come correttamente rileva la difesa di parte convenuta – non sussiste per le opzioni quotate sui principali mercati regolamentati, quali l'IDEM
(Italian Derivatives Market) o l'EUREX (European Exchange), essendo esse caratterizzate proprio dalla standardizzazione od uniformità del sottostante, dello stile, del prezzo di esercizio e della scadenza che - a differenza dei derivati O.T.C. - favoriscono la trasparenza e liquidità degli scambi.
In altri termini, tutte le informazioni rilevanti ai fini della formazione del prezzo di ciascun derivato sono già incorporate nelle quotazioni di mercato degli stessi (v. rel. CTU, pag. 17).
Tali quotazioni – spiega bene il CTU - essendo il risultato dell'incontro tra domanda e offerta in un mercato trasparente e regolamentato, riflettono “in tempo reale tutte le informazioni disponibili agli operatori, rendendo quindi superflua l'elaborazione di ulteriori scenari probabilistici ad hoc per ogni singola operazione”, potendo (a ragione) riconoscersi che “la natura pubblica e regolamentata del mercato è in grado di garantire a tutti i partecipanti un accesso paritario alle informazioni price-sensitive, che vengono prontamente recepite nelle quotazioni di mercato, così rappresentando il miglior set informativo disponibile per assumere le decisioni di investimento” (cfr. rel. CTU, pag.
29).
Non coglie nel segno nemmeno l'ulteriore deduzione dell'attore che in comparsa conclusionale (a pag. 9) - richiamando un passaggio della CTU in cui si afferma che “non è stato possibile effettuare alcun controllo relativamente alla effettiva corrispondenza tra quanto presente nelle note informative di operatività in derivati e le quotazioni storiche, non essendo quest'ultima informazione disponibile agli atti e accessibile da fonte pubblica” (cfr. pag. 26 rel. CTU) - ritiene così dimostrato che il Mark to market, seppur coincidente con il prezzo di quotazione del derivato espresso dal mercato, non sarebbe indicato nei contratti.
Nel ribadire che i derivati regolamentati non necessitano di altre espresse indicazioni in contratto, essendo eteroregolamentati nel mercato di riferimento a un dato momento storico, il CTU non ha fatto altro che presumere la corrispondenza tra le quotazioni presenti sulle note informative esibite dalla banca e prodotte in giudizio dall'attore (cfr. doc. 10) e le quotazioni espresse per i medesimi titoli sul mercato al momento della negoziazione, non essendo portati in atti elementi che possano portare ad affermare il contrario.
2.2.2 Anche sotto il profilo causale va, dunque, esclusa ogni forma di asimmetria dei contratti in questione, dovendo condividersi le conclusioni cui è giunto il CTU, ribadite dopo ampia confutazione delle osservazioni della consulente di parte attrice (cfr. a pag. 39 e 40). Ad ogni buon conto, era onere dell'attore contestare specificamente la conformità delle quotazioni applicate, eccependo e dimostrando – entro il maturare delle preclusioni assertive ed istruttorie -
l'asserita divergenza tra le quotazioni indicate sulle note informative esibite dalla banca (cfr. doc.
10 fasc.att.) e quelle storiche espresse sul mercato di scambio nel momento in cui i relativi contratti sono stati, di volta in volta, negoziati.
Ciò, si ritiene, a maggior ragione davanti alle precisazioni contenute nei contratti uniformi prodotti e sottoscritti dall'attore, in cui si legge che: “Il Cliente è consapevole del fatto che gli ordini da lui impartiti relativi a strumenti finanziari derivati e warrants potranno essere eseguiti in Mercati dotati di specifiche regolamentazioni, che il cliente, e la Banca operante per suo conto, sono tenuti
a rispettare” e che “Il Cliente si impegna ad impartire ordini aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati e warrants dei quali conosce in modo adeguato la natura, le caratteristiche e i rischi connessi. Il Cliente, in particolare, conferendo un ordine destinato ad essere eseguito in un mercato di strumenti derivati e warrants, implicitamente accetta e si impegna a rispettare le regole del
Mercato di riferimento e dei relativi organismi di liquidazione, compensazione e garanzia” (cfr. doc. 4 e 13 fasc.conv., pag. 1).
2.3 Non è fondata neppure la domanda di nullità ex art. 30 T.U.F. - che parte attrice riferisce, indistintamente, a tutte le operazioni di investimento - per l'omesso avviso della facoltà per il cliente di avvalersi del diritto di recesso in caso di “offerta fuori sede”.
