CONTRIBUTO UNIFICATO 28432/11 Oggetto REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Intermediazione finanziaria LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE R.G.N. 6887/2010 Cron. 28432 PRIMA SEZIONE CIVILE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: C. I. Rep. Dott. DONATO PLENTEDA Presidente - Ud. 15/11/2011 Rel. Consigliere Dott. RENATO RORDORF PU Consigliere - Dott. VITTORIO ZANICHELLI Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO Consigliere Consigliere - Dott. GUIDO MERCOLINO ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 6887-2010 proposto da: EP RM (c. f. PPECML54S49E5060), domiciliata in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA CIVILE DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato ROMITO DOMENICO, giusta procura a margine DE ricorso;
- ricorrente 2011 contro 2879 BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA S. P.A. (P. I. 00884060526), in persona DE vice presidente pro elettivamente domiciliata in ROMA, LARGO tempore, TONIOLO 6, presso l'avvocato MORERA UMBERTO, che la rappresenta e difende, giusta procura in calce al controricorso;
controricorrente avversO la sentenza n. 1145/2009 DEla CORTE D'APPELLO di BARI, depositata il 23/11/2009; udita la relazione DEla causa svolta nella pubblica udienza DE 15/11/2011 dal Consigliere Dott. RENATO RORDORF;
udito, per la ricorrente, l'Avvocato DOMENICO ROMITO che ha chiesto l'accoglimento DE ricorso;
udito, per la controricorrente, 1'Avvocato UMBERTO MORERA che ha chiesto il rigetto DE ricorso;
udito il P.M., in persona DE Sostituto Procuratore Generale Dott. UMBERTO APICE che ha concluso per il rigetto DE ricorso. 2 Svolgimento DE processo Il 18 ottobre 2004 il presidente DE Tribunale di Bari, accogliendo un ricorso proposto dalla sig.ra ME EP, ingiunse con decreto alla NC DE ON (in prosieguo indicata solo dei Paschi di Siena s.p.a. versare alla ricorrente la come ON dei Paschi) di somma di euro 26.333,07, corrispondente a quanto da lei investito in obbligazioni DEla società Cirio, poi insolvente, senza che la banca per il cui divenuta l'investimento era stato effettuato avesse tramite rispettato una molteplicità di disposizioni previste dalla normativa di settore, ivi compresa quella riguardante la forma richiesta per la validità degli ordini di acquisto di strumenti finanziari impartiti dal cliente. L'opposizione proposta dal ON dei Paschi, rigettata dal tribunale, fu invece accolta a seguito di gravame dalla Corte d'appello di Bari, con sentenza resa pubblica il 23 novembre 2009. La corte barese ritenne, anzitutto, che non fossero genericità, e dunque fondate né l'eccezione di d'inammissibilità, DE gravame proposto dalla banca soccombente in primo grado, né quella di nullità DEl'atto di opposizione a decreto ingiuntivo, per difetto di citazione a comparire dinanzi al giudice, non richiesta nello speciale rito previsto dal d. lgs. ? 3 n. 5 DE 2003. Quanto al merito, la stessa corte affermò che il requisito DEla forma scritta a pena di nullità è riferibile al solo contratto col quale tra ed intermediario sono disciplinate lecliente prestazioni dei servizi d'investimento (c.d. contratto- quadro), ma che analogo requisito non è prescritto anche per i singoli ordini di acquisto impartiti dal cliente in esecuzione DE servizio di negoziazione prestato dalla banca in base al predetto contratto- quadro. Aggiunse poi che le violazioni DEla normativa di settore imputata dalla sig.ra EP al ON dei Paschi, per avere quest'ultimo prestato il servizio d'investimento senza assumere né fornire le indispensabili informazioni preventive, non avrebbero comunque potuto comportare la nullità dei contratti intercorsi tra le parti, е che non era stata fornita prova adeguata DE conflitto d'interessi in cui la banca si sarebbe trovata dando esecuzione agli ordini di acquisto impartiti dalla sig.ra EP, la quale non aveva tempestivamente proposto sin dal primo grado alcuna domanda di risoluzione dei contratti scaturiti da tali ordini. Per la cassazione di questa sentenza la sig.ra EP ha proposto ricorso, articolato in sei motivi. Il ON dei Paschi ha resistito con controricorso e successiva memoria. 4 Motivi DEla decisione 1. I primi due motivi di ricorso investono questioni processuali, rispettivamente riferite al giudizio d'appello ed a quello di primo grado. Non sono, però, fondati.

