Pubblicato il 08/01/2025

N. 00124/2025REG.PROV.COLL.

N. 02338/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2338 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 8720741721, rappresentata e difesa dall'avvocato Giulio Fortunato Tescione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore , la Prefettura - Ufficio Territoriale del Governo Bari, in persona del Prefetto pro tempore , ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del Presidente pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenzo Airo', con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) n. 118/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno, della Prefettura - Ufficio Territoriale del Governo Bari, di ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione e di -OMISSIS-;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2024 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Tescione e Airò;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La -OMISSIS- proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia per l’annullamento del provvedimento della Prefettura di Bari con il quale era stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta per l’affidamento della gestione del Centro di Permanenza per il Rimpatrio (in seguito anche solo C.P.R.) per una ricettività di n. 80 posti e per la durata di dodici mesi, rinnovabile per altri dodici, nonché avverso tutti gli altri conseguenti e presupposti. La ricorrente proponeva, altresì, ricorso per motivi aggiunti, impugnando la determinazione -OMISSIS-del 14.9.2023 della Prefettura di Bari, con la quale era stata disposta l’aggiudicazione a favore dell’Associazione -OMISSIS- Onlus avente ad oggetto l’appalto sopra indicato, nonché tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali in essa richiamati.

2. La ricorrente riferiva di avere partecipato alla gara a procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016, indetta, con determina a contrarre del 30.4.2021 e bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. in data 7.5.2021, dalla Prefettura di Bari, con importo a base d’asta fissato in euro 4.609.570,40, oltre IVA. Il criterio di aggiudicazione veniva individuato in quello del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016.

All’esito della procedura comparativa, la ricorrente si classificava al secondo posto in graduatoria, preceduta dalla -OMISSIS-.

In virtù dei punteggi ottenuti, le offerte dei primi tre classificati venivano assoggettate a verifica di anomalia, all’esito della quale non emergeva alcuna criticità.

Successivamente, con provvedimento -OMISSIS-del 25.11.2022, la Prefettura di Bari disponeva l’esclusione dalla gara della prima classificata, riscontrando la fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c – bis) d.lgs. n. 50 del 2016. E, con nota -OMISSIS- del 28.11.2022, avviava il sub-procedimento di esclusione dalla gara, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c- bis d.lgs. 50 del 2016, anche a carico della ricorrente.

In data 16.12.2022, la Cooperativa riscontrava la suddetta nota, facendo pervenire le proprie osservazioni ai sensi dell’art. 10 bis l. n. 241 del 1990.

Con il provvedimento -OMISSIS- del 14.2.2023, l’Amministrazione disponeva la definitiva esclusione dalla gara della -OMISSIS-, sulla base della seguente motivazione: “ 1. (…) uno dei due rappresentanti legali della società, -OMISSIS-, ha omesso le dichiarazioni relative alla sussistenza di condanne a suo carico. Lo stesso è stato, infatti, destinatario di sentenza di condanna per il reato di cui all’art. 356 c.p. (frode nelle pubbliche forniture), adottata dal Tribunale Penale di Lecce e confermata dalla Corte d’Appello di Lecce nel maggio 2022 con la sola concessione del beneficio della non menzione della condanna nel certificato penale rilasciato a richiesta dei privati; 2. di quanto sopra, nulla risulta nelle dichiarazioni rilasciate dalle parti interessate ai fini della partecipazione alla gara per l’affidamento dei servizi di gestione del centro di permanenza e rimpatrio (C.P.R.) di Bari – Palese – CIG 8720741721; 3. l’attento esame delle autocertificazioni presentate in fase di gara, ed in particolare l’esame dei DGUE presentati dalla società cooperativa in esame e dalla terna dei subappaltatori indicati dalla stessa, ha evidenziato che il sig. -OMISSIS- risulta socio al 50% della società -OMISSIS-, subappaltatore per la fornitura del servizio dei pasti agli ospiti del C.P.R.; 4. il nominativo del sig. -OMISSIS- non viene indicato nel quadro previsto tra i ‘cessati dalla carica’ del DGUE di -OMISSIS-; 5. il nominativo del -OMISSIS-, nell’ambito del DGUE della società -OMISSIS- (nella sez. III), viene menzionato senza alcuna precisazione riguardo alle condanne penali riportate (…). 6. il -OMISSIS-, pur essendo ben consapevole delle pendenze giudiziarie a suo carico, in quanto, con sentenza del GUP presso il Tribunale di Lecce, datata 18.6.2018, condannato alla pena di mesi 8 e giorni 20 di reclusione ed euro 800 di multa per reato commesso ai sensi dell’art. 356 c.p. (frode nelle pubbliche forniture), non ha provveduto ad informare questa Stazione appaltante di tale procedimento, neppure in tempi successivi; 7. tale circostanza integra la fattispecie di omessa informazione in ordine alla carenza sopravvenuta dei requisiti di partecipazione ai sensi della lett. c- bis del comma 5 dell’art. 80, d.lgs. n. 50/2016. Nelle procedure di gara pubbliche, l’obbligo di mantenere i requisiti di partecipazione sussiste non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma per tutta la durata del procedimento di gara e anche successivamente alla sua conclusione”.

3. -OMISSIS- (in seguito anche solo -OMISSIS-), con il ricorso introduttivo, lamentava che, alla data di pubblicazione del bando, nonché alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione, il sig. -OMISSIS- non figurava quale legale rappresentante della Cooperativa, avendo quest’ultimo ricoperto tale ruolo solo in un periodo successivo, compreso tra il 13 settembre 2021 e l’11 luglio 2022. Inoltre, secondo la ricorrente, l’omessa comunicazione alla stazione appaltante di tale circostanza non era rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – bis), d.lgs. n. 50 del 2016, posto che non si poteva ottemperare all’obbligo di che trattasi, stante il mancato avvio della fase di verifica dei requisiti ex art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016, oltre all’avvio del procedimento di esclusione della ricorrente a soli tre giorni di distanza dall’esclusione della prima classificata. In ogni caso, i fatti ascritti a -OMISSIS- non erano significativi e, come tali, sottratti all’obbligo dichiarativo, in quanto posti in essere dallo stesso nella qualità di legale rappresentante di un diverso operatore economico e, comunque, risalenti al 2016, oltre tre anni prima dell’indizione della procedura in esame, ai sensi dell’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE.

La -OMISSIS- denunciava l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione del combinato disposto di cui agli artt. 80, comma 5, lett. c) e c – bis) e 105 d.lgs. n. 50 del 2016, avendo l’Amministrazione attribuito portata escludente alla circostanza della carenza del requisito di affidabilità professionale ravvisata in capo alla subappaltatrice da essa designata, -OMISSIS- s.r.l., in ragione dell’episodio contestato al sig. -OMISSIS-.

