Pubblicato il 12/05/2025

N. 01632/2025 REG.PROV.COLL.

N. 02189/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2189 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Enza Maria Accarino, Gaetano Di Giacomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti - Aria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Claudia Sala, Stefano Marras, Maurizio Tommasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

delle note del 25.6.2024 e del 10.9.2024 di AR di riscontro alla istanza di accesso alla documentazione di gara del 11.06.2024, nella parte in cui la stazione appaltante ha trasmesso in via parziale la documentazione e con omissis (lotto 2 della gara);

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- S.p.A. il 15\10\2024:

degli stessi atti già impugnati con il ricorso principale, qui gravati in uno all’ulteriore riscontro dell’Ente in materia di accesso, per insistere e sviluppare il primo motivo impugnatorio già formulato con il ricorso principale nonché per insistere sull’istanza ex art. 116 c.p.a. ed ex artt. 64 e 65 c.p.a.; per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- S.p.A. il 2\1\2025:

degli stessi atti già impugnati con il ricorso principale ed il primo atto per motivi aggiunti, qui gravati in uno all’ulteriore riscontro dell’Ente in materia di accesso in ottemperanza alla Sentenza n. -OMISSIS-rg. 2189/2024, per insistere e sviluppare il primo motivo impugnatorio già formulato con il ricorso principale e con il primo atto per motivi aggiunti e quindi: a.della Determinazione n. -OMISSIS- del 05/06/2024 (in uno alla afferente proposta del RUP prot. n. IA.-OMISSIS- del 03/06/2024 e comunicazione del 6 giugno 2024) avente ad oggetto: “AR_2023_-OMISSIS- – Gara Multi-Lotto, a procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs n. 50/2016, per l’affidamento del servizio di lavanolo e lavanderia per gli Enti del Sistema Sanitario Regionale”: determina di aggiudicazione della procedura”, con cui e nella parte in cui l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti ha approvato gli atti della procedura di gara ed aggiudicato a favore di -OMISSIS- la predetta procedura Lotto 2 (Servizio di lavanolo e lavanderia per gli Enti del SSR con sede nelle province di Bergamo e Brescia; CIG -OMISSIS-) - cfr. doc.1 prod. -OMISSIS-; b. per quanto di ragione, delle operazioni, valutazioni e determinazioni del Seggio di gara/Rup e della Commissione Giudicatrice siccome indicate nella determina di aggiudicazione ed esattamente, operazioni, valutazioni e determinazioni del seggio di gara come da verbale del 14.09.2023 di apertura della documentazione amministrativa e di sorteggio della commissione giudicatrice e del 29.09.2023 di apertura delle buste tecniche (Verbali nn.1 e 2; doc.2.zip prod. -OMISSIS-); operazioni, valutazioni e determinazioni della Commissione Giudicatrice come da verbali (da nn. 3 a 18; doc.3.zip prod. -OMISSIS-) del 19 e 26 ottobre 2023, 6, 7, 16 e 22 novembre 2023; 5 e 12 dicembre 2023; 9, 16 e 24 gennaio 2024; 12, 13, 20 e 28 febbraio 2024; 12 marzo 2024, più esattamente per quanto qui di interesse Lotto 2: Verbali nn. 5, 6 e 18 esattamente del 6 e 7 novembre 2023 e del 12 marzo 2024 con allegata tabella punteggi Lotto 2 (doc.3bis prod. -OMISSIS-); rispettivamente nella parte in cui hanno ammesso l’aggiudicataria alla fase successiva e nella parte in cui è stata irragionevolmente sopravvalutata la offerta tecnica della contro-interessata e sottovalutata quella della ricorrente ovvero, ancora, nella parte in cui hanno modificato le regole procedurali e di legge, come in atti motivato e dedotto; b.1per quanto di ragione, del verbale del seggio di gara n. 19 del 21.03.2024 di lettura dei punteggi tecnici e di apertura delle offerte economiche e di individuazione delle graduatorie (doc.4 prod. -OMISSIS-) per i motivi di cui in atti; b.2per quanto di ragione, del verbale del seggio di gara n. 20 del 24.04.2024 di verifica e valutazione della documentazione amministrativa e di avvio soccorso istruttorio e di richiesta chiarimenti (doc.5 prod. -OMISSIS-) per i motivi di cui in atti e di cui infra; b.3 per quanto di ragione, del verbale del seggio di gara n. 21 del 14.05.2024 di valutazione della documentazione rimessa dagli operatori e dall’aggiudicataria in sede di soccorso istruttorio ed in riscontro alla richiesta di chiarimenti (doc.6 prod. -OMISSIS-) per i motivi di cui in atti e di cui infra; c.per quanto di ragione, del bando di gara (doc.7 prod. -OMISSIS-), del disciplinare di gara in uno agli allegati di cui al punto 2.1. del disciplinare compreso il Progetto di gara ai sensi dell’art. 23 commi 14 e 15 del Codice (docc.8 e 8bis prod. -OMISSIS-), del capitolato speciale di appalto compresi gi afferenti allegati (doc.9 prod. -OMISSIS-) e chiarimenti nelle parti in cui (meglio specificate nei singoli motivi cui si rinvia) hanno disciplinato le modalità di svolgimento della procedura di gara, di pubblicazione e di comunicazione delle fasi e degli esiti della procedura; regolamentato i requisiti di partecipazione; specificato il contenuto della offerta amministrativa, offerta tecnica e campionatura ed economica; fissato i criteri e la griglia di valutazione, le modalità di valutazione della offerta tecnica e della campionatura, le modalità della procedura di aggiudicazione ed i criteri di aggiudicazione nonché determinato il contenuto prestazionale dell’appalto, ove interpretabili nel senso di legittimare l’operato della S.A.; d. in sintesi, di tutti gli atti di gara adottati dal Seggio di gara e dalla Commissione di gara e consequenziali, ivi inclusi, come detto, l’aggiudicazione alla contro-interessata e gli atti di affidamento dell’appalto; di qualsivoglia atto e/o provvedimento, ancorché sconosciuto alla ricorrente, con il quale si intende e/o si è inteso procedere al definitivo affidamento all’odierna contro-interessata dell’appalto in questione; e. per quanto di ragione ed ove occorrente, di tutte le comunicazioni pubblicate a Sistema inerenti la procedura che ci occupa in uno ai chiarimenti siccome pubblicati in relazione alla gara; f.per quanto di ragione ed ove occorrente della Determina di nomina della commissione giudicatrice n. -OMISSIS- del 25/09/2023 (doc.10 prod. -OMISSIS-) in uno alla nota Prot. IA.-OMISSIS- del 22/09/2023, per i motivi di cui in atti; g.dell’atto di nomina e/o scelta del gruppo tecnico per la redazione del capitolato prestazionale (non conosciuto); h. per quanto concerne l’Accesso, delle Comunicazioni di riscontro dell’Ente alla istanza di accesso inviata da -OMISSIS- in data 11.06.2024 (doc.11 prod. -OMISSIS-) consistenti nella Comunicazione da SInTel eprocurement@pec.acquisti.ariaspa.it del 25.06.2024 con invito al ritiro di un DVD in apposita data (doc.12 prod. -OMISSIS-); quindi nella Comunicazione prot. n. IA.-OMISSIS-del 15/07/2024 (doc.13 prod. -OMISSIS-) di accoglimento della richiesta di -OMISSIS- alla condivisione dei files oggetto di accesso attesa la mancata apertura dei files contenuti nel DVD ritirato, come comunicato da -OMISSIS- con nota del 9.07.2024 con allegata comunicazione tecnica (doc.14 prod. -OMISSIS-); quindi dell’ulteriore riscontro rimesso dalla Stazione Appaltante a -OMISSIS- in data 10.09.2024 di asserita “Integrazione documentazione a istanza di accesso agli atti” (cfr. doc.33 prod. -OMISSIS-), per i motivi di cui in atti; h.1sempre in materia di Accesso dell’ulteriore riscontro rimesso dalla Stazione Appaltante a -OMISSIS- in data 29.11.2024 in ottemperanza alla Sentenza n. -OMISSIS-resa dal TAR nel presente procedimento in accogliemento dell’istanza ex art. 116 c.p.a in uno alle comunicazioni e documentazione rimessa (cfr. Comunicazione pec Ente del 29.11.2024 con allegati il link per il recupero degli atti e le Comunicazioni protocollo IA.-OMISSIS- del 28/11/2024 di trasmissione Password e protocollo IA.-OMISSIS- del 28/11/2024 di trasmissione Atti; qui doc.42 ed infra); i. dell’eventuale contratto sottoscritto; l. della graduatoria provvisoria e finale; m. per quanto di ragione ed ove occorrente, di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale compresi atti interni non conosciuti e compresi la determina di indizione gara n. -OMISSIS- del 28.04.2023 ed allegati e compresi gli atti del procedimento di verifica del rispetto dei minimi salariali (non conosciuti) siccome dedotti nella nota Rup IA.-OMISSIS- del 03/06/2024 di proposta di aggiudicazione; e, quindi,per la declaratoria della nullità e/o inefficacia del contratto Lotto 2, ai sensi e per gli effetti degli artt.121 e 122 c.p.a., ove sottoscritto con la controinteressata, e del diritto/interesse della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto ed al subentro nel contratto cui, a tal fine, si dichiara sin d’ora disponibile, ai sensi dell’art. 124 c.p.a.; con riserva di agire separatamente per il risarcimento del danno per equivalente monetario, ai sensi e nei termini di cui all’art. 30 co.5 c.p.a.; ovvero per l’annullamento della procedura di gara Lotto 2 per i motivi di cui in atti; e per la condanna dell’Amministrazione a tutte le correlate obbligazioni;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- S.P.A. il 21\1\2025:

degli stessi atti già impugnati con il ricorso principale ed il primo e secondo atto per motivi aggiunti qui gravati in uno agli atti siccome prodotti in giudizio da AR in data 8.01.2025 ed esattamente “Doc. 2 CV -OMISSIS-”, “Doc. 3 CV -OMISSIS-”, “Doc.4 dichiarazione di incompatibilità -OMISSIS-”, “Doc.5 dichiarazione di incompatibilità -OMISSIS-”; “Doc.6 dichiarazione di incompatibilità -OMISSIS-; “Doc.7 nomina Commissione gara lavanolo 2016”, “Doc.8 Nomina commissione gara lavanolo 2017” (qui doc.54.zip) nella parte in cui, modificati o nuovi rispetto agli originari atti già prodotti in giudizio come asseritamente allegati alla Determina di nomina della commissione giudicatrice n. -OMISSIS- del 25/09/2023, risultano lesivi, peraltro, delle regole di trasparenza e indipendenza e quindi: a.della Determinazione n. -OMISSIS- del 05/06/2024 (in uno alla afferente proposta del RUP prot. n. IA.-OMISSIS- del 03/06/2024 e comunicazione del 6 giugno 2024) avente ad oggetto: “AR_2023_-OMISSIS- – Gara Multi-Lotto, a procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs n. 50/2016, per l’affidamento del servizio di lavanolo e lavanderia per gli Enti del Sistema Sanitario Regionale”: determina di aggiudicazione della procedura”, con cui e nella parte in cui l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti ha approvato gli atti della procedura di gara ed aggiudicato a favore di -OMISSIS- la predetta procedura Lotto 2 (Servizio di lavanolo e lavanderia per gli Enti del SSR con sede nelle Province di Bergamo e Brescia; CIG -OMISSIS-) - cfr. doc.1 prod. -OMISSIS-; b. per quanto di ragione, delle operazioni, valutazioni e determinazioni del Seggio di gara/Rup e della Commissione Giudicatrice siccome indicate nella determina di aggiudicazione ed esattamente, operazioni, valutazioni e determinazioni del seggio di gara come da verbale del 14.09.2023 di apertura della documentazione amministrativa e di sorteggio della commissione giudicatrice e del 29.09.2023 di apertura delle buste tecniche (Verbali nn.1 e 2; doc.2.zip prod. -OMISSIS-); operazioni, valutazioni e determinazioni della Commissione Giudicatrice come da verbali (da nn. 3 a 18; doc.3.zip prod. -OMISSIS-) del 19 e 26 ottobre 2023, 6, 7, 16 e 22 novembre 2023; 5 e 12 dicembre 2023; 9, 16 e 24 gennaio 2024; 12, 13, 20 e 28 febbraio 2024; 12 marzo 2024, più esattamente per quanto qui di interesse Lotto 2: Verbali nn. 5, 6 e 18 esattamente del 6 e 7 novembre 2023 e del 12 marzo 2024 con allegata tabella punteggi Lotto 2 (doc.3bis prod. -OMISSIS-); rispettivamente nella parte in cui hanno ammesso l’aggiudicataria alla fase successiva e nella parte in cui è stata irragionevolmente sopravvalutata la offerta tecnica della contro-interessata e sottovalutata quella della ricorrente ovvero, ancora, nella parte in cui hanno modificato le regole procedurali e di legge, come in atti motivato e dedotto; b.1per quanto di ragione, del verbale del seggio di gara n. 19 del 21.03.2024 di lettura dei punteggi tecnici e di apertura delle offerte economiche e di individuazione delle graduatorie (doc.4 prod. -OMISSIS-) per i motivi di cui in atti; b.2 per quanto di ragione, del verbale del seggio di gara n. 20 del 24.04.2024 di verifica e valutazione della documentazione amministrativa e di avvio soccorso istruttorio e di richiesta chiarimenti (doc.5 prod. -OMISSIS-) per i motivi di cui in atti; b.3 per quanto di ragione, del verbale del seggio di gara n. 21 del 14.05.2024 di valutazione della documentazione rimessa dagli operatori e dall’aggiudicataria in sede di soccorso istruttorio ed in riscontro alla richiesta di chiarimenti (doc.6 prod. -OMISSIS-) per i motivi di cui in atti; c. per quanto di ragione, del bando di gara (doc.7 prod. -OMISSIS-), del disciplinare di gara in uno agli allegati di cui al punto 2.1 del disciplinare compreso il Progetto di gara ai sensi dell’art. 23 commi 14 e 15 del Codice (docc.8 e 8bis prod. -OMISSIS-), del capitolato speciale di appalto compresi gi afferenti allegati (doc.9 prod. -OMISSIS-) e chiarimenti nelle parti in cui (meglio specificate nei singoli motivi cui si rinvia) hanno disciplinato le modalità di svolgimento della procedura di gara, di pubblicazione e di comunicazione delle fasi e degli esiti della procedura; regolamentato i requisiti di partecipazione; specificato il contenuto della offerta amministrativa, offerta tecnica e campionatura ed economica; fissato i criteri e la griglia di valutazione, le modalità di valutazione della offerta tecnica e della campionatura, le modalità della procedura di aggiudicazione ed i criteri di aggiudicazione nonché determinato il contenuto prestazionale dell’appalto, ove interpretabili nel senso di legittimare l’operato della S.A.; d. in sintesi, di tutti gli atti di gara adottati dal Seggio di gara e dalla Commissione di gara e consequenziali, ivi inclusi, come detto, l’aggiudicazione alla contro-interessata e gli atti di affidamento dell’appalto; di qualsivoglia atto e/o provvedimento, ancorché sconosciuto alla ricorrente, con il quale si intende e/o si è inteso procedere al definitivo affidamento all’odierna contro-interessata dell’appalto in questione; e. per quanto di ragione ed ove occorrente, di tutte le comunicazioni pubblicate a Sistema inerenti la procedura che ci occupa in uno ai chiarimenti siccome pubblicati in relazione alla gara; f. per quanto di ragione ed ove occorrente della Determina di nomina della commissione giudicatrice n. -OMISSIS- del 25/09/2023 (doc.10 prod. -OMISSIS-) in uno alla nota Prot. IA.-OMISSIS- del 22/09/2023, per i motivi di cui in atti e dei nuovi afferenti documenti siccome prodotti in giudizio da AR in data 8.01.2025 (“Doc. 2 CV -OMISSIS-”, “Doc. 3 CV -OMISSIS-”, “Doc.4 dichiarazione di incompatibilità -OMISSIS-”, “Doc.5 dichiarazione di incompatibilità -OMISSIS-”; “Doc.6 dichiarazione di incompatibilità -OMISSIS-; “Doc.7 Nomina Commissione gara lavanolo 2016”, “Doc.8 Nomina commissione gara lavanolo 2017”) per i motivi di cui infra; g. dell’atto di nomina e/o scelta del gruppo tecnico per la redazione del capitolato prestazionale (non conosciuto); h. per quanto concerne l’Accesso, delle Comunicazioni di riscontro dell’Ente alla istanza di accesso inviata da -OMISSIS- in data 11.06.2024 (doc.11 prod. -OMISSIS-) consistenti nella Comunicazione da SInTel eprocurement@pec.acquisti.ariaspa.it del 25.06.2024 con invito al ritiro di un DVD in apposita data (doc.12 prod. -OMISSIS-); quindi nella Comunicazione prot. n. IA.-OMISSIS-del 15/07/2024 (doc.13 prod. -OMISSIS-) di accoglimento della richiesta di -OMISSIS- alla condivisione dei files oggetto di accesso attesa la mancata apertura dei files contenuti nel DVD ritirato, come comunicato da -OMISSIS- con nota del 9.07.2024 con allegata comunicazione tecnica (doc.14 prod. -OMISSIS-); quindi dell’ulteriore riscontro rimesso dalla Stazione Appaltante a -OMISSIS- in data 10.09.2024 di asserita “Integrazione documentazione a istanza di accesso agli atti” (cfr. doc.33 prod. -OMISSIS-), per i motivi di cui in atti; h.1 per quanto di ragione dell’ulteriore riscontro rimesso dalla Stazione Appaltante a -OMISSIS- in data 29.11.2024 in ottemperanza alla Sentenza n. -OMISSIS-resa dal TAR nel presente procedimento in accoglimento dell’istanza ex art. 116 c.p.a in uno alle comunicazioni e documentazione rimessa (cfr. Comunicazione pec Ente del 29.11.2024 con allegati il link per il recupero degli atti e le Comunicazioni protocollo IA.-OMISSIS- del 28/11/2024 di trasmissione Password e protocollo IA.-OMISSIS- del 28/11/2024 di trasmissione Atti; qui doc.42); i. dell’eventuale contratto sottoscritto; l. della graduatoria provvisoria e finale; m. per quanto di ragione ed ove occorrente, di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale compresi atti interni non conosciuti e compresi la determina di indizione gara n. -OMISSIS- del 28.04.2023 ed allegati e compresi gli atti del procedimento di verifica del rispetto dei minimi salariali (non conosciuti) siccome dedotti nella nota Rup IA.-OMISSIS- del 03/06/2024 di proposta di aggiudicazione; e, quindi, per la declaratoria della nullità e/o inefficacia del contratto Lotto 2, ai sensi e per gli effetti degli artt.121 e 122 c.p.a., ove sottoscritto con la controinteressata, e del diritto/interesse della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto ed al subentro nel contratto cui, a tal fine, si dichiara sin d’ora disponibile, ai sensi dell’art. 124 c.p.a.; con riserva di agire separatamente per il risarcimento del danno per equivalente monetario, ai sensi e nei termini di cui all’art. 30 co.5 c.p.a.; ovvero per l’annullamento della procedura di gara Lotto 2 per i motivi di cui in atti; e per la condanna dell’Amministrazione a tutte le correlate obbligazioni;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS- S.p.a. in data 4/10/2024:

della determinazione dirigenziale n. -OMISSIS- del 05/06/2024 nella parte in cui AR ha ammesso alla gara -OMISSIS- e poi ha proceduto alla valutazione della sua offerta, anziché escluderla dalla competizione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS-. e di Azienda Regionale per L’Innovazione e Gli Acquisti - Aria S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 aprile 2025 il dott. Luca Iera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti S.p.a. (AR) con determinazione n. -OMISSIS- del 28.4.2023 ha indetto una gara, mediante procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento del servizio di lavanolo e lavanderia per gli Enti del Sistema Sanitario Regionale di cui all’art. 1 della l.r. n. 30/2006, suddivisa in n. 8 lotti, per un importo complessivo a base d’asta di € 304.937,429,75. La gara è stata pubblicata in data 2.5.2023.

La gara è stata indetta da AR, in qualità sia di Centrale di committenza della Regione Lombardia che di Soggetto aggregatore poiché la categoria merceologica “Servizio di lavanolo per gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale” è inclusa nelle categorie merceologiche descritte dal d.p.c.m. 11.7.2018 ai sensi dell’art. 9, comma 3, del d.l. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 89/2014.

Il disciplinare di gara contempla il c.d. metodo dell’inversione documentale sancito nell’art. 133, comma 8, del d.lgs. 18.4.2016, n. 50 secondo cui “le offerte saranno esaminate prima della verifica dell'idoneità degli offerenti”; ciò comporta che l’analisi delle offerte tecniche ed economiche precede quella della documentazione amministrativa. Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e il termine per la presentazione delle domande scadeva in data 8.9.2023.

L’appalto prevede lo svolgimento di una serie di servizi che dovranno essere espletati secondo le modalità descritte nel Capitolato tecnico, come specificate nell’offerta tecnica dell’aggiudicatario.

-OMISSIS- s.p.a. ha presentato la propria offerta per il Lotto n. 2 avente ad oggetto “Servizio di lavanolo e lavanderia per gli Enti del SSR con sede nelle province di Bergamo e Brescia”.

Il Lotto 2, oggetto di interesse nel presente contenzioso, prevede come basa d’asta l’importo di € 45.117.909,000 di cui € 6.817.901,13 per i costi della manodopera e € 8.198,200 per i costi della sicurezza.

-OMISSIS- ha offerto l’importo di € 39.685.131,05, di cui € 11.024.521,77 per costi della manodopera ed € 182.000,00 per costi della sicurezza.

Alla gara, relativa al Lotto 2, hanno partecipato tre operatori.

A conclusione delle operazioni di gara, -OMISSIS- s.p.a. si è classificata al primo posto con un punteggio di 79,25, -OMISSIS- al secondo posto con un punteggio di 58,95 e-OMISSIS- S.r.l. al terzo posto con un punteggio di 57,72.

La Commissione giudicatrice prendeva atto che le offerte non erano risultate anormalmente basse, ai sensi dall’art. 97, comma 3, del d.lgs. 50/2016, per cui non precedeva alla verifica dell’anomalia.

Quindi il Seggio di gara verificava “con esito positivo” la documentazione amministrativa del primo classificato.

La Centrale di committenza, considerato che ai sensi dell’art. 28 del Disciplinare “il medesimo operatore potrà aggiudicarsi un massimo di quattro (4) lotti su otto (8)”, visto che -OMISSIS- risultava aggiudicataria dei lotti 1, 2, 3 e 4, con determinazione n. -OMISSIS- del 5.6.2024 aggiudicava il Lotto 2 a -OMISSIS- che aveva riportato il punteggio complessivo di 79,25 con un’offerta economica di € 34.678.556,80.

Nel provvedimento di aggiudicazione si dava altresì atto che il “procedimento di verifica del rispetto dei minimi salariali, ai sensi di quanto previsto dagli articoli 95 comma 10 ultimo periodo e 97 comma 5 lettera d) del D.lgs. 50/2016, con il qualificato supporto dell’Ufficio Risorse Umane di AR SpA” si era concluso “in data 28/03/2024 con esito positivo”.

-OMISSIS- in data 11.6.2024 ha presentato istanza di accesso alla documentazione di gara. L’istanza veniva riscontrata da AR con nota del 25.6.2024 in cui si comunicava che la richiesta sarebbe stata evasa, vista la consistenza, tramite la consegna di un DVD contenente alcuni atti (verbali di gara; atti di nomina dei commissari; documentazione amministrativa, economica e tecnica dei concorrenti), mentre la restante documentazione sarebbe stata disponibile sulla piattaforma SINTEL, indicando che il ritiro del DVD poteva avvenire.