Sul punto va precisato, innanzitutto, che il diritto di recesso accordato all'investitore dall'art. 30, comma 6 del T.U.F. e la previsione di nullità relativa ai contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo comma 7 («L'omessa indicazione della facoltà di recesso nei moduli o formulari comporta la nullità dei relativi contratti, che può essere fatta valere solo dal cliente.»), trovano applicazione soltanto nel caso di vendita “fuori sede” di strumenti finanziari, vuoi da parte dell'intermediario (nell'ambito di un servizio di collocamento prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti), vuoi in esecuzione di un servizio diverso, ivi compresa l'effettuazione di ordini impartiti dal cliente in esecuzione di un contratto-quadro, ove ricorra la stessa esigenza di tutela (cfr. Cass. n. 25996/2018;
Cass. n. 3644/2018; Cass. n. 9134/2016; Cass. n. 1368/2016; Cass. n. 7776/2014).
Riferendosi ai singoli rapporti negoziali in base ai quali, di volta in volta, l'investitore si trova a sottoscrivere uno strumento finanziario offertogli dall'intermediario “fuori sede”, la nullità di protezione non opera con riguardo alla stipulazione del contratto-quadro, che, di per sé, non implica l'acquisto di strumenti finanziari (v. Cass., Sez. Un., n. 13905/2013; conf. Cass. n. 1751/2016; Cass.
n. 1368/2016; Cass. n. 11401/2016; v. da ultimo, Cass. n. 22221/2023). Ora, nel caso di specie, oltra al fatto che la contestazione appare eccessivamente generica, in quanto riferita a tutti gli ordini d'investimento (contestati) impartiti a mezzo telefono o con modalità telematiche senza migliori precisazioni o specificazioni atte a consentirne una precisa individuazione, deve, in ogni caso, ripetersi che i contratti di cui si è chiesta la declaratoria di nullità, anche per violazione dell'art. 30 del T.U.F., sono pacificamente intercorsi tra i singoli Cont emittenti e l'attore-investitore (con un ruolo esclusivamente di mero intermediario da parte di non trattandosi di “negoziazione per conto proprio” o “in contropartita diretta”), con la conseguenza Cont che l'invocata nullità non può che riguardare situazioni giuridiche da cui è estranea la mai qualificandosi come titolare degli strumenti finanziari oggetto di quei contratti (in questi termini
Cass. n. 22221/2023).
2.4 Non coglie nel segno nemmeno la configurabilità di una nullità dei singoli ordini di investimento riguardo al profilo della presunta violazione della forma scritta.
Anche a voler ritenere come “non nuova” tale contestazione, implicita nelle dedotte violazioni degli obblighi comportamentali dell'intermediario e all'iniziale richiamo all'art. 23 T.U.F. (cfr. ad es. pag. 3 dell'atto di citazione), dalla lettura degli atti difensivi di parte attrice emerge, anche in base a quanto appena sopra detto, una sovrapposizione tra piani che merita di essere chiarita.
Giova considerare che la Suprema Corte a Sezioni Unite, nel prendere in esame il rapporto intercorrente tra il contratto-quadro e le successive operazioni che l'intermediario compie per conto del cliente, ha da tempo evidenziato come queste ultime, benché possano consistere in atti di natura negoziale, costituiscono pur sempre il momento attuativo del precedente contratto d'intermediazione
(cfr. Cass., SU, nn. 26724-26725 del 2007).
Ribadito questo principio, è stato in seguito precisato che non è il contratto-quadro a determinare il singolo investimento o disinvestimento: è con il singolo “ordine” che l'investitore decide quale atto porre concretamente in essere avvalendosi dell'operato dell'intermediario (ad esempio, concludendo direttamente con detto soggetto contratti relativi a titoli che quegli già detenga nel proprio portafoglio, o conferendo al medesimo uno specifico mandato avente ad oggetto l'acquisto o la vendita di alcuni prodotti finanziari, o, ancora, incaricandolo di una mera attività di trasmissione del proprio ordine all'intermediario negoziatore).
Pertanto, le operazioni di investimento sono atti di natura negoziale autonomi e distinti rispetto al contratto-quadro (cfr. Cass. n. 8394/2016; Cass. n. 12937/2017; Cass. n. 8997/2021), tanto da poter essere oggetto di autonoma impugnativa negoziale (nullità, annullamento, risoluzione, ecc.), ricorrendone i presupposti (verso la “giusta” parte), indipendentemente dalla caducazione di quest'ultimo, con conseguente diritto alla restituzione dell'importo pagato e all'eventuale risarcimento dei danni subiti. Volendo rapportarsi al caso di specie, la conclusione del contratto-quadro di servizi e del contratto uniforme in strumenti derivati regolamentati stipulati tra le parti in data 31.08.2011 (cfr. doc. 3 e 4 fasc.conv.) recano soltanto le basi normative, meglio esplicitate nella successiva articolazione contrattuale, delle future negoziazioni (tra gli altri) in strumenti derivati su mercati regolamentati, i quali, di regola, non richiedono speciali requisiti di forma.