Nelle more del giudizio, la ricorrente proponeva istanza di riesame, che veniva respinta con nota prot. n. -OMISSIS- del 11.8.2023, anche alla luce del parere dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, reso con nota -OMISSIS-del 9.8.2023.

Successivamente, con provvedimento -OMISSIS-del 14.9.2023, l’Amministrazione aggiudicava il servizio di gestione del Centro di Permanenza e Rimpatrio di Bari – Palese in favore della Onlus ‘-OMISSIS-’. Avverso tali provvedimenti, la -OMISSIS- proponeva ricorso per motivi aggiunti, motivato per illegittimità, in via autonoma e in via derivata.

Secondo l’esponente, l’Amministrazione non aveva tenuto in debita considerazione una circostanza sopravvenuta, ossia la sentenza n. 672 del 2023, con la quale la Corte di Cassazione aveva annullato senza rinvio la decisione di condanna della Corte di Appello di Lecce del 6.5.2022, con conseguente assoluzione del sig. -OMISSIS- ‘perché il fatto non sussiste’. Inoltre, il parere dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, reso con nota -OMISSIS-del 9.8.2023, era illegittimo, atteso che la ‘mera omissione dichiarativa’ non poteva configurare un ‘illecito endoprocedurale’, idoneo a determinare l’automatica espulsione del concorrente dalla ‘procedura’, mentre ‘ al contrario, l’Amministrazione appaltante era sempre tenuta all’obbligo di effettuare la predetta specifica valutazione della rilevanza sostanziale del fatto in sé e dell’effettiva attitudine dello stesso ad incrinare l’affidabilità professionale dell’operatore economico ’.

4. Il T.A.R. per la Puglia, con sentenza n. 118 del 2023, respingeva il ricorso ritenendo che, con riferimento al caso di specie, ciò che era stato contestato dalla Stazione appaltante non era la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, ma quella di cui alla successiva lettera c – bis), pertanto non assumeva alcun rilievo la sentenza n. 672 del 2023 della Corte di Cassazione, in quanto le sentenze di condanna adottate a carico del sig. -OMISSIS- per il reato di cui all’art. 356 c.p. non costituivano ex se il presupposto di fatto del provvedimento di esclusione. Secondo il Collegio di prima istanza, per l’effetto della suddetta sentenza, non era venuta meno l’omissione dichiarativa, la quale aveva autonomamente intaccato il rapporto di fiducia con l’Amministrazione, a prescindere dei fatti penalmente o non penalmente rilevanti relativi alla vicenda in esame.

Quanto al dies a quo del termine triennale previsto dall’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, ai fini della decadenza dell’obbligo dichiarativo, lo stesso andava riferito non alla data in cui il fatto era stato commesso, ma alla data dell’accertamento del fatto, idoneo a conferire alla vicenda, ritenuta penalmente rilevante, una qualificazione giuridica significativa con riferimento alle norme in materia di esclusione dalle gare di appalto.

Il T.A.R. precisava che, nella vicenda in esame, non potevano ritenersi decorsi i tre anni, posto che il sig. -OMISSIS- aveva assunto la carica di Presidente del Consiglio di amministrazione e legale rappresentante della società cooperativa ricorrente durante la procedura di gara, ossia dal 5 ottobre 2021 al 29 luglio 2022, quando il procedimento penale nei suoi confronti era nel pieno del suo corso e, dunque, il fatto non risultava ancora accertato.

5. -OMISSIS- ha appellato la suddetta pronuncia, sollevando le seguenti censure: “ A – Error in procedendo: violazione e/o falsa applicazione 64 c.p.a. e art. 115 c.p.c. e 2697 c.c. – travisamento dei fatti e delle risultanze processuali – omessa valutazione di fatti rilevanti per il giudizio – omessa valutazione delle difese e dei documenti di -OMISSIS- – motivazione omessa e/o apparente e/o illogica; Error in iudicando: omessa valutazione e/o travisamento dei fatti e delle risultanze processuali – Violazione e/o falsa applicazione di legge: degli artt. 3 e 97 della Costituzione, degli artt. 80 e, in particolare, dei commi 1, 3, e 5 lett. c) e c bis), 6, 7, 8, 10 bis, 83, comma 9, e 213 d.lgs. n. 50/2016, degli artt. 3 e 10 L. n. 241/1990, dell’art. 57§ 7 Direttiva 2014/24/UE, della lex specialis, con particolare riferimento agli artt. 6, 13, 14, 15, 19 e 23 del disciplinare di gara, delle linee guida n. 6 ANAC – Violazione dei principi di proporzionalità, concorrenza favore partecipationis, logicità e ragionevolezza dell’attività amministrativa, buon andamento, efficacia, efficienza, responsabilità – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, contraddittorietà, erroneità, travisamento dei fatti, illogicità, pretestuosità, irrazionalità evidente e manifesta, erronea presupposizione e sviamento – Disparità di trattamento – Ingiustizia manifesta – Insussistenza di grave illecito professionale di -OMISSIS- e/o di omissione dichiarative idonee a giustificarne l’esclusione – Illegittimità diretta del provvedimento di esclusione e del diniego al riesame, nonché degli atti presupposti – Illegittimità derivata del diniego di riesame e del provvedimento di aggiudicazione a -OMISSIS- – Riproposizione dei motivi non esaminati ex art. 101, comma 2, c.p.a.; B – Error in procedendo: violazione e/o falsa applicazione 64 c.p.a. e art. 115 c.p.c. e 2697 c.c. – travisamento dei fatti e delle risultanze processuali – omessa valutazione di fatti rilevanti per il giudizio – omessa valutazione delle difese e dei documenti di -OMISSIS- – motivazione omessa e/o apparente e/o illogica; Error in iudicando: omessa valutazione e/o travisamento dei fatti e delle risultanze processuali – Violazione e/o falsa applicazione di legge: degli artt. 3 e 97 della Costituzione, degli artt. 80 e, in particolare, dei commi 1, 3, 5, lett. c) e c bis), 6, 7, 8, 10 bis, 12, 83, comma 9, 105 e 213 d.lgs. n. 50/2016, degli artt. 3 e 10 l. n. 241/1990, dell’art. 57§ 7 Direttiva 2014/24/UE, della lex specialis, con particolare riferimento agli artt. 6, 13, 14, 1, 19 e 23 del disciplinare di gara, delle linee guida n. 6 ANAC – Violazione dei principi di proporzionalità, conservazione degli atti amministrativi, logicità e ragionevolezza dell’attività amministrativa, concorrenza favor partecipationis, buon andamento, efficacia, efficienza, responsabilità – Violazione del principio utile per inutile non vitiatur – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, contraddittorietà, erroneità, travisamento dei fatti, illogicità, pretestuosità, irrazionalità evidente e manifesta, erronea presupposizione e sviamento – Disparità di trattamento – Ingiustizia manifesta – Insussistenza di grave illecito professionale di -OMISSIS- e/o di omissione dichiarative idonee a giustificarne la esclusione – Illegittimità diretta del provvedimento di esclusione e del diniego al riesame, nonché degli atti presupposti – Illegittimità derivata del diniego di riesame e del provvedimento di aggiudicazione a -OMISSIS- – Riproposizione dei motivi non esaminati ex art. 101, comma 2, c.p.a.; C – Error in procedendo: violazione e/o falsa applicazione 64 c.p.a. e art. 115 c.p.c. e 2697 c.c. – travisamento dei fatti e delle risultanze processuali – omessa valutazione di fatti rilevanti per il giudizio – omessa valutazione delle memorie e dei documenti del 22.5.2023 – motivazione apparente e/o illogica; Error in iudicando: omessa valutazione e/o travisamento dei fatti e delle risultanze processuali – Violazione e/o falsa applicazione art. 97 Cost., art. 80, commi 1, 3, 5, lett.c) e c – bis), 6, 7, 8, 10 bis, 12, 83, comma 9, 105 e 213 d.lgs. n. 50/2016, artt. 3, 9, 10, comma 1, lett. b), 10 bis, 21 nonies o, in subordine, 21 quinquies della legge n. 241/1990, art. 57§ 6 e 7 Direttiva 2014/24/UE, delle Linee guida n. 6 ANAC – Violazione dei principi di buon andamento, ragionevolezza dell’azione amministrativa, del giusto procedimento, leale collaborazione, proporzionalità, del contraddittorio, nonché quelli in tema di autotutela della P.A. – Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, disparità di trattamento, palese contraddittorietà, incoerenza e carenza di motivazione – Illegittimità diretta del diniego al riesame, nonché degli atti presupposti incluso il parere dell’A.d.S. Bari del 9.8.2023 – Illegittimità derivata del diniego di riesame e del provvedimento di aggiudicazione a -OMISSIS-”.