La documentazione contenuta nel DVD non veniva acquisita poiché il DVD ritirato in data 2.7.2024 era risultato difettoso. L’istante ha quindi richiesto in data 9.7.2024 di poter accedere alla documentazione, anche con una modalità diversa dalla consegna del DVD. Quindi in data 15.07.2024 AR, senza contestare la difettosità del DVD, ha reso disponibile all’istante, tramite un sistema informatico di condivisone, la documentazione di gara.

Esaminata la documentazione di gara, anche ottenuta tramite l’accesso, -OMISSIS- ha impugnato sia il bando di gara che la determinazione dirigenziale n. -OMISSIS- del 05/06/2024 di aggiudicazione del Lotto 2 disposta in favore di -OMISSIS- affidando il gravame a cinque motivi.

I primi due motivi, ritenuti aventi finalità caducatoria, sono volti a contestare la nomina e la composizione della Commissione esaminatrice (primo motivo), nonché le modalità di attribuzione dei punteggi da parte dei commissari (secondo motivo).

Gli altri tre motivi, ritenuti aventi finalità annullatoria, sono diretti a contestare l’ammissione in gara dell’aggiudicataria per mancanza dei requisiti generali di partecipazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis), c-ter), d.lgs. n. 50/2016 (terzo motivo), la valutazione delle offerte tecniche dell’aggiudicataria e della stessa ricorrente (quarto motivo), nonché l’insostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria per l’anomalia dell’offerta (quinto motivo).

Infine, la ricorrente ha chiesto l’accoglimento del ricorso in materia di accesso documentale.

-OMISSIS- ha proposto ricorso incidentale datato 30.9.2024 con il quale ha impugnato la determinazione dirigenziale n. -OMISSIS- del 05/06/2024 nella parte in cui AR ha ammesso alla gara -OMISSIS- e poi ha proceduto alla valutazione della sua offerta, anziché escluderla dalla competizione. In particolare, si sostiene che la Commissione avrebbe dovuto escludere -OMISSIS- per aver indicato un costo della manodopera privo di corrispondenza con le indicazioni contenute nell’offerta tecnica (primo motivo) e comunque per mancanza dei requisiti generali di partecipazione (secondo motivo).

Con un primo ricorso per motivi aggiunti datato 10.10.2024 la ricorrente, a seguito della documentazione di gara prodotta da AR nel corso del giudizio, ha ribadito la fondatezza del terzo motivo del ricorso introduttivo attinente alla mancanza dei requisiti generali di partecipazione dell’aggiudicataria e ha insistito per l’accoglimento del ricorso in materia di accesso documentale.

La Sezione con sentenza n. -OMISSIS-del 11.11.2024 ha accolto il ricorso in materia di accesso proposto dalla ricorrente ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., e ha ordinato ad AR di “consentire, in favore della ricorrente, l’accesso tramite la trasmissione dei documenti richiesti”.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti datato 30.12.2024 la ricorrente, a seguito della documentazione ostesa da AR in ottemperanza alla sentenza n. -OMISSIS-/2024, ha ribadito la fondatezza del terzo motivo del ricorso introduttivo attinente alla mancanza dei requisiti generali di partecipazione dell’aggiudicataria aggiungendo la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), d.lgs. n. 50/2016.

Con questo gravame la ricorrente ha impugnato altresì la nota di AR del 29.11.2024 di riscontro alla sentenza resa in materia di accesso in quanto la stazione appaltante non ha trasmesso gli “atti del procedimento da cui dovrebbe emergere la verifica di sostenibilità della offerta in uno agli atti del procedimento di verifica della sostenibilità della offerta e del rispetto dei minimi salariali”, verifica che il RUP ha dichiarato di compiere nella nota datata 3/6/2024.

Peraltro formula istanza istruttoria “ex artt. 64 e 65 c.p.a.” affinché il Collegio ordini ad AR “la esibizione in giudizio degli agli atti del procedimento di verifica della sostenibilità della offerta e del rispetto dei minimi salariali, senza omissis e con modalità che ne consentano la lettura e comprensione, siccome richiamati nella Nota del Rup del 3.06.2024”, rammentando che il “documento è connesso al motivo di censura della non sostenibilità della offerta economica dell’aggiudicataria”.

Con un terzo ricorso per motivi aggiunti datato 16.1.2025 la ricorrente, a seguito dei documenti prodotti in giudizio da AR in data 16.9.2024 e 8.1.2025 concernenti il “regolamento interno sulle modalità di formazione della commissione … i curricula vitae dei commissari -OMISSIS- e -OMISSIS- … le dichiarazioni di incompatibilità e due determine di nomina della Commissione della gara lavanolo 2016-2017”, ha evidenziato ulteriormente la fondatezza del primo motivo di ricorso riguardante la nomina e composizione della Commissione.

La Sezione con ordinanza del 3.02.2025 n. 361 ha ritenuto necessario disporre, ai sensi degli artt. 46, comma 2 e 63, comma 1, c.p.a., l’acquisizione di tutti gli “atti del procedimento” da cui risulta il “rispetto dei minimi salariali” e ha ordinato ad AR di consentire, in favore della ricorrente, l’accesso tramite la trasmissione dei documenti richiesti entro il termine di quindici giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

Si sono costituite in giudizio le controparti.

-OMISSIS- ha dedotto le seguenti eccezioni di rito:

i) l’irricevibilità del ricorso e dei successivi motivi aggiunti “giacché notificato il 23/8/2024, dunque ben 78 giorni dopo l’intervenuta aggiudicazione, comunicata a tutti i concorrenti il 6/6/2024”, laddove il “ricorso si sarebbe dovuto notificare entro e non oltre il 22/7/2024 (ovvero entro 45 giorni decorrenti dalla comunicazione di aggiudicazione del 6/6/2024)” computandosi a tal fine anche il termine di 15 giorni previsto in caso di istanza di accesso. Del resto, non vi è prova della sussistenza di circostanze obiettive che dimostrino che il DVD contenetene i documenti, messo a disposizione del concorrente dal 27.6.2024, fosse difettoso;

ii) l’“inammissibilità” dei primi due motivi di ricorso atteso che, trattandosi di “motivi caducatori che implicano una rinnovazione parziale e non già l’annullamento integrale della gara”, la ricorrente non ha fornito “la prova di resistenza e cioè che si sarebbe aggiudicata la gara all’esito della rinnovazione parziale della stessa”. Inoltre ha eccepito l’“inammissibilità” del ricorso, sempre per la parte finalizzata al travolgimento della procedura di gara e alla sua rinnovazione, dal momento che la domanda volta al “travolgimento di un segmento comune di gara” (ossia la nomina della commissione unica per tutti i lotti e le attività di valutazione delle offerte tecniche anche queste uniche per tutti i lotti) comporta che la ricorrente doveva “impugnare tutti gli atti di gara anche nella parte relativa agli altri 7 lotti e notificare ad almeno un controinteressato per singolo lotto dove, come noto, ogni diverso aggiudicatario assume la veste di (diverso) controinteressato”;

iii) l’inammissibilità “per carenza di interesse” del primo motivo di ricorso, come integrato dal terzo ricorso per motivi aggiunti, non avendo la ricorrente chiarito in che misura avrebbe potuto ottenere un piazzamento migliore in graduatoria a fronte di una diversa composizione della commissione; inoltre, il motivo è anche “tardivo” giacché la nomina della commissione doveva impugnarsi entro 30 giorni dalla data di adozione del relativo provvedimento avvenuta il 25/9/2023. Si sostiene altresì l’irricevibilità del terzo ricorso per motivi aggiunti in quanto i cv ostesi sono stati prodotti da AR già “in data 13/11/2024 nei giudizi RGN -OMISSIS-/2024 e -OMISSIS-/2024 relativi ai Lotti 5 e 7 che vedono la stessa -OMISSIS- quale parte ricorrente (cfr. docc. 1, 2 e 3 depositati da -OMISSIS- il 9/4/2025)”.

iv) l’inammissibilità del terzo motivo di ricorso introduttivo, come integrato dal primo e dal secondo ricorso per motivi aggiunti in quanto “impinge nel merito della valutazione… senza però considerare che si tratta di valutazioni discrezionali che possono essere sindacate nei ristretti limiti dell’abnormità, dell’errore di fatto o dell’illogicità manifesta”. Il terzo motivo del ricorso introduttivo e il primo e il secondo ricorso per motivi aggiunti sono altresì inammissibili per violazione del “divieto di venire contra factum proprium” avendo commesso anche -OMISSIS- e la propria socia di maggioranza -OMISSIS- S.p.a. illeciti rilevanti ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016.