La forma scritta è pertanto necessaria ai fini di validità, ai sensi dell'art. 23 T.U.F., per il solo contratto-quadro e non per i successivi negozi attuativi (cfr. Cass. n. 23489/2021, proprio in tema di contratti derivati).
Nel merito della doglianza la Suprema Corte ha già avuto modo di esprimersi nel senso che l'art. 23
T.U.F., secondo cui i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento debbono essere redatti per iscritto a pena di nullità del contratto, deducibile solo dal cliente, attiene al contratto- quadro, che disciplina lo svolgimento successivo del rapporto diretto alla prestazione del servizio di negoziazione di strumenti finanziari, e non ai singoli ordini di investimento (o disinvestimento) che vengano poi impartiti dal cliente all'intermediario, la cui validità non è soggetta a requisiti di forma, non rilevando che l'intermediario abbia violato le regole di condotta concernenti le informazioni
(attive e passive) nei confronti del cliente (cfr. Cass. n. 14671/2019; conf. Cass. n. 384/2012; Cass.
n. 28432/2011; nel medesimo senso della non estensione dell'obbligo di forma ai singoli ordini:
Cass. n. 16053/2016; Cass. n. 3950/2016; Cass. n. 19759/2017; Cass. n. 14671/2019; Cass.
n.18122/2020).
E, come già rilevato dalla stessa giurisprudenza di legittimità, non va confuso il piano della forma
(che, nella specie, riguarda la possibilità degli ordini di acquisto e di vendita impartiti all'intermediario telefonicamente e mediante “altre tecniche di comunicazione a distanza secondo i canali di volta in volta posti in essere dalla in relazione ai servizi prestati”, tra cui “telephone CP_1 banking” ed “internet banking”, che trovano disciplina nei contratti di detti servizi;
v. doc. 16, 17 e
18 fasc.conv.) con quella della prescrizione convenzionale sulla documentazione di tale forma
(ossia, con la registrazione della telefonata “su nastro magnetico” o altro “supporto durevole” o le registrazioni dei “dati informatici” effettuate dalla banca), atteso che, per quanto oggetto di convenzione inter partes, essa tende soltanto ad agevolare la prova dell'esistenza e della consistenza degli ordini, senza che per questo si operi una trasformazione della forma in altra e diversa, neppure sub specie di forma ad probationem (cfr. Cass. n. 3088/2018. In detta pronuncia si è pertanto affermato il seguente principio di diritto: "in tema di intermediazione finanziaria, ove la previsione contenuta nel contratto quadro richiami, ai sensi dell'art. 1352 c.c., la possibilità di dare all'intermediario ordini orali inerenti alle negoziazioni in valori mobiliari impartiti telefonicamente dal cliente, imponendo alla banca intermediaria di annotare l'ordine telefonico su un apposito registro, la prescrizione relativa all'annotazione sul registro non costituisce, un requisito di forma, sia pure ad probationem, degli ordini suddetti ma uno strumento atto a facilitare la prova - altrimenti più difficile - dell'avvenuta richiesta di negoziazione dei valori, con il conseguente esonero da ogni responsabilità quanto all'operazione da compiere"; Cass. n. 1460/2019).
Ora, premesso che nel caso di specie è pacifico, avendo l'attore agito sul presupposto dell'esistenza delle operazioni impartite mediante l'utilizzo del canale telefonico e telematico, si osserva che le modalità di “conferimento degli ordini” pattuite tra le parti prevedono “di norma” la forma scritta, non dunque “necessariamente” per iscritto, con conseguente validità degli ordini conferiti a prescindere dalla frma, prevedendo infatti le parti che gli ordini potevano essere impartiti anche telefonicamente o tramite servizi telematici con dispositivo abilitato.
Anche il richiamo al disposto dell'art. 36 del Regolamento Consob n. 16197 del 2007
(“Informazioni su supporto duraturo e mediante sito Internet”), nel fare obbligo agli intermediari di registrare su nastro magnetico o su altro supporto equivalente gli ordini impartiti telefonicamente dagli investitori, per un verso serve a ribadire la piena legittimità di ordini telefonici e, per altro verso, si limita a dettare una regola destinata a garantire ex post la ricostruibilità del contenuto di tali ordini, vale a dire “una regola, cioè, operante sul piano della prova, ma non certo volta ad introdurre una qualsivoglia prescrizione di forma ad substantiam acti” (cfr. Cass. n. 28432/2011, resa dal comma 2 dell'art. 60 del regolamento Consob n. 11522/1998 vigente all'epoca dei fatti).