6. Il Ministero dell’Interno, la Prefettura – U.T.G. di Bari e l’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione si sono costituiti in resistenza, concludendo per il rigetto dell’appello.

7. L’-OMISSIS- si è difesa, concludendo per la reiezione del gravame, e precisando con memoria che, nel caso in cui si ritenesse di applicare giurisprudenza oscillante rispetto all’individuazione del dies a quo di decorrenza del termine triennale di rilevanza degli illeciti professionali, ai fini della soluzione della controversia, potrebbe essere opportuno rimettere la questione all’Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99 c.p.a.

8. Le parti, con memorie, hanno precisato le proprie difese.

9. All’udienza del 3 ottobre 2024, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

10. Con il primo mezzo, l’appellante censura la sentenza impugnata assumendo che la ricostruzione operata dal T.A.R. non troverebbe riscontro nella motivazione del provvedimento di esclusione impugnato, la quale si fonderebbe esclusivamente sulla mera omissione dichiarativa della pronuncia di condanna a carico di -OMISSIS-. Secondo -OMISSIS-, i motivi posti a sostegno della misura espulsiva erano due, entrambi correlati alla vicenda penale in cui era stato ingiustamente coinvolto il sig. -OMISSIS-, ovvero l’omessa menzione della sentenza non definitiva del 14.6.2018 del Tribunale di Lecce nel DGUE della -OMISSIS-, uno dei tre subappaltatori indicati da -OMISSIS-, e, comunque, l’omessa comunicazione alla stazione appaltante di tale sentenza e, poi, dell’esito del relativo appello nel prosieguo della gara, avendo questi assunto la qualità di nuovo legale rappresentante dell’appellante il 13.9.2021 (la cui carica è cessata l’11.7.2022). Pertanto, la ricostruzione operata dal T.A.R. non troverebbe riscontro nella motivazione del provvedimento di esclusione de quo , che si fonderebbe esclusivamente sulla mera omissione dichiarativa della pronuncia di condanna a carico di -OMISSIS-. Ad avviso dell’esponente, quella operata dalla difesa della Prefettura nell’ultima memoria e, poi, dal T.A.R., altro non sarebbe che un’illegittima integrazione postuma della motivazione, pacificamente preclusa in tema di valutazione di carattere discrezionale. -OMISSIS- denuncia che la Prefettura di Bari ha ritenuto automaticamente pregiudizievole l’omessa dichiarazione delle sentenze penali pronunciate a carico del sig. -OMISSIS- e ciò nonostante tale vicenda penale si ponesse al di fuori dell’ambito triennale di rilevanza previsto dell’art. 57§ 7 Direttiva 2014/24/UE, avendo riguardo sia al fatto storico (risalente al 2016), sia al fatto processuale (richiesta di rinvio a giudizio del 2017), a fronte della pubblicazione del bando avvenuta il 17.5.2021. Se il T.A.R. avesse ben inteso la motivazione della misura espulsiva, avrebbe dovuto inevitabilmente concludere per la insussistenza di qualsivoglia omissione dichiarativa da parte delle -OMISSIS- e pure da parte della -OMISSIS-, in ragione della risalenza oltre al triennio dell’ipotizzato grave illecito professionale. Ad avviso della ricorrente, il Giudice di prime cure sarebbe incorso in errores in procedendo e iudicando , laddove ha sostenuto che: “ Nel caso di specie ciò che rileva è che la modifica della compagine societaria sia avvenuta durante la pendenza della procedura di gara in manifesta violazione del principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione ”, posto che, al contrario, -OMISSIS- ha sempre posseduto, per tutta la gara, i requisiti generali, non essendo alla stessa imputabile alcuna omissione dichiarativa e, comunque, alcun grave illecito professionale ex art. 80 cit. a causa della circostanza sopravvenuta della nomina a rappresentante legale di -OMISSIS-, anche in relazione alla condanna da questi subita con sentenza non definitiva della Corte di Appello di Lecce n. 910/2022, pronunciata il 6.05.2022 e pubblicata il 14.07.2022, per fatti commessi nell’anno 2016. Le condotte imputate, secondo l’esponente, non rappresenterebbero un illecito professionale, oltre ad essere poste al di fuori del termine triennale di rilevanza. I fatti ipotizzati risalirebbero ad oltre 5 anni prima dell’assunzione da parte del sig. -OMISSIS- della carica di legale rappresentante di -OMISSIS- e della presentazione della domanda di partecipazione al bando. La condotta in questione sarebbe stata posta in essere dal sig. -OMISSIS- nella qualità di legale rappresentante di un diverso operatore economico e, alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ossia il 10.7.2021, la sentenza della Corte di Appello di Lecce n. 910 del 2022 non era stata pronunciata. Infine, l’appellante precisa che la Corte di Cassazione ha annullato senza rinvio la sentenza della Corte di Appello di Lecce perché il fatto non sussiste, con conseguente venire meno di ogni obbligo dichiarativo. -OMISSIS- ritiene che quand’anche non si intendesse attribuire rilievo, quale dies a quo , alla data del presunto fatto, risalente al 2016, il primo atto di accertamento dello stesso dovrebbe essere ricondotto alla richiesta di rinvio a giudizio del sig. -OMISSIS- del 4.10.2017, con la conseguenza che si sarebbe fuori dai tre anni antecedenti la pubblicazione del bando di gara del 17.10.2021. Parimenti, secondo la ricorrente, si dovrebbe ritenere l’irrilevanza dell’obbligo dichiarativo nell’ipotesi in cui si voglia far decorrere il dies a quo dalla data della pronuncia di primo grado. Inoltre, la Prefettura non avrebbe effettuato alcuna valutazione della concreta ed effettiva incidenza sull’affidabilità professionale di -OMISSIS- in relazione alla mera omissione della dichiarazione del fatto, né avrebbe valutato le misure di c.d. self cleaning prontamente adottate, benchè il fatto in questione sarebbe stato ipoteticamente commesso dal sig. -OMISSIS- nell’ambito di altra società.