Nel merito -OMISSIS- ha puntualmente replicato alle censure sollevate dalla ricorrente.

AR ha replicato nel merito alle censure sollevate dalla ricorrente e non anche a quelle contenute nel ricorso incidentale proposto da -OMISSIS-.

Le parti si sono scambiate articolate memorie difensive.

All’udienza del 30.4.2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

La Sezione si è già occupata di altre controversie riguardanti la gara indetta da AR nel 2023 per l’affidamento del “Servizio di lavanolo per gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale”.

In particolare: i) con sentenza n. 851/2025 del 10.3.2025 ha annullato l’aggiudicazione del Lotto n. 6 su ricorso di -OMISSIS-; ii) con sentenze n. 1109/2025 e n. 1114/2025 del 31.3.2025 ha annullato l’aggiudicazione dei Lotti n. 5 e n. 7 su ricorso promosso da -OMISSIS-, in accoglimento dei motivi di ricorso che hanno riguardato la competenza della Commissione di gara e il trattamento salariale minimo indicato dall’aggiudicataria.

Il Collegio intende conformarsi, oltre che per effetto dell’art. 74, anche ai sensi dell’art. 88, comma 1, lett. d), del c.p.a., ai precedenti della Sezione di cui alle sentenze n. 1109/2025 e n. 1114/2025, relativi ai Lotti n. 5 e n. 7 della gara in contestazione, con cui sono state esaminate, in fattispecie sovrapponibili alla presente, le eccezioni di tardività e di inammissibilità del gravame, nonché i motivi di ricorso riguardanti la nomina e la competenza della Commissione di gara.

In relazione al gravame principale, vanno esaminate in via preliminare, le eccezioni di rito.

L’eccezione sulla tardività del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, contenuta sub i), non è fondata.

Il Collegio, per ragioni di sinteticità, richiama le motivazioni già espresse nelle suindicate sentenze n. 1109/2025 e n. 1114/2025, con cui si è ritenuto tempestivo il ricorso, ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., ratione temporis vigente e della sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 12/2020, in quanto “È alla data del 15.7.2024, ossia con la messa a disposizione della documentazione richiesta, che la ricorrente ha acquisito contezza, in base alla documentazione trasmessa, che il provvedimento di aggiudicazione risultava affetto da vizi di illegittimità.

Dunque, è alla data del 15.7.2024 che sorge per -OMISSIS- l’interesse a contestare l’aggiudicazione della gara sulla base dei documenti consegnati”.

Va ora affrontata l’eccezione sub ii), relativa all’inammissibilità dei primi due motivi del ricorso introduttivo, come integrati dai motivi aggiunti, per omessa impugnazione degli atti di aggiudicazione relativi ai lotti diversi da quelli cui ha partecipato la ricorrente e per omessa notifica ad almeno uno dei controinteressati che hanno partecipato ai lotti diversi da quello impugnato.

L’eccezione non è fondata.

Anche in questo caso, nei richiamati precedenti della Sezione è stato chiarito che “(a) il vizio sulla nomina e/o composizione della Commissione non si riverbera, come effetto caducante, sugli altri lotti della medesima gara e, di conseguenza, (b) l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione di un lotto per vizi che riguardano la Commissione non si riverbera in via automatica sugli altri lotti.

Ciò comporta che non può essere accolta né la censura sull’inammissibilità relativa alla mancata impugnazione delle aggiudicazioni relative ai lotti diversi da quello impugnato, né quella, conseguente, della omessa notifica del gravame ai controinteressati degli altri lotti”.

Va ora esaminato il merito del gravame.

Non avendo parte ricorrente graduato i motivi di ricorso, verranno affrontate le censure con cui si afferma la sussistenza dei vizi più radicali che inficiano la proceduta di gara, per poi procedere all’esame dei vizi che riguardano la posizione specifica dell’aggiudicataria.

Con il primo motivo del ricorso introduttivo, integrato dal terzo ricorso per motivi aggiunti in data 16.1.2025, la ricorrente ha formulato due distinte censure: una volta a contestare l’illegittimità della nomina della Commissione, l’altra, invece, volta a far valere il difetto di competenza dei membri della Commissione.

L’esame della prima censura deve essere preceduto da quello dell’eccezione di rito formulata dalle controparti sub iii) relativa alla tardività delle contestazioni attinenti alla nomina e composizione della Commissione giudicatrice.

L’eccezione non è fondata.

Sul punto si richiama quanto affermato precedenti della Sezione su ricordati, ove è stato accertato che “La ricorrente ha impugnato tempestivamente il provvedimento di aggiudicazione, quale atto lesivo, deducendo a sostegno del gravame vizi concernenti la nomina e la composizione della Commissione giudicatrice aventi l’effetto di ripercuotersi sull’aggiudicazione”.

Occorre farsi carico ora di esaminare le ultime eccezioni di rito, sub ii) e sub iii), con cui la controinteressata contesta la mancata dimostrazione della prova di resistenza in ordine all’utilità che deriverebbe comunque alla ricorrente dall’accoglimento delle censure relative alla Commissione.

Le eccezioni non sono fondate.

In relazione a tali eccezioni, già formulate nell’ambito dei giudizi avverso le aggiudicazioni dei Lotti n. 5 e n. 7, la Sezione ha ritenuto che “la ricorrente era tenuta unicamente ad allegare che l’incompetenza dei membri della Commissione ha influito sulla valutazione delle offerte, non essendo, invece, necessario provare che la diversa composizione della Commissione le avrebbe attribuito un punteggio maggiore, trattandosi di valutazioni opinabili.

La ricorrente ha congruamente assolto al proprio onere avendo dedotto la relazione sussistente tra l’erronea attribuzione dei punteggi ricevuti e la “non adeguata capacità dei commissari” in relazione ai vari criteri di valutazione dell’offerta esposti nel terzo motivo di ricorso”.

Si può passare ad affrontare il merito del motivo.

Con riguardo alla censura sulla nomina della Commissione, la ricorrente deduce l’“omessa determinazione dei criteri di scelta…”; lamenta, in particolare, il difetto di motivazione e la carenza di una preventiva individuazione dei criteri di designazione della Commissione.

La censura non è fondata.

La Sezione con sentenze n. 1109/2025 e n. 1114/2025 si è già pronunciata sulla nomina della medesima Commissione di gara ritenendo che “Esaminando gli atti di gara non è rinvenibile un difetto di nomina della Commissione, avendo la AR chiaramente indicato, al momento dell’indizione della procedura di gara, i criteri di nomina”.

Con la seconda censura, concernente sempre la Commissione, la ricorrente deduce l’illegittimità della “composizione della commissione per … difetto di competenza”; in particolare denuncia la mancanza di esperienza “in materia di appalti pubblici” e nello “specifico settore cui afferisce l’oggetto della Convenzione” dei membri della Commissione.

Con i terzi motivi aggiunti contesta inoltre la produzione di “curricula” dei membri della Commissione diversi rispetto a quelli pubblicati e acquisiti in sede di accesso, affermando che l’integrazione dei curricula sia avvenuta successivamente alla valutazione degli stessi da parte del RUP e quindi dopo la nomina della Commissione. In particolare, “contesta la formazione di detta documentazione” evidenziando che “non si comprende come sia possibile che i curricula collegati alla determina di nomina della Commissione rispettivamente datati 13.02.2023 e 13.09.2023 non contenessero già le informazioni riportate da ultimo nei nuovi curricula, tanto più che, da un lato, dette esperienze sono precedenti la data di formazione dei curricula allegati alla Determina e, dall’altro, il “nuovo” curriculum di -OMISSIS- mantiene la stessa data del 13.09.2023 …”.

Le censure sono fondate.