Lo stesso art. 36 del Regolamento cit. prevede, poi, al comma 3 anche che “Ai fini del presente articolo, la fornitura di informazioni tramite comunicazioni elettroniche viene considerata come appropriata per il contesto in cui il rapporto tra l'intermediario e il cliente si svolge o si svolgerà se vi è la prova che il cliente può avere accesso regolare a Internet.” e che “La fornitura da parte del cliente di un indirizzo e-mail ai fini di tale rapporto può essere considerata come un elemento di prova richiamato” (a tal fine si richiama, ad esempio, la “richiesta di variazione” di indirizzo di posta elettronica del cliente, sottoscritta in data 26.06.2013; sub. doc. 19 fasc.conv.).
2.5 Pertanto, alla stregua di tutte le considerazioni che precedono, la dedotta domanda di nullità contrattuale si rivela complessivamente insuscettibile di accoglimento, rimanendo così assorbita, senza bisogno di ulteriori precisazioni sul quantum delle perdite subite, la conseguenziale domanda di restituzione avanzata a titolo di ripetizione dell'indebito.
§3. Venendo alla domanda – subordinata - di responsabilità dell'intermediaria per mancato assolvimento degli obblighi informativi previsti dal D.lgs. n. 58 del 1998 e dalle relative prescrizioni di cui al Regolamento Consob n. 16190 del 2007 e dal succ. Regolamento Consob n.
20307/2018 (pubbl. in G.U. n. 41 del 19.02.2018, in vigore dal 20.02.2018) - applicabili ratione temporis in relazione all'arco temporale in cui si sono sviluppate le operazioni oggetto del presente giudizio (delle quali si duole l'attore) – occorre, preliminarmente, evidenziare quanto segue.
3.1 Per quanto di interesse nella fattispecie concreta, l'art. 21 T.U.F., con disposizione di carattere generalissimo, prescrive che la prestazione dei servizi e delle attività di investimento soggetti abilitati devono “acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati” (comma 1, lett. b).
3.2 Giova a questo punto ricordare che la giurisprudenza di legittimità (cfr. tra le più recenti Cass. nn. 10111 e 33353 del 2018; Cass. n. 16127/2020; Cass. nn. 19891 e 35789 del 2022; Cass. nn.
7288, 7932 e 12990 del 2023; Cass. n. 32226/2024), sul tema degli obblighi informativi gravanti sull'intermediario finanziario ex art. 21 T.U.F. (in combinato disposto con gli artt. 28 e 29 del precedente Reg. Consob n. 11522 del 1998, vigente all'epoca dei fatti) è pervenuta ad esiti interpretativi univoci e consolidati, sotto due aspetti che vanno trattati separatamente:
a) l'identificazione della latitudine degli obblighi informativi medesimi;

b) il riparto degli oneri di allegazione e di prova in sede giudiziale ove l'investitore lamenti l'inadempimento di detti obblighi.
3.2.1 Sotto il primo profilo, riprendendo l'autonomia negoziale predetta, taluni di questi obblighi si collocano nella fase che precede la stipulazione del contratto-quadro di intermediazione finanziaria: ciò vale per quello avente ad oggetto l'obbligo di consegnare il documento informativo sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari e per l'obbligo di acquisire le informazioni sull'investitore circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento e la sua propensione al rischio.
Il Regolamento intermediari n. 16190/2007 (applicabile ratione temporis) specifica, per quanto qui rileva, l'obbligo in questione prevedendo, all'art. 27, che gli intermediari forniscono ai clienti o potenziali clienti, in una forma comprensibile, “informazioni appropriate affinché essi possano ragionevolmente comprendere la natura del servizio di investimento e del tipo specifico di strumenti finanziari interessati e i rischi ad essi connessi e, di conseguenza, possano prendere le decisioni in materia di investimenti in modo consapevole”. Tali informazioni, che possono essere somministrate in formato standardizzato, si riferiscono all'impresa di investimento e ai relativi servizi, agli strumenti finanziari e alle strategie di investimento proposte e includono gli orientamenti e le avvertenze sui rischi associati agli investimenti relativi a tali strumenti o a determinate strategie di investimento, alle sedi di esecuzione e ai costi e oneri connessi.
3.2.2 Altri obblighi hanno ragione di configurarsi dopo la conclusione del contratto-quadro: si allude a quello di informazione c.d. “attiva”, circa la natura, i rischi e le implicazioni della singola operazione (art. 28, comma 2, reg. Consob cit.), a quello che impone all'intermediario di astenersi dal porre in esecuzione operazioni inadeguate (art. 29 reg. Consob cit.) e a quelli che sono correlati alle situazioni di conflitto di interessi (art. 21, comma 1, lett. c t.u.f., e art. 27 reg. Consob cit.).