11. Con il secondo motivo di appello, -OMISSIS- deduce che, contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R., il provvedimento di esclusione impugnato sarebbe illegittimo per violazione del combinato disposto di cui agli artt. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) e 105 d.lgs. n. 50/2016, laddove l’Amministrazione ha valutato quale legittima causa di esclusione dell’appellante la presunta carenza del requisito di affidabilità professionale ravvisata in capo ad una delle subappaltatrici appartenente alla terna designata, la -OMISSIS-. Ciò in quanto, il sig. -OMISSIS-, al momento della partecipazione alla gara, era solo socio della -OMISSIS-, essendo cessato dalla carica di legale rappresentante sin dal 13.3.2020, più di un anno prima della pubblicazione del bando. Secondo l’esponente, sulla base del quadro normativo di riferimento, l’obbligo di preventiva indicazione della terna dei subappaltatori in sede di offerta era stato sospeso fino al 31.12.2020 dalla legge n. 55 del 2019, e quindi anche le verifiche in sede di gara riferibili alla sussistenza di motivi di esclusione in capo ai subappaltatori. Tale termine era stato prorogato fino al 31.12.2021 e poi definitivamente abrogato dalla L. n. 238 del 2021. Quindi, al momento della pubblicazione del bando di gara (17.5.2021), risultava ancora sospesa la previsione dell’art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016. L’appellante ripropone, anche nel presente giudizio il motivo di illegittimità diretta dell’art. 9 del bando, nonché l’illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati adottati in applicazione di detta clausola della lex specialis , per violazione dell’art. 57§ 6e 71 della Direttiva 2014/24/UE.

12. Con la terza censura, l’appellante argomenta che, come dedotto nei due ricorsi per motivi aggiunti, contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R., i provvedimenti della stazione appaltante sarebbero macroscopicamente lesivi dei principi di imparzialità, ragionevolezza e proporzionalità, per carenza di motivazione e violazione del contradditorio, posto che l’Amministrazione, nel provvedimento di diniego di riesame, si sarebbe limitata ad affermare che ‘ si ribadiscono le motivazioni già esposte nel decreto di esclusione di codesta ditta dalla gara europea di cui in oggetto, non sussistendo elementi decisivi per mutare le determinazioni fin qui assunte ’. L’appellante deduce di aver rappresentato una serie di elementi idonei a far mutare le determinazioni dell’U.T.G. di Bari, che sarebbero stati ignorati, e ciò sulla base del parere dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari che ha ritenuto ‘non decisiva la sentenza di assoluzione nel giudizio di legittimità’, in aperta contraddizione con quello, invece, reso alla Prefettura di Foggia in relazione alla stessa omissione dichiarativa. Pertanto, andrebbe riformata la sentenza impugnata, atteso che il T.A.R. muoverebbe da un presupposto del tutto fallace, ovvero che l’omissione dichiarativa, che avrebbe di per sé sola incrinato il vincolo fiduciario, sarebbe stata correlata non alla vicenda penale del -OMISSIS-, bensì sic et simpliciter alla modifica dell’organo amministrativo di -OMISSIS-. Il Collegio di prima istanza, ad avviso dell’esponente, incorrerebbe in un evidente travisamento dei fatti e delle risultanze processuali, se non in un omesso esame di queste ultime, laddove afferma che: “ Nessun valore può essere attribuito, peraltro, nella presente controversia, al parere reso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari del 12.06.2023 e alla determinazione prot. n. 0037511 del 16.5.2023 dell’ANAC richiamati dalla ricorrente a sostegno della propria tesi, posto che si riferiscono a differenti procedure di gara e a diverse fattispecie ”, laddove invece, nelle due gare, finalizzate all’affidamento della gestione di un C.A.R.A. e, questa in esame, di un C.P.R., la fattispecie esaminata sarebbe identica. Il T.A.R., inoltre, avrebbe ignorato il granitico orientamento giurisprudenziale secondo cui, sebbene la valutazione di affidabilità abbia carattere discrezionale, la stazione appaltante sarebbe tenuta nella motivazione del provvedimento a dare adeguato conto: a) di avere effettuato una autonoma valutazione delle fonti di prova da cui ha tratto la commissione di un illecito professionale grave; b) di avere considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente. Al contrario di quanto ritenuto dal Giudice di prime cure, non vi sarebbe alcun passaggio motivazionale che dimostri l’effettiva attività valutativa da parte dell’U.T.G. di Bari, sia nel provvedimento di esclusione, sia nel diniego all’invocato revirement dell’U.T.G. L’appellante afferma che la sentenza merita di essere riformata, per non avere il T.A.R. accertato l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in ragione dell’omesso esercizio da parte della Stazione appaltante, sebbene doveroso, dell’invocato ius poenitendi , sub specie di annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies l. n. 241 del 1990, o, quantomeno, in via subordinata, di revoca ex art. 21 quinquies cit., stante il ‘ mutamento della situazione di fatto ’, derivante, in particolare, dalla sentenza della Cassazione n. 672 del 2023.

13. I motivi di ricorso, in quanto attinenti a profili connessi, vanno trattati congiuntamente.

14. Le denunce sono infondate, per i rilievi di seguito enunciati.

14.1. L’esame della questione deve partire dal passaggio motivazionale del provvedimento di esclusione, richiamato dall’appellante nel gravame, nella parte in cui si dispone: “ Verificato che uno dei due rappresentanti legali della società, -OMISSIS-, ha omesso le dichiarazioni relative alla sussistenza di condanne a suo carico in ciò rendendosi responsabile di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Dalla piana lettura della motivazione emerge che l’Amministrazione ha qualificato come grave illecito professionale della società, rilevante ai sensi della lettera c-bis (ma ovviamente anche ai sensi della lettera c), non la condanna penale, ma la condotta di omessa dichiarazione dell’esistenza di una sentenza di condanna.