L’aggiudicazione del Lotto n. 2 ha come presupposto l’atto di nomina della Commissione avverso il quale la ricorrente ha riproposto i medesimi motivi di ricorsi aventi efficacia caducatoria già esaminati nei precedenti contenziosi.

Nelle sentenze richiamate, è stato affermato che “parte dei due curricula prodotti in giudizio da AR sono diversi rispetti a quelli pubblicati e quindi cv non sono stati esaminati dal RUP al momento della nomina della Commissione, né gli stessi cv sono stati recepiti dal RUP e poi approvati da AR, seguendo lo stesso iter amministrativo che aveva interessato la nomina dei membri della Commissione”.

Inoltre, si è accertato che “Sulla base dei dati esposti nei cv esaminati dal RUP la Commissione non ha competenza, nel suo complesso, in aree lavorative omogenee a quelle oggetto dell’appalto. Nessun membro infatti ha competenza o un titolo di studio idoneo per esaminare e valutare i profili della logistica (dove si prevede un punteggio complessivo di 8), delle caratteristiche tecniche dei dispositivi noleggiati, dei sistemi di tracciamento dei dispositivi (dove si prevede un punteggio complessivo di 5) e dei profili ambientali (dove si prevede un punteggio complessivo di 8)”.

Ed infine si è affermato che “seppur si volessero prendere in considerazione i cv prodotti in giudizio da AR (e non esaminati dal RUP) emerge comunque che la Commissione non è munita, nel suo complesso, di idonea competenza”.

Occorre ora esaminare il terzo motivo di ricorso introduttivo, come integrato dal primo e secondo ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’ammissione di -OMISSIS- e della valutazione positiva della sussistenza dei requisiti generali di partecipazione.

Il motivo di ricorso va esaminato alla luce del quadro normativo ratione temporis vigente ossia della disciplina recata dal d.lgs. n. 50/2016.

Va infatti osservato come la disciplina sulle cause di esclusione non automatiche è stata innovata dal legislatore con il terzo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) che ha previsto, in via espressa, la rilevanza giuridica del grave illecito professionale discendente da fatto di reato, non oggetto di accertamento definitivo in sede penale, stabilendo anche la rilevanza temporale di decorrenza e di durata della causa di esclusione (Relazione al terzo codice dei contratti pubblici del 7.12.2022).

Le cause di esclusione vengono individuate (art. 96, comma 10, lett. c), n. 1, d.lgs. n. 36/2023) nell’adozione di atti tipici del procedimento penale [nell’adozione del provvedimento del pubblico ministero di esercizio dell’azione penale (art. 405, comma 1, c.p.p.) oppure, ove cronologicamente antecedente, nella emissione di una misura cautelare di natura personale (artt. 281-286 c.p.p.; artt. 288-290 c.p.p.) o reale (art. 321 c.p.p.)] e si stabilisce che le cause di esclusione “rilevano … per tre anni decorrenti” dalla data di adozione di uno di quegli atti.

Il legislatore ha, in questo modo, attuato il disposto dell’art. 57, comma 7, direttiva 24/2014, nella parte in cui prevede che “il periodo massimo di esclusione” dalla gara “non supera … i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4” (casi di esclusione non automatica), sul presupposto che la tempistica processuale italiana in genere non consente di pervenire ad una condanna definitiva entro tre anni dalla commissione del fatto.

Nel precedente codice dei contratti pubblici invece il legislatore si è limitato a stabilire, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d. lgs. n. 50/2016, che la stazione appaltante esclude dalla gara il concorrente ove “dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. Mentre, sotto il profilo della rilevanza temporale del grave illecito professionale, ha previsto, all’art. 80, comma 10-bis, cit., che “Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso” (tale previsione è stata soppressa dal nuovo codice ed integralmente riformulata nel comma 10 dell’art. 96 del d.lgs. n. 36/2023).

Il d.lgs. n. 50/2016 non specifica tuttavia quale sia la rilevanza giuridica del grave illecito professionale discendente da fatto di reato, né di conseguenza indica l’inizio della decorrenza della rilevanza giuridica della causa di esclusione o la sua durata finale.

Secondo la giurisprudenza prevalente formatasi nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 124/2025 e Id., Sez. IV, n. 8611/2022; contra, Id. Sez. V, n. 167/2025), il fatto di reato può di per sé essere preso in considerazione dalla stazione appaltante ai fini della valutazione delle cause di esclusione discrezionale, quale ipotesi di grave illecito professionale, a prescindere dall’avvenuta contestazione in sede penale.

In questo caso, la rilevanza giuridica del fatto non può estendersi oltre il triennio dalla sua verificazione, decorso il quale si presume che il fatto oggetto di indagine penale non abbia più una pregnanza tale da giustificare l’esclusione dalla gara.

Viceversa, laddove il fatto abbia dato luogo ad una contestazione in sede penale, la sua rilevanza giuridica può estendersi anche oltre il triennio dalla verificazione se sussiste un atto del procedimento penale da cui si possa evincere, in modo ragionevole, la possibile responsabilità del concorrente.

Gli atti del procedimento penale rilevanti a tal fine sono stati individuati negli atti di esercizio dell’azione penale (art. 407-bis c.p.p.) o nei provvedimenti di misure cautelari (art. 273 c.p.p.), in quanto provvedimenti adottati da un’autorità giudiziaria che, all’esito di un’attività di indagine condotta nel rispetto delle garanzie dell’indagato, ravvisa, sotto il profilo indiziario, la sussistenza di fatti di reato a questi imputabili, il cui definitivo accertamento viene comunque rinviato all’esito dell’esame dibattimentale.

Tali atti dell’autorità giudiziaria penale assumono infatti valenza qualificata in ordine alla condotta illecita ascritta al concorrente e spetta semmai a questi (o al controinteressato) contestare, nell’ambito del procedimento amministrativo o nel successivo giudizio amministrativo avente l’impugnativa della valutazione della stazione appaltante, la decisione amministrativa che si fonda sugli atti.

Ne consegue che, nel caso in cui il fatto di reato è stato posto a fondamento di un atto di esercizio dell’azione penale o di un provvedimento di misure cautelari, la condotta del concorrente dovrà essere considerata dalla stazione appaltante anche laddove l’atto del procedimento penale rechi una data anteriore al triennio di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione in quanto, ai sensi dell’art. 80, comma 10-bis, cit., la stazione appaltante “deve tenere conto di tale fatto” durante il “tempo occorrente alla definizione del giudizio” (anche) penale.

Va infine aggiunto che, sotto il profilo soggettivo, la giurisprudenza ha chiarito che le ipotesi di esclusione di natura discrezionale, contenute nel comma 5 dell’art. 80 cit., assumono rilievo laddove si riferiscono alle persone fisiche che assumo i ruoli societari indicati nel comma 3 della medesima disposizione, o in via di fatto, il cui illecito si trasmette, in virtù della c.d. teoria del contagio, alla società che sono in grado di influenzare o di cui sono in grado di orientare le scelte (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3507/2020 e il precedente della Sezione n. 310/2025).