3.3 Anche i più recenti regolamenti Consob n. 16190/2007 e n. 20307 del 15 febbraio 2018 (in G.U.
n. 41 del 19.2.2018, entrata in vigore dal 20 febbraio 2018), recependo le indicazioni contenute nelle direttive MiFID I e MiFID II, hanno ribadito e rafforzato l'ambito delle informazioni che l'intermediario deve acquisire dal cliente non professionale (“al dettaglio” o “retail”) per adattare i servizi offerti alle singolarità che presenta ogni profilo individuale, in modo da assicurare che le operazioni siano conformi all'esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, alla situazione finanziaria, agli obiettivi di investimento e alla propensione al rischio del cliente.
Il Regolamento n. 16190 del 2007 distingue, inoltre, l'obbligo informativo a seconda del servizio prestato: per la prestazione dei servizi di consulenza e di gestione individuale di portafogli si richiede che l'intermediario acquisisca precise indicazioni dal cliente quanto alla conoscenza ed esperienza nel settore di investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio, alla situazione finanziaria e agli obiettivi di investimento (art. 39); sulla base di tale quadro informativo l'intermediario stesso è poi tenuto a formulare il giudizio di adeguatezza dell'operazione, apprezzandone la congruenza rispetto al profilo del cliente;
egli deve cioè accertarsi che la nominata operazione corrisponda agli obiettivi di investimento del cliente, sia di natura tale che il cliente risulti finanziariamente in grado di sopportare qualsiasi rischio connesso all'investimento compatibilmente con i suoi obiettivi di investimento e sia di natura tale per cui il cliente possieda la necessaria esperienza e conoscenza per comprendere i rischi inerenti all'operazione o alla gestione del suo portafoglio (art. 40).
Nella prestazione dei “servizi diversi” da quelli di consulenza e di gestione di portafogli – in cui ricade il rapporto di negoziazione in strumenti derivati di cui è causa - l'intermediario è tenuto invece a formulare un più sommario giudizio di appropriatezza, che è basato sul livello di esperienza e conoscenza necessario per comprendere i rischi che lo strumento o il servizio di investimento offerto o richiesto comporta (art. 42, comma 1 Reg. Cons. cit.).
3.4 Passando all'esame del secondo aspetto, inerente al riparto degli oneri di allegazione e di prova, occorre in primo luogo richiamare la regola secondo cui, nei giudizi di risarcimento del danno, è onere dell'intermediario provare di avere agito con la diligenza richiestagli, ai sensi dell'art. 23, co.
6 T.U.F., norma che, lungi dal comportare un'inversione dell'onere probatorio altrimenti discendente dall'art. 2697 c.c., si pone in perfetta armonia e continuità con la regola generale stabilita dall'art. 1218 c.c., che, in presenza dell'inadempimento, pone a carico del debitore la prova della sua non imputabilità (cfr. Cass. n. 17138/2016; Cass. n. 12990/2023). Sul punto, la S.C. già avuto modo di precisare che detto onere risulta così ripartito: l'investitore deve allegare l'inadempimento delle citate obbligazioni da parte dell'intermediario, nonché fornire la prova del danno e del nesso di causalità fra questo e l'inadempimento, anche sulla base di presunzioni;
l'intermediario, a sua volta, deve provare l'avvenuto adempimento delle specifiche obbligazioni poste a suo carico, allegate come inadempiute dalla controparte, e, sotto il profilo soggettivo, di avere agito con la specifica diligenza richiesta (cfr. Cass. n. 3773/2009).
Spetta, dunque, prima di tutto all'investitore dedurre l'inadempimento consistente nella violazione degli obblighi informativi ai quali l'intermediario finanziario è tenuto;
successivamente, sorge a carico dell'intermediario finanziario l'onere probatorio di avere esattamente adempiuto, nei termini previsti dalla normativa applicabile ed in relazione all'inadempimento così come dedotto.
Con particolare riferimento alle caratteristiche che deve avere la deduzione di inadempimento dell'obbligo informativo, è stato ulteriormente specificato che essa deve necessariamente tradursi nella pur sintetica ma circostanziata individuazione delle informazioni che la banca avrebbe omesso di fornire, dovendo il giudice, nello scrutinare siffatto inadempimento, attenersi ai fatti che l'attore ha posto a fondamento della domanda, senza poter, come è ovvio, desumere la sussistenza dell'inadempimento dalla mancata offerta di informazioni che neppure l'interessato abbia lamentato di non aver ricevuto (cfr. Cass. n. 16127/2020; conf. Cass. n. 22513/2021; così anche Cass. n.