Questo il punto di partenza da cui condurre l’iter argomentativo per valutare la correttezza della determinazione assunta dalla stazione appaltante, e quindi della pronuncia giudiziale impugnata che ne ha decretato la legittimità.

Orbene, il Collegio conferma l’orientamento giurisprudenziale, dal quale non vi è ragione di discostarsi (Cons. Stato, n. 1649 del 2019), più volte enunciato da questo Consiglio di Stato, secondo cui l’esclusione della concorrente dalla gara trova la propria causa non nella ritenuta rilevanza, ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, della condanna penale irrogata, bensì nella mancata indicazione di tale condanna, costituente di per sé automa causa di esclusione, comportando l’impossibilità della stazione appaltante di valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente.

Deve, infatti, riconoscersi, in capo alla stazione appaltante, un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di ‘integrità o affidabilità’ dei concorrenti.

E proprio al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, questi ultimi sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’Amministrazione ( ex multis , Cons. Stato, n. 5500 del 2018).

Per tale ragione, una dichiarazione inaffidabile, in virtù del fatto che, al di là dell’elemento soggettivo sottostante, è falsa o incompleta, deve ritenersi di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dall’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, a prescindere dalla circostanza che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare. E’ stato precisato, infatti, che: “ l’omessa dichiarazione da parte del concorrente (…) ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara è infatti interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, chiamata ad analizzare in concreto l’incidenza dei singoli fatti indicati dall’operatore economico: a tal fine, la stessa deve essere posta nella condizione di conoscere tutti i comportamenti astrattamente idonei ad integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, che devono essere pertanto indicati in sede di dichiarazione’ (Cons. Stato, n. 6443 del 2019).

L’Amministrazione motiva il provvedimento impugnato, assumendo che: “ l’attento esame delle autocertificazioni presentate in fase di gara, ed in particolare l’esame dei DGUE presentati dalla società cooperativa in esame e dalla terna dei subappaltatori indicati dalla stessa, ha evidenziato che il sig. -OMISSIS- risulta socio al 50% della società -OMISSIS-, subappaltatore per la fornitura del servizio dei pasti agli ospiti del CPR; 4. il nominativo del sig. -OMISSIS- non viene indicato nel quadro previsto tra i ‘cessati dalla carica’ del DGUE di -OMISSIS-; 5. il nominativo del -OMISSIS-, nell’ambito del DGUE della società -OMISSIS- (nella sez. III), viene menzionato senza alcuna precisazione riguardo alle condanne penali riportate (…). 6. il -OMISSIS-, pur essendo ben consapevole delle pendenze giudiziarie a suo carico, in quanto, con sentenza del GUP presso il Tribunale di Lecce, datata 18.6.2018, condannato alla pena di mesi 8 e giorni 20 di reclusione ed euro 800 di multa per reato commesso ai sensi dell’art. 356 c.p. (frode nelle pubbliche forniture), non ha provveduto ad informare questa Stazione appaltante di tale procedimento, neppure in tempi successivi; 7. tale circostanza integra la fattispecie di omessa informazione in ordine alla carenza sopravvenuta dei requisiti di partecipazione ai sensi della lett. c- bis del comma 5 dell’art. 80, d.lgs. n. 50/2016. Nelle procedure di gara pubbliche, l’obbligo di mantenere i requisiti di partecipazione sussiste non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma per tutta la durata del procedimento di gara e anche successivamente alla sua conclusione”.

Come verrà specificato nel prosieguo, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, non rileva che vi sia stato un proscioglimento definitivo di -OMISSIS- a seguito della sentenza della Corte di Cassazione n. 672 del 2023, intervenuta nelle more del giudizio, considerato che il provvedimento espulsivo è conseguito in ragione della omissione della prescritta dichiarazione, che invece doveva essere resa in maniera completa ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e doveva contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere della gravità del reato e della sua connessione con il requisito della moralità professionale, e del fatto che poi, successivamente, a distanza di anni, è intervenuta sentenza di assoluzione, in quanto ogni valutazione competeva esclusivamente alla stazione appaltante ( ex plurimis Cons. Stato, n. 1299 del 2018; id. n. 3628 del 2018; id. n. 6787 del 2018; id. n. 761 del 2016; id. n. 4511 del 2015).

Invero, come sopra rappresentato, la responsabilità per grave omissione dichiarativa non è stata ravvisata nella condotta per la quale il sig. -OMISSIS- è stato successivamente prosciolto, ma per l’omissione in sé.

Va rammentato che, nelle procedure di gara, il rapporto tra l’operatore economico e l’Amministrazione deve essere improntato nel rispetto del principio di buona fede e correttezza, e nell’obbligo di lealtà contrattuale, che si esprime attraverso il dovere di informazione.

Come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità: “ il contatto, o, per meglio dire, il rapporto tra il privato e la pubblica amministrazione deve essere inteso come il fatto idoneo a produrre obbligazioni in conformità dell’ordinamento giuridico (art. 1173 c.c.), dal quale derivano, a carico delle parti, non obblighi di prestazione, bensì reciproci obblighi di buona fede, di protezione e di informazione, giusta l’art. 1175 c.c. (correttezza), art. 1176 c.c. (diligenza) e art. 137 c.c. (buona fede)” (Cass. civ. SS.UU. 28.4.2020, n. 8236).

Il principio, immanente nel sistema ordinamentale (cfr. Cons. Stato, n. 9812 del 2023; id. n. 286 del 2024), e recentemente codificato nel nuovo codice dei contratti dall’art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023, impone alle parti una maggiore responsabilizzazione in seno al procedimento, a fronte del principio della ‘fiducia’ e del ‘risultato’, a cui deve ispirarsi l’azione amministrativa.

L’art. 5 del nuovo codice è oggi una norma generale, che riprende il percorso della giurisprudenza in tema di dialogo tra i privati e l’Amministrazione, idonea a distribuire i rischi dell’annullamento, collegandoli ad oneri informativi. E’ stato, infatti, condivisibilmente, precisato che: “ Nel rapporto che si instaura tra soggetto pubblico e parte privata nelle gare d’appalto il comportamento di entrambi deve essere realizzato in funzione della reciproca e leale collaborazione, così come sancito dalla legge 241/1990 e, recentemente, dal d.lgs. 36/2023. In questo modo, viene a configurarsi un nuovo rapporto di tipo orizzontale tra i partecipanti alla selezione. Ciò comporta che mentre l’amministrazione deve esercitare a favore dell’operatore economico una funzione di protezione e, secondo parte della giurisprudenza e della dottrina, la stessa è tenuta ad obblighi connessi a diritti soggettivi, il cives va incontro ad una più accentuata responsabilizzazione, che deve essere presente nel corso del procedimento e del processo” (Cons. Stato, n. 10744 del 2023).