La ricorrente ritiene che il RUP, nell’esprimere il giudizio di affidabilità di -OMISSIS-, non abbia correttamente valutato la dichiarazione ex art. 80 del d.lgs. 50 /2016 e i successivi chiarimenti forniti dal concorrente. In particolare, sostiene l’erronea valutazione, emergente dal verbale di gara del 14.5.2024, dei seguenti procedimenti:

il procedimento penale pendente dinanzi al Tribunale di Modena per responsabilità amministrativa ex d.lgs. n. 231/2001 per il reato presupposto ex art. 319 c.p. che ha riguardato un componente della compagine societaria che non ha svolto un ruolo attivo in quanto coinvolto “nella sua qualità di legale rappresentante pro tempore di altro operatore economico” (proc. n. -OMISSIS- R.G.N.R.);

il procedimento penale pendente dinanzi al Tribunale di Cosenza per responsabilità amministrativa ex d.lgs. n. 231/2001 per il reato presupposto di truffa che ha riguardato un componente della compagine societaria che non ha svolto un ruolo attivo in quanto coinvolto “nella sua qualità di legale rappresentante pro tempore di altro operatore economico” (proc. n. -OMISSIS- R.G.N.R.);

il procedimento penale pendente dinanzi al Tribunale di Bologna per il reato ex art. 323 c.p. che ha riguardato un componente della compagine societaria (proc. n. -OMISSIS- R.G.N.R.);

il procedimento penale pendente dinanzi al Tribunale di Como per il reato ex art. 590-bis c.p. che ha riguardato un componente della compagine societaria che non ha svolto un ruolo attivo in quanto coinvolto “nella sua qualità di legale rappresentante pro tempore di altro operatore economico”;

il procedimento penale pendente dinanzi al Tribunale di Ancona per i reati ex artt. 353 comma 1, 319 e 321, c.p. che ha riguardato un componente della compagine societaria;

per il procedimento penale pendente dinanzi al Tribunale di Roma per i reati ex art. 216 comma 2 della legge fallimentare e 10-ter del d.l.gs. n. 74/2000 che hanno riguardato un componente della compagine societaria che non ha svolto un ruolo attivo in quanto coinvolto “nella sua qualità di legale rappresentante pro tempore di altro operatore economico” (proc. n. -OMISSIS- R.G.N.R.).

Rileva inoltre la falsità delle dichiarazioni rese poiché alcuni procedimenti penali (Modena, Cosenza, Bologna) hanno riguardato il signor -OMISSIS- che, contrariamente a quanto affermato da -OMISSIS-, ha agito non in relazione ad “altro operatore economico” diverso rispetto alla compagine societaria di -OMISSIS-, bensì nell’ambito della medesima compagine societaria di quest’ultima. In particolare, -OMISSIS- si afferma essere sia legale rappresentante di -OMISSIS- (Cosenza) sia legale rappresentante di -OMISSIS- e di -OMISSIS- (Modena, Bologna). In relazione ad altri procedimenti (Roma) si sottolinea invece come dalla documentazione prodotta, in quanto omissata, non sia possibile individuare “i soggetti e le società coinvolte e un eventuale collegamento con l’aggiudicataria”.

Infine, la ricorrente deduce che -OMISSIS- ha omesso di dichiarare che alla vicenda di Bologna “è collegata la esclusione subìta dalla stessa -OMISSIS- quale mandante del RTI con -OMISSIS- capogruppo (pur essa apparentemente non dichiarata) intervenuta con sentenza del Consiglio di Stato n. 5151 del 20.08.2020 (confermata in Cassazione con Ordinanza C.C. n. -OMISSIS-/2022) che ha annullato l’aggiudicazione disposta a favore del RTI -OMISSIS-/-OMISSIS- dall’ A.U.S.L. di Bologna – Azienda Ospedaliera Universitaria di Bologna - -OMISSIS-clinico S.Orsola - PI, nell’ambito della procedura per l’affidamento della gestione dei servizi integrati (comprensiva dell’attività di lavanoleggio) di supporto alla persona presso l’Azienda Ospedaliero Universitaria di Bologna – -OMISSIS-clinico S. Orsola – PI (durata di 72 mesi con base d’asta di €. 123.256.332,00, Iva esclusa”.

Il terzo motivo del ricorso introduttivo, come integrato dai motivi aggiunti, è fondato nei termini di seguito esposti.

Prima di esaminare il motivo, è opportuno evidenziare che dalla documentazione depositata in giudizio dalla ricorrente, e non contestata, è emerso che: i) -OMISSIS- è partecipata al 55,33% da -OMISSIS- S.p.a.; ii) -OMISSIS- S.p.a. è detenuta al 100% da -OMISSIS-; iii) -OMISSIS- è quindi socio di maggioranza di -OMISSIS- per il tramite di -OMISSIS- S.p.a.; iv) il signor -OMISSIS- -OMISSIS- è Presidente del Consiglio di Amministrazione della -OMISSIS- di -OMISSIS- e di -OMISSIS-.

Ne consegue che le condotte illecite che vengono ascritte al signor -OMISSIS- -OMISSIS- nella qualità di legale rappresentante di società distinte rispetto a -OMISSIS-, sia pur gravanti nell’ambito del medesimo gruppo societario, si ascrivono comunque all’operatore economico -OMISSIS- di cui il signor -OMISSIS- era il legale rappresentante al tempo della partecipazione alla gara (c.d. teoria del contagio).

Nel procedimento penale pendente dinanzi al Tribunale di Modena, il GIP ha disposto il rinvio a giudizio gli imputati in data 3.4.2017 in relazione alle fattispecie di responsabilità amministrativa della disciplina del d.lgs. n. 231/2001 (laddove il reato ex art. 319 c.p. si afferma essere estinto). Pertanto, ai sensi dell’art. 57, comma 7 e dell’art. 80, comma 10-bis, d.lgs. n. 50/2016, la fattispecie assume, allo stato, rilevanza giuridica ai fini della valutazione dell'esclusione dalla gara del concorrente ritenuto autore della condotta penalistica.

Nel procedimento penale pendente dinanzi al Tribunale di Cosenza, il GIP in data 19.11.2021 ha disposto il rinvio a giudizio per il legale rappresentante di -OMISSIS-. Ai sensi dell’art. 57, comma 7 e dell’art. 80, comma 10-bis, d.lgs. n. 50/2016, la fattispecie assume rilevanza giuridica ai fini della valutazione dell'esclusione dalla gara del concorrente ritenuto autore della condotta penalistica.

Nel procedimento penale pendente dinanzi al Tribunale di Bologna, che riguarda sempre il rappresentante di -OMISSIS-, risulta che in data 5.2.2024 è stata comunicata la conclusione delle indagini penali per il reato ex art. 353 c.p. (e non più ex art. 323 c.p.) in relazione ad eventi verificatosi anteriormente al periodo di tre anni dalla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara de qua (8.9.2023). Non vi è quindi un atto di esercizio dell’azione penale o un provvedimento di misure cautelari. Pertanto, ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, la fattispecie non assume, allo stato, rilevanza giuridica ai fini della valutazione dell'esclusione dalla gara del concorrente ritenuto autore della condotta penalistica.

Nel procedimento penale pendente dinanzi al Tribunale di Como, che riguarda sempre il rappresentante di -OMISSIS-, è stata comunicata la conclusione delle indagini penali, sicché non risulta esservi un atto di esercizio dell’azione penale o un provvedimento di misure cautelari. Pertanto, ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, la fattispecie non assume, allo stato, rilevanza giuridica ai fini della valutazione dell'esclusione dalla gara del concorrente ritenuto autore della condotta penalistica.

Nel procedimento penale pendente dinanzi al Tribunale di Ancona, che riguarda sempre il rappresentante di -OMISSIS-, viene allegata la sussistenza di un provvedimento di archiviazione non oggetto di contestazione.

Nel procedimento penale pendente dinanzi al Tribunale di Roma il GIP ha disposto il rinvio a giudizio degli imputati in data 9.1.2017 in relazione ad eventi verificatosi anteriormente al periodo di tre anni dalla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara de qua (8.9.2023). Pertanto, ai sensi dell’art. 57, comma 7 e dell’art. 80, comma 10-bis, d.lgs. n. 50/2016, la fattispecie assume, allo stato, rilevanza giuridica ai fini della valutazione dell'esclusione dalla gara del concorrente ritenuto autore della condotta penalistica.

Alla luce dell’esame della documentazione afferente il possesso dei requisiti generali di partecipazione di -OMISSIS-, emerge la rilevanza giuridica dei procedimenti penali pendenti dinanzi al Tribunale di Modena, di Cosenza, di Roma, mentre gli illeciti oggetto degli altri procedimenti penali o non assumono valenza giuridica per il decorso del triennio dal fatto di reato oppure il fatto di reato non è stato oggetto di atti giudiziari idonei ad attribuire valenza giuridica alla condotta del concorrente.

Segnatamente, con riferimento procedimenti penali pendenti dinanzi al Tribunale di Modena, di Cosenza, di Roma, la valutazione del RUP di insussistenza di condotte prive di rilevanza giuridica ai fini del possesso dei requisiti generali di partecipazione non è corretta.