14660/2019; Cass. nn. 10111, 10114 e 10115 del 2018; Cass. n. 17194/2016).
E l'osservanza dell'onere di deduzione va sufficientemente delineata per almeno due ragioni:
i. sia perché essa è necessaria al fine di consentire alla banca di dimostrare il proprio adempimento, prova che va rapportata al ventaglio di informazioni che l'investitore ha lamentato di non aver ricevuto;

ii. sia perché essa si collega all'onere della prova del nesso di causalità tra inadempimento e danno, gravante sullo stesso cliente-investitore: onere che, versandosi in ipotesi di causalità omissiva, va scrutinato, in ossequio alla regola del “più probabile che non”, attraverso l'impiego del giudizio controfattuale, e, cioè, collocando ipoteticamente in luogo della condotta omessa quella legalmente dovuta, così da accertare, secondo un giudizio necessariamente probabilistico condotto sul modello della prognosi postuma, giudizio che ben può muovere dalla stessa consistenza dell'informazione omessa (cfr. Cass. n.
12544/2017), riguardata attraverso la lente dell'id quod plerumque accidit, se, ove adeguatamente informato, l'investitore avrebbe desistito dall'investimento rivelatosi poi pregiudizievole.
3.5 Poste tali premesse, nel caso di specie tale onere di allegazione non risulta essere stato realmente osservato dall'attore. Non può infatti ritenersi tale, dopo il richiamo alle norme del T.U.F. e a quelle regolamentari della
Consob ritenute rilevanti, la denuncia di non avere ricevuto dalla banca intermediaria “tutte le necessarie informazioni” (o “essenziali informazioni”) in merito alla “natura”, alle “caratteristiche”, alla “provenienza” ed al “rischio insito” nella operatività in “strumenti finanziari complessi, di tipo opzionario”, doglianza riferita, peraltro, indistintamente, a “tutte le operazioni” di tipo “call e put” eseguite “tra il mese di gennaio 2013 ed il mese di giugno 2019”.
Né miglior sorte assiste la perizia di parte (cfr. doc. 17 fasc.att.), offerta in comunicazione dall'attore nell'atto introduttivo del giudizio, la quale, mescolando la disciplina dei contratti-quadro di servizio con le informazioni relative alle singole operazioni eseguite durante tutto il periodo assunto a riferimento, si appunta genericamente sulla rischiosità dell'investire in strumenti derivati
“complessi” e sul c.d. “effetto leva”, per trarne apoditticamente l'inadeguatezza delle operazioni rispetto al profilo del cliente.
A fronte di una siffatta deduzione di inadempimento, apparentemente argomentata ma priva di concreti riferimenti quanto alle informazioni rilevanti asseritamente sconosciute all'attore in quanto, di volta in volta, non comunicate dall'intermediaria, la banca convenuta non può essere onerata di fornire la prova contraria ex art. 23, co. 6 T.U.F.
3.6 Mette conto evidenziare, ad ogni modo, che l'effettiva operatività in strumenti derivati da parte dell'attore - compiutamente analizzata e valutata dal CTU (v. rel., pag. 21 ss), con condivisibili conclusioni, non adeguatamente confutate dal CTP - si è rilevata:
• elevata per un cliente non professionale (n. 293 operazioni in totale) e svolta con continuità operativa in un considerevole arco temporale tra il 09.11.2012 ed il 24.05.2019;
• caratterizzata principalmente da “opzioni call”, dunque con finalità speculativa;

• improntata ad una strategia di investimento di tipo “long call”, ossia puntando al rialzo del prezzo sottostante.
Come si è avuto modo di accertare, poi, le operazioni tutte risultano negoziate ed eseguite nei mercati regolamentati (principalmente l'IDEM, in un caso l'Eurex) in cui:
• sono predisposti i canali di pubblicazione delle informazioni, oltre che organismi di liquidazione, compensazione e garanzia;

• il prezzo del sottostante è uguale per tutti ed è fissato da quotazioni ufficiali;

• il c.d. effetto leva (tipico dei derivati) non attiene alcuna posizione debitoria tra il cliente e la banca, non essendovi alcun collegamento negoziale tra le aperture di credito ed i
Cont finanziamenti concessi nel corso dell'anno 2011 dalla al con l'operatività degli Pt_1
investimenti in derivati. 3.7 Tali rilievi sono destinate a riflettersi anche sull'ulteriore contestazione sollevata in merito alla erronea valutazione di appropriatezza e/o mancata segnalazione o astensione della banca nel dare corso ad operazioni inadeguate rispetto alla natura del cliente al dettaglio e al suo profilo finanziario individuale.