Nella fase di gara, che si atteggia sul piano civilistico come proposta negoziale, è necessario che i contraenti pongano in essere un atteggiamento ispirato alle medesime cautele di lealtà e correttezza dovute nelle trattative tra privati, pertanto il concorrente deve osservare un comportamento trasparente, che consenta alla stazione appaltante di valutarne l’affidabilità nella prospettiva dell’eventuale affidamento della commessa pubblica.

Ne consegue che la -OMISSIS- era tenuta ad informare la stazione appaltante di ogni circostanza relativa ad eventuali pendenze penali, in ossequio ai principi sopra enunciati.

14.2. L’appellante censura la sentenza impugnata, nella parte in cui si è ritenuto che sussistesse in capo alla -OMISSIS- l’obbligo dichiarativo della sussistenza delle predette condanne penali, nonostante fossero decorsi tre anni dai fatti reato, secondo quanto stabilità dell’art. 57, par. 7, Direttiva 2014/24/UE.

Va premesso che, relativamente alla dedotta assenza di un obbligo dichiarativo a carico della società appellante, in ragione del tempo trascorso dai fatti oggetto di procedimenti penali a carico del sig. -OMISSIS-, il termine triennale, previsto dall’art. 80, comma 10 bis del Codice degli appalti, decorre dall’accertamento giuridicamente rilevante del fatto, e non dal tempo della sua commissione materiale.

A tale riguardo, con riferimento alle critiche illustrate nell’appello, va rammentato che il termine di durata dell’esclusione è stato oggetto di successive modifiche da parte del cosiddetto decreto ‘Sblocca CA (d.l. n. 32 del 2019), con decorrenza dal 18 giugno 2019, a mezzo dell’inserimento del citato comma 10 bis. La novella intervenuta non ha tuttavia modificato i principi relativi alla questione (Cons. Stato, n. 958 del 2021; id. n. 7730 del 2020) della decorrenza e, comunque, la norma esplicitamente prevede che: “ Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso”.

Pertanto, in assenza di un accertamento definitivo, contenuto in una sentenza o in un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile, come nella specie avvenuto, per individuare il dies a quo del termine triennale capace di elidere la rilevanza dei fatti determinanti l’impossibilità di contrattare con la pubblica amministrazione, deve aversi riguardo alla data dell’accertamento del fatto, idoneo a conferire a quest’ultimo una qualificazione giuridicamente rilevante per le norme in materia di esclusione dalle gare d’appalto e non, dunque, alla mera commissione del fatto in sé, sicchè il termine si dilata dovendosi tenere conto del ‘ tempo occorrente alla definizione del giudizio ’ (cfr. Corte Giustizia, sez. IV, 24 ottobre 2018, C – 124/17; ex multis , Cons. Stato, n. 8563 del 2020).

Ne consegue che le digressioni difensive sostenute dall’appellante, finalizzate a sostenere l’irrilevanza dell’omissione dichiarativa in quanto trattasi di fatti risalenti al 2016, non hanno pregio, come non possono trovare accoglimento neppure le denunce aventi lo scopo di anticipare il dies a quo ai fini della decorrenza del termine triennale di rilevanza.

La giurisprudenza prevalente ritiene che, prima dell’accertamento definitivo, la condotta oggetto di procedimento penale, ai fini della valutazione ex art. 80, comma 5, cit., può rilevare nella sua dimensione fattuale ed extra – penale entro il previsto limite temporale triennale e può continuare a rilevare, anche oltre tale limite, se e in quanto abbia formato oggetto di <contestazione in giudizio>, ossia allorquando la correlativa azione penale abbia varcato la soglia processuale di instaurazione del giudizio dibattimentale o di una sua forma alternativa per l’emissione di una pronuncia di condanna o di una pronuncia ad essa equiparabile (cfr. art. 80, comma 1) suscettibile, come tale, di accertare fatti integranti ‘gravi illeciti professionali’(Cons. Stato, n. 8611 del 2022).

Ciò in quanto, secondo i principi espressi dal comma 10 bis dell’art. 80, con riferimento ai motivi di esclusione basati sul comma 5, secondo cui non dovrebbero avere peso i fatti risalenti a più di tre anni dalla data di passaggio in giudicato della sentenza che li abbia accertati - in attuazione dell’art. 57, ultimo paragrafo, della direttiva 2014/24/UE conforme al diritto dell’Unione (Corte di giustizia, sentenza 24/10/18 in C – 124/17) - va tenuto conto che, in attesa della definizione del giudizio (come nel caso di specie), la stazione appaltante dovrà sempre tenere conto della omissione dichiarativa per fatti ancora sub iudice ai fini della propria valutazione. Con ciò si trae la conseguenza che, diversamente che per i casi di cui al comma 1, i motivi di esclusione di cui al comma 5, lett. c) assumono consistenza autonoma rispetto al procedimento penale, nel senso che l’Amministrazione li può anche ricostruire e valutare da sé (Cons. Stato n. 620 del 2013).

Il rapporto tra procedimento penale e attività valutativa dell’Amministrazione, quanto al comma 5 dell’art. 80 cit., si svolge nel seguente modo: a) non rileva in sé la condanna definitiva (e quindi anche la eventuale successiva definitiva assoluzione) ma il fatto emergente dagli atti; b) quest’ultimo è sempre rivalutato autonomamente dalla stazione appaltante, con riguardo ai riflessi che possa avere sulla affidabilità professionale del concorrente.

Nella vicenda processuale in esame, è proprio una finalità non punitiva, ma precauzionale, a governare questa causa di esclusione, perché la pubblica amministrazione non può essere obbligata a contrarre con soggetti che reputi inaffidabili, sulla base di elementi obiettivi, per quanto non ancora accertati definitivamente in un giudizio.

Ciò in ragione dell’applicazione del ‘principio del risultato’, che rappresenta un supporto interpretativo idoneo a risolvere controversie relative anche a gare regolate dal d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto ‘principio immanente’ al sistema della c.d. amministrazione di risultato, che la dottrina più attenta ha ricondotto al principio di buon andamento dell’attività amministrativa, già prima dell’espressa affermazione contenuta nell’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023 (Cons. Stato, n. 9812 del 2023; id. n. 286 del 2024; id. n. 1924 del 2024).

Da siffatti rilievi consegue che l’operatore economico che intenda partecipare ad una gara ha l’onere di dichiarare, nel modo più ampio possibile, tutti i fatti che siano stati, o siano, oggetto di procedimento penale nel triennio precedente e, nell’ipotesi in cui il fatto addebitato sia ancora in contestazione, essendo oggetto di valutazione da parte del giudice dell’impugnazione, il predetto termine si dilata, avuto riguardo a quanto dispone l’art. 80, comma 10 bis, d.lgs. n. 50 del 2016.