1.1. L'eccezione d'inammissibilità DEl'appello, per pretesa genericità DE relativo motivo d'impugnazione, è stata rigettata dalla corte territoriale;
la quale ha reputato che la censura formulata da parte appellante www censura afferente alla decisione con cui il tribunale aveva considerato nulli, per difetto di forma, gli ordini di acquisto degli strumenti finanziari dei quali in causa si discute - fosse sufficientemente chiara e precisa, come dimostrato anche dal fatto che la controparte si era ampiamente difesa proprio sul punto sollevato da quel motivo di gravame. Si tratta di una conclusione DE tutto condivisibile, che resiste alle critiche sollevate nel ricorso. Il requisito DEla specificità DEl'appello risponde all'esigenza d'individuare le statuizioni concretamente impugnate e di mettere tanto il giudice DE gravame quanto la controparte nella condizione di conoscere e statuizioni di valutare le ragioni per le quali tali sono criticate dall'impugnante. Nel caso di specie, avendo il tribunale ritenuto che i requisiti formali prescritti dalla normativa primaria e secondaria per la 5 stipulazione dei contratti d'investimento sono applicabili anche ai singoli ordini impartiti dal cliente all'intermediario dopo che tra dette parti sia stato stipulato (in forma scritta) il contratto (c.d. destinato a disciplinare lacontratto quadro) prestazione DE servizio di negoziazione, l'appellante ha viceversa sostenuto che tali ordini non sono assoggettati ai suaccennati requisiti di forma. La circostanza che il primo giudice avesse argomentato anche sulle possibili diverse forme, equivalenti allo scritto, che а suo giudizio la normativa secondaria consente di adoperare nella trasmissione ed acquisizione degli ordini impartiti all'intermediario dal cliente non toglie che la questione al centro DE dibattito processuale tra le parti fosse quella dianzi riferita, rispetto alla quale appare chiarissima la contrapposizione tra il fondamento DEla decisione appellata e la tesi sostenuta dall'appellante. Contrapposizione di cui anche la parte appellata mostra di avere avuto piena consapevolezza, sviluppando a propria volta diffuse difese al riguardo, onde è sicuramente escluso che si sia verificata una lesione DE diritto di difesa o DE diritto al contraddittorio, ° che sia stato in alcun modo leso uno dei principi regolatori DE giusto processo. 6 1.2. Nessuna lesione di tali principi è riscontrabile neppure per quel che riguarda l'atto col quale è stato introdotto il giudizio di primo grado. L'assunto DEla ricorrente, secondo la quale la citazione in opposizione a decreto ingiuntivo notificatale sarebbe giuridicamente inesistente perché priva DEla "chiamata a comparire" dinanzi al giudice, appare manifestamente privo di consistenza. Un atto nel quale figurino l'indicazione dei soggetti DEla causa, DEl'oggetto DEla domanda e dei fatti posti a base DEla stessa, nonché DEl'ufficio giudiziario dinnanzi al quale la causa deve essere trattata (secondo il rito all'epoca disciplinato dal d. lgs. n. 5 DE 2003) ha tutti i connotati DEl'atto di citazione in giudizio. Ove pure si volesse ritenere che quell'atto è viziato dalla mancanza di una formula espressa di vocatio in ius, peraltro evidentemente implicita nel contenuto complessivo DEl'atto stesso, se ne potrebbe tutt'al più dedurre una ragione d'irregolarità di esso;
e se anche ci si volesse spingere a parlare di nullità, essa risulterebbe comunque sanata dall'avvenuta costituzione in giudizio DEla parte convenuta, potendosi fare qui applicazione DE principio già altre volte enunciato da questa corte secondo cui la nullità DEla citazione derivante dall'omissione persino DEl'intera vocatio in ius soggetta alle sanatorie con effetti retroattivi 7 previste dal 2° e 3° comma DEl'art. 164 c.p.c. (cfr. Cass. 16 ottobre 2009, n. 22024).

2. Occorre allora occuparsi DE merito DEla controversia, cui attengono i restanti quattro motivi DE ricorso. E' peraltro opportuno precisare, in via preliminare, che il rapporto dedotto in causa si è svolto in epoca antecedente al recepimento DEle direttive comunitarie n. 2004/39 e n. 2006/73 (costituenti la c.d. direttiva MiFid), poi integrate dal regolamento n. 1287/2006. Nelle pagine seguenti si farà perciò sempre riferimento alla disciplina dettata dal d. lgs. n. 58 DE 1998 DEle disposizioni in(testo unico materia d'intermediazione finanziaria, cui d'ora innanzi ci si riferirà con la semplice sigla tuf) e dal regolamento SO quale vigente prima DEle modifiche apportate per adattarla alle suddette nuove direttive.

2.1. La ricorrente anzitutto lamenta la violazione DEl'art. 23 DE tuf, nonché DEl'art. 30 DE regolamento SO n. 11522 DE 1998, sostenendo che la ha fornito adeguata evidenza controparte non processuale DEl'esistenza DE contratto scritto in base al quale sono stati prestati servizi d'investimento di cui alla presente causa. Di ciò, a dalle हु parere DEla ricorrente, la corte d'appello avrebbe dovuto tener conto, anche indipendentemente domande e dalle eccezioni formulate dalla parte (terzo motivo DE ricorso).

2.2. La violazione DEle stesse norme sopra richiamate, ed inoltre DEl'art. 1352 C.C., è poi dedotta nel quarto motivo DE ricorso, volto a sostenere che gli ordini di acquisto di strumenti finanziari impartiti alla banca avrebbero dovuto esser dichiarati nulli in quanto non redatti in forma scritta oppure trasfusi in un ordine telefonico registrato o in un ordine telematico, secondo la previsione contenuta nel "contratto-quadro".

2.3. Il quinto motivo DE ricorso richiama, oltre al citato art. 23 DE tuf, gli artt. da 26 a 29 DE pure citato regolamento SO e l'art. 1418 C.C. Vi si sostiene che, essendo la banca venuta meno al proprio obbligo d'informarsi sulla situazione patrimoniale e sulla propensione al rischio DE cliente, oltre che d'informare compiutamente quest'ultimo circa le caratteristiche degli strumenti finanziari oggetto DEl'investimento, sarebbe stato per ciò stesso violato anche l'obbligo che grava sull'intermediario di non effettuare operazioni non adeguate. Obbligo, questo, tempo dei fatti di causa che la normativa vigente al rendeva derogabile solo in presenza di un espresso ordine scritto DE cliente: donde la nullità degli ordini impartiti invece in forma diversa.

2.4. L'ultimo motivo DE ricorso fa riferimento, oltre che alla normativa di settore, anche agli artt. 1394 е 1395 c.c. La ricorrente insiste nel ravvisare una situazione di conflitto d'interessi in cui si sarebbe trovato il ON dei Paschi nell'eseguire anche al di fuori DE mercato regolamentato ed anche operando in contropartita diretta gli ordini di acquisto di strumenti finanziari dei quali si discute. Ne deduce che quegli ordini avrebbero potuto essere eseguiti solo se il cliente, informato, avesse manifestato per iscritto il proprio consenso e che, in ogni caso, si sarebbe trattato di contratti annullabili perché conclusi dal rappresentante con se stesso senza che ne fosse predeterminato il contenuto.

3. L'esame dei riferiti motivi di ricorso, nel corpo dei quali talora si rinvengono censure ripetute più volte, può esser svolto senza seguirne pedissequamente l'ordine, ma tenendo conto che essi pongono due principali interrogativi: in primo luogo, se gli ordini di acquisto di strumenti finanziari dei quali si discute siano da considerare nulli per difetto di forma;
in secondo luogo, se essi siano annullabili per conflitto di interessi. E' evidente che il primo quesito assume carattere pregiudiziale, giacché DEl'altro ci si dovrà occupare solo se al primo sia stata data risposta negativa. 10 La nullità viene sempre in qualche modo ricondotta ad un difetto di forma: o perché la ricorrente muove dal presupposto che per gli ordini impartiti dal cliente all'intermediario il legislatore (primario e secondario) abbia inderogabilmente prescritto requisiti di forma, in questo caso non rispettati (essendo incontroverso che gli ordini furono impartiti di un difetto oralmente), come conseguenza d'informazione ovvero di una situazione di conflitto d'interessi in presenza dei quali si assume che quegli ordini avrebbe potuto essere eseguiti solo qualora fossero stati redatti per iscritto.

3.1. Occorre allora prender le mosse dall'art. 23 DE tuf, il quale dispone espressamente che i contratti prestazione di servizi d'investimentorelativi alla debbono essere redatti per iscritto, fatta salva la possibilità che, per particolari tipi contrattuali, la SO (sentita la NC d'LI) individui con regolamento una forma diversa. L'inosservanza di tale disposizione determina la nullità DE contratto, deducibile però solo da parte DE cliente, onde si è soliti a tal riguardo parlare di nullità relativa, ° anche di nullità di protezione. Sennonché, la prestazione dei servizi d'investimento ed in particolare di quello di negoziazione, che qui si svolge di regola secondo una sequenzainteressa 11 che prevede la stipulazione di un contratto (il c.d. contratto-quadro) volto a disciplinare i termini DElo svolgimento successivo DE rapporto, al quale fanno poi (0seguito i singoli ordini d'investimento disinvestimento) impartiti dal cliente all'intermediario. Non v'è pieno accordo, in dottrina, né di talesulla configurazione contrattuale meccanismo, che taluni riconducono alla falsariga DE contratto normativo, seguito da singoli contratti di mandato, altri invece inquadrano sin da principio nella figura DE mandato, ravvisando negli ordini successivi DEle mere disposizioni esecutive. Neppure è pacifico se la ed è questo il punto che qui soprattutto rileva disposizione che assoggetta i contratti citata d'investimento al requisito DEla forma scritta, a pena di nullità, sia riferibile unicamente al contratto- quadro o anche ai successivi atti negoziali aventi ad cliente che oggetto i singoli ordini DE l'intermediario è tenuto ad eseguire. La prima DEle due indicate opzioni interpretative è però senz'altro da preferire, come è reso evidente anche dalla formulazione adoperata nell'art. 30, comma 1, DE più volte citato regolamento SO, il quale, impostando il tema dal punto di vista degli obblighi W comportamentali gravanti sugli intermediari autorizzati, chiarisce che costoro non possono prestare 12 i propri servizi se non "sulla base di un apposito contratto scritto": espressione da cui agevolmente si ricava come il requisito DEla forma scritta riguardi il c.d. contratto quadro, che è appunto quello "sulla base" DE quale 1'intermediario esegue gli ordini impartiti dal cliente, e non anche il modo di formulazione degli ordini medesimi. La modalità di tali ordini ed istruzioni, viceversa, è previsto sia indicata nel medesimo contratto-quadro (art. 30, cit., comma 2, lett. c), e quindi, lungi dall'essere soggetta ad una qualche forma legalmente predeterminata, determinazione negoziale DEle rimessa alla libera parti. Ad ulteriore conferma di tale conclusione può aggiungersi che l'art. 39 DEla sopravvenuta direttiva n. 2006/73/CE fa obbligo agli Stati membri di subordinare la prestazione dei servizi d'investimento (diversi dalla consulenza) alla conclusione, tra 111'intermediario ed un 'nuovo" cliente al dettaglio, di un accordo di base scritto su carta o altro supporto durevole", dal quale risultino i diritti e gli obblighi essenziali dei contraenti (eventualmente determinabili anche per relationem ad altri documenti о testi giuridici). Non pare seriamente dubitabile che il requisito DEla forma scritta (0 equivalente) sia riferito anche da tale ultima disposizione unicamente 13 al tipo di accordo corrispondente a quello che è invalso definire come contratto-quadro, e non anche agli altri successivi atti negoziali posti in essere sulla base di esso. Infatti, detto requisito prescritto soltanto per l'instaurazione di rapporti con nuovi clienti, e ciò sta chiaramente a significare che il legislatore europeo ha avuto riguardo al momento in s'instaura il rapporto tracui per la prima volta intermediario e cliente, senza richiedere un analogo requisito formale per i contatti ulteriori, quali quelli che si realizzano in occasione degli ordini impartiti in un momento successivo da chi la qualifica nell'adeguarsi а di cliente abbia già assunto. Ma, queste disposizioni, il legislatore italiano non ha avvertito alcun bisogno di porre mano al testo previgente DEl'art. 23 DE tuf, ed anche la SO, nell'emanare il nuovo regolamento n. 16190 DE 2007,vi ha introdotto disposizioni (art. 37) sotto questo profilo DE tutto analoghe a quelle contenute nel già citato art. 30 DE regolamento anteriore: a riprova DE fatto che già nel vigore di tali precedenti disposizioni il requisito DEla forma scritta doveva ritenersi necessario unicamente per il c.d. contratto- quadro. In tale contesto è DE pari evidente come l'ulteriore DEl'art. 60 DEnorma dettata dal secondo comma 14 regolamento SO vigente all'epoca dei fatti di causa, nel fare obbligo agli intermediari di registrare su nastro magnetico o su altro supporto equivalente gli ordini impartiti telefonicamente dagli investitori, per un verso serve a ribadire la piena legittimità di ordini telefonici e, per altro verso, si limita a dettare una regola destinata a garantire ex post la ricostruibilità DE contenuto di tali ordini. Una regola, cioè, operante sul piano DEla prova, ma non certo volta ad introdurre una qualsivoglia prescrizione di forma ad substantiam acti. E' perciò corretto il principio di diritto al quale la corte d'appello si è attenuta: che, cioè, la forma scritta è richiesta per la validità DE c.d. contratto- quadro col quale l'intermediario si obbliga a prestare il servizio di negoziazione di strumenti finanziari in favore DE cliente, ma non anche per i singoli ordini che, in base a tale contratto, vengano poi impartiti dal cliente all'intermediario medesimo, la cui validità non è soggetta a requisiti di forma.

3.1.1. Nel caso in esame la ricorrente sostiene però anche che dagli atti DE processo non risulterebbe l'indispensabile redazione per iscritto DE contatto- quadro in base al quale sono stati eseguiti gli acquisti di strumenti finanziari dei quali si discute, 15 } essendo stato prodotto in causa un documento firmato solo da lei e non anche dalla controparte. Ma una simile prospettazione non risulta sia stata formulata nel corso DE giudizio di merito, о quanto meno non risulta che essa sia stata prospettata per fondarvi un'esplicita eccezione di nullità, indispensabile quando si tratti di un'ipotesi di nullità relativa, quale è quella prevista dal citato art. 23 DE tuf. Tanto dal tenore DEla sentenza impugnata quanto dall'esposizione dei fatti processuali contenuta nello stesso ricorso si desume, invece, che la pretesa restitutoria avanzata dalla sig.ra EP, sin dalla fase monitoria, era fondata unicamente sul difetto di requisiti formali dei singoli ordini di acquisto, oltre che su asserite violazioni di obblighi di comportamento gravanti sull'intermediario. La novità DEla questione, che implicherebbe altresì un esame diretto DEle risultanze processuali non consentito a questa corte, rende perciò inammissibile la doglianza in tal senso espressa nel terzo motivo di ricorso.

3.1.2. Va ancora Osservato che, in alcuni passaggi DE quarto motivo di ricorso, sembra essere adombrata anche la tesi che l'obbligo di forma scritta per gli ordini d'investimento di cui si discute possa derivare, nel presente caso, da prescrizioni contenute a tal 16 riguardo nel contratto-quadro da questo comunque ricavabili. Si verterebbe, allora, in un caso di forma convenzionalmente pattuita, la cui essenzialità si dovrebbe presumere a norma DEl'art. 1352 c.c. inammissibile: siaAnche questa doglianza è però perché espressa in modo così poco chiaro da non lasciar bene comprendere se il preteso requisito di forma debba ricercarsi in quanto il contratto-quadro ha previsto o, nell'assenza di previsioni specifiche alviceversa, riguardo (nel quale ultimo caso la forma convenzionale risulterebbe però evidentemente non configurabile); sia perché non è precisato se ed in quale atto DE giudizio di merito una siffatta questione fosse stata già sollevata, e deve pertanto ritenersi che si tratti di una questione nuova, come tale non proponibile in cassazione perché legata ad un presupposto di fatto non verificabile in questa sede;
sia perché nel ricorso non è neppure riportato il testo DE menzionato contratto- quadro ed al giudice di legittimità non è consentito procedere all'esame diretto DEle risultanze acquisite nei gradi di merito.

3.1.3. Che l'intermediario abbia eventualmente violato regole di condotta concernenti l'informazione attiva e passiva, prima e durante la prestazione DE servizio d'investimento, non determina la nullità dei singoli ordini (sia sufficiente rinviare, in proposito, 17 ai principi enunciati dalle sezioni unite di questa corte nella sentenza n. 26725 DE 2007), né tanto meno si riflette sulla forma necessaria dei questi. Lo stesso dicasi per la circostanza (DE cui accertamento peraltro non v'è traccia nella sentenza impugnata) che gli acquisti, secondo la ricorrente, eseguiti al di fuori DE mercato sarebbero stati e per la lamentata situazione di regolamentato in cui l'intermediario avrebbe conflitto d'interessi situazione, quest'ultima, che la corte operato;
d'appello esclude comunque sia stata provata.

3.2. Sgombrato il terreno dal tema DEla nullità per difetto di forma, occorre brevemente soffermarsi sulle doglianze con le quali la ricorrente invoca l'annullabilità degli ordini d'acquisto da lei impartiti all'intermediario. èA tal riguardo va detto, anzitutto, che non ravvisabile nell'impugnata sentenza alcun vizio di omessa pronuncia. Benché alla domanda di annullamento la corte barese non si sia riferita in modo espresso, infatti, le argomentazioni con le quali essa ha escluso configurabile un conflitto d'interessi che fosse DEl'intermediario per il solo fatto di essersi posto in contropartita diretta DE cliente ed ha poi rilevato la mancanza di altre idonee prove di una qualche ulteriore situazione di conflitto d'interessi appaiono 18 ampiamente sufficienti a far comprendere il perché neppure la domanda di annullamento abbia trovato accoglimento. Per il resto, alle argomentazioni DEla corte d'appello cui s'è fatto cenno la ricorrente muove censure in parte inammissibili, ed in parte prive di fondamento. La negoziazione in contropartita diretta costituisce uno dei servizi d'investimento al cui esercizio 1'intermediario è autorizzato, al pari DEla conto terzi, come agevolmente si negoziazione per evince già dalle definizioni contenute nell'art. 1 DE tuf. Essa perciò naturalmente rientra tra le modalità con le quali l'intermediario può dar corso ad un ordine acquisto 0 vendita di strumenti finanziari di impartitogli dal cliente, e tanto basta ad escludere che l'esecuzione di un siffatto ordine in conto proprio da parte DEl'intermediario configuri, di per sé sola, un'ipotesi di annullabilità DEl'atto in forza degli artt. 1394 o 1395 c.c. Dell'esistenza di ulteriori circostanze idonee ad evidenziare, o a determinare, una qualche situazione di conflitto d'interessi, tale da implicare non solo un'eventuale pretesa risarcitoria da parte DE cliente (pretesa che non risulta essere stata formulata nella presente causa), bensì anche l'annullabilità degli atti 19 di natura negoziale posti in essere dall'intermediario, la corte d'appello ha escluso sia stata data la prova. La ricorrente se ne duole, ma le censure che essa prospetta a tal riguardo sono tese ad ottenere un riesame DE materiale istruttorio che la natura DE giudizio di legittimità non consente.

4. Dalle considerazioni svolte discende che il ricorso dev'essere rigettato. e laLa particolarità DEla fattispecie considerazione che sullo specifico tema dei requisiti di forma prescritti per gli ordini di acquisto di finanziari non risultano precedenti instrumenti termini di questa corte, suggeriscono di compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

La corte rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese DE giudizio di legittimità. Così deciso, in Roma, il 15 novembre 2011. L'estensore Il presidente (Rohato(Renato Rorforf) (DonatoPlenteda) 7700 V Depositato in Cancelleria 22 DIC 2011 ✓✓HEREIL CANGEL Alfonso Madafferi 20