Con particolare riguardo a tale ultimo aspetto, quello relativo alla profilatura del cliente, le obiezioni sollevate dall'attore non convincono. Cont Dall'esame della documentazione in atti (cfr. doc. 6 fasc.conv.; id. doc. 22 fasc.att.), risulta che ha effettivamente raccolto la profilatura del cliente, contestualmente alla stipula del contratto- quadro di servizi e del contratto uniforme in derivati in data 31.08.2011, sottoponendo il questionario MiFID di cui all'art. 41 Reg. Consob n. 16190/2007.
In esso, l'attore ha dichiarato di possedere, riguardo alla tipologia di strumenti finanziari “derivati”, un'esperienza “alta” per frequenza e volumi di operatività, di voler perseguire un obiettivo speculativo con “propensione al rischio molto alta” con “accettazione di oscillazioni negative del valore del capitale investito, estremamente elevate” e in un orizzonte temporale “breve, ma associato ad una propensione al rischio elevata e a finalità di investimento puramente speculative”; quanto alla situazione finanziaria, l'attore rispondeva che gli investimenti finanziari rappresentavano una “piccola parte” del suo patrimonio complessivo, dunque capiente e derivante da plurime fonti di reddito (redditi da attività imprenditoriale/libera professione, capitale ed investimenti immobiliari).
Il questionario di profilatura, sottoscritto in pari data insieme al contratto-quadro di servizi ed al contratto derivati, si accompagna al “Documento Informativo sui servizi di investimento” (cfr. doc.
5 fasc.conv.), che il cliente ha dichiarato - in difetto di idonea prova contraria (non potendo ritenersi tale generica deduzione di mancata consegna, peraltro a distanza di anni di operatività e senza alcuna contestazione) - di avere ricevuto, esaminato e compreso nel contenuto (cfr. doc. 4 fasc. conv.; id. doc. 3 fasc. conv., pag. 7).
La prima profilatura è, poi. precedente alla pubblicazione degli Orientamenti ESMA del 25 giugno
2012 (cfr. doc. 24 fasc.att.) e delle Linee Guida ABI del 5 marzo 2014 (cfr. doc. 21 fasc. att.) circa l'adozione da parte di intermediari e imprese di investimento di idonee procedure di controllo e aggiornamento della profilatura della clientela per il processo di valutazione dell'adeguatezza delle operazioni.
Cont Orbene, come correttamente osserva la difesa di la scadenza della profilatura decorsi “tre anni dalla data in cui è stata resa la profilazione” attiene, in conformità a quanto previsto dal
Regolamento Consob del 2007 e s.m.i., alla valutazione di “adeguatezza” (ovvero la coerenza rispetto alle conoscenze ed esperienze in materia di investimenti, obiettivi di investimento e situazione finanziaria) dell'operatività in strumenti finanziari nell'ambito del servizio di consulenza in materia di investimenti o del servizio di gestione di portafogli, non anche ai servizi diversi
(ricezione ed esecuzione di ordini, negoziazioni eseguite per conto del cliente) in cui si inquadrano tutte le operazioni in strumenti derivati in questa sede contestate.
Il questionario MiFID riguarda, poi, il livello di esperienza e conoscenza necessario del cliente o potenziale cliente per comprendere i rischi che lo strumento o il servizio di investimento offerto o richiesto comporta ed è funzionale alla valutazione di “appropriatezza” (art. 42, co. 1 Reg. Consob cit.) vista la classificazione del cliente, la natura e la consistenza del servizio da fornire e il tipo di prodotto od operazione previsti, tra cui la complessità e i rischi connessi.
Tale profilatura non ha una formale scadenza e gli intermediari possono fare affidamento sulle informazioni fornite dai clienti o potenziali clienti, a meno che non siano al corrente, o in condizione di esserlo, che quelle informazioni siano “manifestamente superate, inesatte o incomplete” (art. 39, comma 5, richiamato dall'art. 41 Reg. Consob cit.) o appaiano non verosimili anche a fronte della conoscenza del cliente maturata nel corso del rapporto (così par.

2.4.4 delle
Linee Guida ABI del 2014, pag. 14, doc. 21 fasc. att.; cfr. in nota Orientamento generale ESMA n.
6 e Orientamenti di supporto, par. 47-50).