Come precisato dal T.A.R., nella specie, per gli obblighi dichiarativi non potevano ritenersi decorsi i tre anni, posto che il sig. -OMISSIS- aveva assunto la carica di Presidente del Consiglio di amministrazione e legale rappresentante della società cooperativa ricorrente durante la procedura di gara, ossia dal 5.10.2021 al 29.7.2022, quando il procedimento penale nei suoi confronti era nel pieno del suo svolgimento e, dunque, il fatto non risultava ancora accertato.

In sostanza, diversamente da quanto ritenuto dall’appellante, il termine triennale non poteva essere ricondotto al momento della condanna di primo grado di -OMISSIS-, avvenuta in data 18 giugno 2018, posto che il termine triennale ha continuato a rilevare oltre tale momento, in ragione delle disposizioni sopra invocate, le quali stabiliscono che “ Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso”.

14.3. Con riferimento alla irrilevanza della omissione dichiarativa, le critiche sono infondate.

Invero, tale obbligo dichiarativo, introdotto dalla parola ‘deve’ dell’art. 80 cit., posto a carico della stazione appaltante, si pone in linea con il dovere di indirizzare il proprio apprezzamento discrezionale circa i riflessi che un procedimento penale (nella specie per il reato di cui all’art. 356 c.p.) può determinare sull’affidabilità dell’operatore economico, tenuto conto che, è stato più volte detto, ciò che rileva non è il titolo giudiziale penale, ma il fatto dell’omessa dichiarazione, ossia la condotta reticente che inficia, irrimediabilmente, il dialogo e il rapporto con l’Amministrazione pubblica il quale deve essere improntato alla massima trasparenza, alla leale collaborazione secondo ‘buona fede’.

Tale condotta è una spia altamente indicativa di aspetti, in capo al concorrente, meritevoli di valutazione, in quanto il partecipante alla gara, al fine di consentire una idonea valutazione dell’interesse pubblico, è tenuto ad adempiere ai propri obblighi informativi, in ragione del fatto che, ai sensi dell’art. 80, comma 5, c-bis) del d.lgs. n. 50/2016, sussiste il c.d. principio di omnicomprensività della dichiarazione, in base al quale l’operatore economico deve farsi carico di fornire ‘quante più informazioni possibili’ (Cons. Stato n. 5142 del 2018), purchè pertinenti, rispetto al giudizio della stazione appaltante in ordine alla affidabilità ed integrità del concorrente (Cons. Stato, n. 5136 del 2018).

Le deduzioni difensive pervicacemente sostenute dall’appellante, in ordine alla irrilevanza della informazione per cui si discute, appaiono irrimediabilmente superate dal fatto oggettivo in sé rappresentato dalla rilevanza della stessa omissione dichiarativa dell’illecito penale, dovendosi lasciare solo, ed esclusivamente, alla stazione appaltante la valutazione della ininfluenza delle condotte dichiarate e, quindi, della ininfluenza delle stesse ai fini dell’esclusione.

Per tale ragione, si è ritenuto che i precedenti penali, in quanto astrattamente pertinenti, debbano essere integralmente dichiarati, a prescindere dalla rilevanza in concreto che essi abbiamo con riguardo alla attività professionale (Cons. Stato, n. 4511 del 2015, secondo la quale, nel vigore della precedente normativa, “ la dichiarazione da rendere ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale deve essere completa e, con particolare riferimento alla lettera c) del comma 1 dell’art. 38, deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla entità del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante ”).

L’art. 80, comma 5, lett. c-bis del d.lgs. 50 del 2016 deve essere interpretato in linea con i suddetti principi, posto che la norma prevede l’esclusione del concorrente che abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara, ovvero abbia fornito informazioni false e fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione. Questa capacità distorsiva non può, quanto l’obbligo dichiarativo, che avere rilievo in astratto, ovvero per il solo fatto che, nel caso di violazione di una norma penale, si possa anche solo supporre che le circostanze poste a base dell’imputazione assumano, in concreto, un rilievo tale da influire sul giudizio della stazione appaltante.

In caso contrario, ovvero se dovessero essere dichiarate le sole contestazioni penali davvero idonee a esercitare un simile influsso, il concorrente, selezionandole, si sostituirebbe alla stazione appaltante nel compito di discernere ciò che può avere rilevanza, da ciò che, secondo apprezzamento discrezionale, non ne ha. Ne deriva che non può essere riconosciuto in capo all’operatore economico alcuna valutazione o facoltà di scelta circa i fatti da comunicare.

14.4. Sono, altresì, infondate le censure finalizzate a lamentare l’omessa valutazione della Stazione appaltante della fattispecie concreta, considerato che - sebbene sia condivisibile l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale non sussiste una automatica esclusione dalla procedura di gara del concorrente che abbia reso dichiarazioni non rispondenti al vero in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara o abbia semplicemente omesso di dichiarare una circostanza potenzialmente idonea a determinare l’esclusione dalla gara (Cons. Stato, Adunanza plenaria 28 agosto 2020, n. 16) - va rammentato quanto sopra già precisato, richiamando anche le Linee guida n. 6 “di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50’ (approvate dal Consiglio dell’ANAC con deliberazione n. 1293 del 2016), e l’orientamento consolidato della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui sussiste l’obbligo del concorrente di dichiarare anche provvedimenti e circostanze non definitive, come la pendenza e gli sviluppi di un procedimento penale, che possano costituire oggetto di una valutazione dell’affidabilità del concorrente, che resta riservata, come si è detto, solo alla stazione appaltante ( ex multis , Cons. Stato,n. 3051 del 2022; id. n. 1977 del 2022; id. n. 164 del 2022; id. n. 3165 del 2021; id. n. 307 del 2021).

Pertanto, dalla piana lettura del provvedimento di esclusione si deve escludere che sia mancata una attenta valutazione dell’Amministrazione in ordine alla rilevanza dell’omissione dichiarativa del procedimento penale in carico a -OMISSIS-, avendo la stessa dato adeguato conto: a) di avere effettuato una autonoma valutazione delle idonee fonti di prova; b) di avere considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente ( ex plurimis Cons. Stato, n. 5424 del 2018; id. n. 474 del 2020; id. n. 158 del 2020).

Invero, è emerso dai fatti di causa che la condanna in primo grado del sig. -OMISSIS- per il reato di cui all’art. 356 c.p. risale al 18 giugno 2018, quando ricopriva il ruolo di Amministratore Unico della società -OMISSIS- s.p.a. (subappaltatrice) e quella di secondo grado al 6 maggio 2022, ossia in un momento in cui il predetto ricopriva il ruolo di Presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante della -OMISSIS-.