In questi procedimenti è stata esercitata l’azione penale tramite rinvio a giudizio che, a prescindere dalla data in cui il rinvio è stato disposto (ossia entro, od oltre, il triennio dalla scadenza del termine di partecipazione alla gara), attribuisce giuridica rilevanza all’ipotesi accusatoria formulata in sede penale che può sfociare in via definitiva in un giudizio sfavorevole per l’imputato.

Attesa la rilevanza giuridica dell’evento illecito - sotto il profilo soggettivo, oggettivo e temporale - il RUP avrebbe dovuto esaminare in maniera più approfondita, tramite esame dell’intera documentazione pertinente da acquisire senza omissis, la condotta censurata in sede penale ai fini della valutazione dell'esclusione dalla gara del concorrente per i fatti posti in essere dal proprio legale rappresentante e/o dagli altri soggetti della compagine societaria ritenuti a vario titolo autori dei fatti di reato a questi ascritti.

È fondata anche la censura con cui la ricorrente contesta la violazione del paragrafo 10.1 del Disciplinare di gara in quanto -OMISSIS- ha omesso di dichiarare di aver subito l’esclusione da una precedente procedura di gara avvenuta a causa della sussistenza di un conflitto di interessi tra il presidente del consiglio di amministrazione di -OMISSIS- e di -OMISSIS-, facenti parti del costituendo RTI aggiudicatario, ed il direttore della struttura complessa Servizi di supporto alla persona dell’A.O. Universitaria di Bologna.

Il paragrafo 10.1 del Disciplinare di gara (che replica la previsione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016) pone l’obbligo per l’operatore economico di “indicare tutte le evidenze di reati - anche nel caso in cui abbiano comportato una condanna non definitiva - illeciti e inadempimenti sussistenti sia in capo alle persone fisiche, di cui all’art. 80, comma 3, del D.lgs. n. 50/2016, che in capo alla persona giuridica, al fine di consentire alla Stazione Appaltante le autonome valutazioni ex art. 80 D.Lgs. n. 50/2016”.

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5151 del 20.8.2020 ha affermato la sussistenza del richiamato “conflitto di interessi” ai sensi degli artt. 42 e 80, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016, che “giustifica la declaratoria di illegittimità dell’atto di ammissione alla gara dell’aggiudicataria e si traduce in via derivata in un vizio di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione” della gara indetta dal Servizio Acquisti Metropolitani (SAM) dell’Ausl di Bologna.

Il contento della dichiarazione che -OMISSIS- ha omesso di rendere alla stazione appaltante costituisce una circostanza obiettivamente rilevante ai fine della corretta valutazione del possesso dei requisiti generali di partecipazione poiché riguarda una precedente esclusione da una gara ad evidenza pubblica per conflitto di interessi.

L’esclusione peraltro mantiene rilevanza giuridica (anche) nella gara de qua poiché ai sensi dell’art. 80, comma 10-bis, d.lgs. n. 50/2016, in caso di contestazione in giudizio della causa di esclusione, la rilevanza triennale del fatto che ha dato origine all’esclusione decorre dalla data del passaggio in giudicato della sentenza che lo accerta (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6635/2020).

È accaduto che l’esclusione di -OMISSIS- è stata accertata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5151 pubblicata in data 20.8.2020. La sentenza è stata impugnata per difetto di giurisdizione innanzi alle Sezioni Unite della Corte di cassazione che con ordinanza n. -OMISSIS- del 16.3.2023 hanno dichiarato il ricorso inammissibile. La sentenza del giudice d’appello è passata in giudicato in data 16.3.2023, a seguito della pubblicazione dell’ordinanza n. -OMISSIS-/2020 (art. 324 c.p.c.).

Il giudicato sulla causa di esclusione si è formato poco prima della partecipazione di -OMISSIS- alla gara in esame in cui si prevede al 8.9.2023 il termine di scadenza per la presentazione delle domande.

Alla luce della rilevanza giuridica e temporale dell’evento occorso nella vita professionale dell’operatore, questi era tenuto a rendere la dichiarazione sulla sussistenza di quella pregressa causa di esclusione dalla gara al fine di consentire al RUP di effettuare le valutazioni di competenza in ordine al possesso dei requisiti di moralità.

Resta ora da esaminare il quinto motivo del ricorso introduttivo con cui la ricorrente ha dedotto da un lato l’“insostenibilità della offerta economica della controinteressata” per omessa valutazione della anomalia della offerta e dall’altro lato ha censurato il mancato rispetto del trattamento minimo salariale nell’offerta dell’aggiudicataria.

La censura sull’omessa valutazione dell’anomalia dell’offerta va assorbita per sopravvenuta carenza di interesse poiché a seguito della rinnovazione della procedura di gara la nuova Commissione aggiudicatrice dovrà procedere anche alla valutazione dell’anomalia dell’offerta ove ne ravvisi i presupposti, sicché la ricorrente non ha (più) interesse a contestare la valutazione svolta dall’attuale Commissione.

La censura relativa al mancato rispetto del trattamento salariale minimo è invece inammissibile poiché non è stata specificata e coltivata dalla ricorrente, non risultando elementi sulla base dei quali poter dedurre che non sia stato verificato il rispetto del trattamento salariale minimo.

Il ricorso incidentale è inammissibile.

-OMISSIS- ha impugnato con ricorso incidentale l’ammissione alla gara di -OMISSIS- sotto il profilo dell’anomalia dell’offerta, nonché della mancanza dei requisiti generali di partecipazione, chiedendone l’esclusione.

Poiché la ricorrente non è risultata aggiudicataria, la propria offerta non è stata sottoposta a verifica di anomalia, né è stata verificata la sussistenza dei requisiti minimi di partecipazione.

Ciò comporta che non possibile esaminare il ricorso incidentale, verificando l’affidabilità dell’offerta e la sussistenza dei requisiti minimi di partecipazione in quanto è precluso al giudice amministrativo svolgere il sindacato su fattispecie in relazione alle quali deve ancora dispiegarsi il potere amministrativo (art. 34, comma 2, c.p.a.)

In conclusione, il ricorso introduttivo, il primo, il secondo e il terzo ricorso per motivi aggiunti, riguardanti l’impugnativa dell’aggiudicazione, sono fondati limitatamente alle censure sulla incompetenza della Commissione e sulla insussistenza dei requisiti generali di partecipazione; le altre censure sono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse; per l’effetto va annullato il provvedimento n. -OMISSIS- del 5.6.2024, relativo all’aggiudicazione della gara del Lotto 2, disposta in favore di -OMISSIS- e va comunque disposta l’esclusione dalla gara di -OMISSIS-. Il ricorso incidentale è inammissibile.

Ai sensi dell’art. 122 c.p.a. atteso che non risulta allo stato stipulata la convenzione relativa al lotto 2, non vi sono gli estremi affinché il Collegio possa pronunciarsi sulla domanda di “inefficacia” della convenzione e di “subentro” in essa.

AR è tenuta a conformarsi in via esecutiva alla presente decisione, ri-esercitando il potere amministrativo emendato dai vizi di illegittimità accertati e quindi a rinnovare le fasi della procedura di gara in cui sono stati riscontrati i predetti vizi.

La soccombenza comporta la condanna al pagamento delle spese di giudizio ai sensi dell’art. 26 c.p.a. e dell’art. 91 c.p.c. che vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul gravame, come in epigrafe proposto e integrato dai motivi aggiunti, così dispone:

- accoglie il ricorso principale, il primo, il secondo e il terzo ricorso per motivi aggiunti, nei limiti e nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto dispone l’annullamento del provvedimento n. -OMISSIS- del 5.6.2024 relativo all’aggiudicazione della gara del Lotto 2 disposta in favore di -OMISSIS- S.p.a.;

- dichiara inammissibile il ricorso incidentale di -OMISSIS- S.p.a..

Condanna AR e -OMISSIS- S.p.a., in solido tra loro, al pagamento delle spese di giudizio, in favore di parte ricorrente, che liquida nella somma di euro 6.000,00 oltre iva, c.p.a. e spese generali, con rimborso del contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare gli interessati.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

Luca Iera, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Iera	Antonio Vinciguerra

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.