Posto che gli obblighi di correttezza e buona fede (ex artt. 1175-1375 c.c.) ricadono su entrambe le parti contraenti e che, pertanto, l'informativa non è solo unilaterale, si ritiene che è per primo l'investitore onerato di attivarsi per segnalare tempestivamente all'intermediaria ogni evento (non manifesto o così palese da essere conosciuto o facilmente conoscibile da quest'ultima, autonomamente) da cui possa essere conseguita una modifica del proprio livello di conoscenza ed esperienza finanziaria rispetto a quanto in precedenza comunicato al fine di valutare l'opportunità di una modifica della profilatura, ben potendo altrimenti l'intermediaria riporre un ragionevole affidamento sulle immutate conoscenze ed esperienze del cliente e dei suoi obiettivi finanziari o del livello di rischio che intende sopportare.
3.8 Ma anche a voler ritenere sussistente la violazione formale del mancato aggiornamento alla
“scadenza triennale” del profilo dell'investitore, questa circostanza non toglie nulla al fatto che, nel concreto, non si pone in dubbio il livello di conoscenza ed esperienza dell'attore in materia di strumenti finanziari derivati, nè la correttezza dell'attribuzione, in base alle risposte fornite, di essere classificato come investitore “audace”.
L'attore non ha mai nemmeno allegato che, in caso di regolare aggiornamento del suo profilo, il questionario sarebbe stato compilato in modo difforme, tale da non essere (più) compatibile con l'operatività in derivati, lasciando così presumere, in uno con le condizioni di concreta operatività nel corso degli anni, per un suo contenuto quantomeno analogo rispetto a quanto riportato nella profilatura. Ne segue che le contestazioni sulle copie e riproduzioni informatiche di questionari apparentemente successivi al primo (cfr. doc. 20-21 fasc. conv., “questionario attivo dal
17/02/2016”; cfr. doc. 23 fasc.att., “data scadenza: 29/09/2019”) non hanno incisiva portata.
3.9 Va infine chiarito che l'asserita impossibilità di effettuare la valutazione di appropriatezza non comporta (a differenza di quanto avviene per l'adeguatezza: v. art. 39, comma 6, Reg. cit., non richiamato dall'art. 41) l'obbligo di astensione dall'operazione da parte dell'intermediario.
3.10 Pertanto, tenuto conto del profilo dell'investitore, così come dalle informazioni da questi rese, quanto posto in essere nel periodo indagato risulta coerente con quanto profilato e compatibile con l'operatività in strumenti finanziari derivati, coerenza che è stata correttamente valutata (cfr. pag.
31-34) ed ulteriormente confermata dal CTU (v. pag. 41 rel. CTU).
Il che esclude, in definitiva, che gli addebiti di responsabilità possano rivelarsi decisivi per l'accoglimento della domanda risarcitoria da inadempimento proposta dall'attore, carente tanto quanto alla specifica allegazione del deficit informativo quanto alla prova del nesso causale tra l'inadempimento ed evento dannoso, per il quale, in questo caso, non opera alcuna presunzione di sussistenza.
3.11 Ne consegue l'infondatezza anche della domanda risarcitoria;
rimane assorbita la domanda di risoluzione dei contratti derivati.
§4. Le spese del giudizio seguono la soccombenza ex art. 91 c.p.c. e sono liquidate come nel dispositivo, secondo i parametri (medi per tutte le fasi) dettati dal D.M. n. 55/2014 e succ. mod. dal
D.M. 147/2022, tenuto conto del valore della domanda (affari di valore superiore ad Euro 520.000, per i quali si applica il seguente incremento percentuale: 5%, in proporzione al differenziale superiore al limite di valore dello scaglione fino ad Euro 520.000, ex art. 6 D.M. n. 55/2014, come modificato dall'art. 2, co. 3 del D.M. 13 agosto 2022, n. 147).
Parimenti, le spese di CTU, liquidate con decreto del 08.07.2024, vanno poste definitivamente a carico della parte soccombente.


P.Q.M.


Il Tribunale in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda ed eccezione inammissibile, disattesa o assorbita come in parte motiva, così dispone:
• rigetta la domanda principale e la domanda subordinata promosse da Parte_1
nei confronti di in quanto infondate;
Controparte_1
• condanna la parte soccombente, al rimborso delle spese del giudizio Parte_1 in favore della parte vittoriosa, che si liquidano in € Controparte_1
23.579,85 per compensi (di cui: € 3.544,00 fase studio, € 2.338,00 fase intr., € 10.411,00 fase istr./tratt., € 6.164,00 fase dec.; € 1.122,85 per aumento del 5%), oltre 15% rimb.forf. spese generali, IVA e CPA come per legge.
• pone definitivamente le spese di CTU, liquidate con decreto del 08.07.2024, a carico della parte soccombente.

Così è deciso in Pavia, lì 24 gennaio 2025 Il Giudice
dott. Giacomo Rocchetti