In ragione dei rilievi espressi, vanno respinte le denunce all’art. 9 del Bando di gara, che testualmente dispone: “ I subappaltatori devono possedere i requisiti previsti dall’art. 80 del Codice e dichiararli in gara mediante presentazione di un proprio DGUE, da compilare nelle parti pertinenti, nonché di una dichiarazione integrativa nei termini indicati al paragrafo 15.3 ”, stante il dovere di adempiere agli obblighi informativi anche da parte della subappaltatrice -OMISSIS- s.p.a., laddove, invece, il nominativo di -OMISSIS-, nell’ambito del DGUE della società subappaltatrice, è stato menzionato senza alcuna precisazione riguardo alle condanne penali riportate.

Né sussiste alcuna illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati adottati in applicazione dell’art. 9 del Bando, stante la legittimità della suindicata disposizione, non essendo pertinente, con riferimento alla rilevata omissione dichiarativa, per le motivazioni sopra ampiamente espresse, la questione della sospensione dell’obbligo della preventiva indicazione della terna dei subappaltatori di cui all’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 e delle verifiche in sede gara circa l’insussistenza di motivi di esclusione in capo agli stessi, disposta ai sensi della l. n. 55 del 2019, posto che si controverte su ragioni di esclusione che non investono questo specifico aspetto della procedura di gara, ma il rapporto di leale collaborazione, improntato a ‘buona fede’, dell’operatore economico partecipante alla procedura.

14.5. Il Collegio ritiene che il provvedimento della Prefettura di Bari -OMISSIS- del 14.2.2023 con il quale è stata disposta l’esclusione della società appellante risulta compiutamente motivato, posto che l’Amministrazione ha specificato le ragioni delle sue determinazioni, facendo anche riferimento al parere dell’Avvocatura dello Stato di Bari reso in data 4.12.2022. In particolare, si precisa che il sig. -OMISSIS- ‘ pur essendo ben consapevole delle pendenze giudiziarie a suo carico, ….non ha provveduto ad informare questa Stazione appaltante di tale procedimento, neppure nei tempi successivi ’, e si evidenzia correttamente che: ‘ Nelle procedure di gara pubbliche, l’obbligo di mantenere i requisiti di partecipazione sussiste non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma per tutta la durata del procedimento di gara e anche successivamente alla sua conclusione ’. Pertanto, non può ravvisarsi nessuna integrazione postuma della motivazione, stante la evidente completezza, ai fini della esclusione.

Come chiarito dal Ministero dell’Interno con memoria, l’Amministrazione non ha qualificato, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50/2016, la mera condanna in sede penale del sig. -OMISSIS- alla stregua di un grave illecito professionale idoneo a ‘rendere dubbia la sua integrità o affidabilità’, ma ha in realtà valutato, ai sensi della successiva lett. c – bis d.lgs. n. 50/2016, la concreta omissione dichiarativa commessa dagli organi sociali della -OMISSIS-.

Deve quindi concludersi, alla luce dei rilievi espressi, che siano state adeguatamente indicate, nei provvedimenti impugnati, le ragioni di fatto alla base dell’esclusione, nonché le ragioni di diritto poste a fondamento della determinazione avversata, pertanto le doglianze prospettate vanno rigettate.

14.6. Né si può predicare l’illegittimità della determinazione della stazione appaltante, perché si assume non abbia valutato, in sede di riesame, l’intervenuta assoluzione con sentenza definitiva disposta con sentenza n. 672 del 2023 della Corte di Cassazione, posto che l’intervenuta assoluzione non è idonea a superare la circostanza, rimasta incontestata, che la società cooperativa -OMISSIS- ha posto in essere, durante l’intera procedura, una omissione dichiarativa rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) d.lgs. n. 50 del 2016, che ha inficiato il giudizio di affidabilità dell’operatore economico partecipante alla procedura.

La giurisprudenza è pacifica nell’affermare che per i provvedimenti amministrativi vale il principio del tempus regit actum , secondo cui la legittimità del provvedimento deve essere valutata in relazione allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione, con conseguente irrilevanza delle circostanze successive, che non possono incidere ex post su precedenti atti amministrativi ( ex multis Cons. Stato, n. 8875 del 2022), sicché, per tale ragione, l’intervenuta assoluzione non può aver rappresentato una ragione idonea a imporre il ritiro del provvedimento di esclusione, stante il pregiudizio ormai arrecato dalla condotta reticente dell’operatore economico al rapporto di fiducia instaurato con l’Amministrazione. Infine, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, anche il provvedimento di rigetto dell’istanza di riesame appare adeguatamente motivato, posto che si fa rinvio per relationem ai rilievi già espressi nel provvedimento di esclusione.

14.7. Né può assumere rilievo il parere reso dall’ANAC, posto che, come precisato dal T.A.R., i presupposti per l’annotazione nel Casellario informatico dei contratti pubblici ex art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 attengono a valutazioni diverse da quelle riguardanti il provvedimento di esclusione.

Neppure consentono a questo Collegio di giungere a conclusioni diverse le misure di self cleaning successivamente adottate dall’appellante, non idonee a sanare l’illiceità della condotta posta in essere dall’operatore economico durante la procedura di gara; pertanto, correttamente, la cessazione della carica di -OMISSIS-, intervenuta del luglio 2022, è stata valutata dalla stazione appaltante non idonea a sostenere il giudizio di inaffidabilità espresso con il provvedimento di esclusione, il cui fine è stato essenzialmente quello di porre la procedura di gara al riparo dal ogni vicenda penale.

In conclusione, l’Amministrazione ha adeguatamente motivato le ragioni dell’esclusione e quelle per le quali non ha inteso provvedere ad una modifica delle sue determinazioni, ravvisando nella pregressa vicenda penale, che ha condotto a due condanne, in primo e secondo grado, del sig. -OMISSIS- per il reato di cui all’art. 356 c.p., il vizio di integrità e affidabilità della concorrente secondo una valutazione improntata a ragionevolezza e proporzionalità (Adunanza Plenaria n. 12 del 2020), con la conseguenza che si deve apprezzare la tenuta logica delle argomentazioni illustrate nei provvedimenti impugnati. (Cons. Stato, n. 845 del 2022).

15. In definitiva, l’appello va respinto ed ogni altra questione e deduzione difensiva prospettata dalle parti deve ritenersi assorbita, tenuto conto che l’eventuale esame della stessa non determinerebbe una soluzione di segno contrario.

16. Le ragioni della decisione e la peculiarità della vicenda processuale, nonché il recente consolidarsi della giurisprudenza amministrativa sulle questioni trattate, giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite del grado tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016) a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità di parte ricorrente e delle persone citate.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

Massimo Santini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Annamaria Fasano	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO