Pubblicato il 09/06/2025

N. 00636/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00551/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 551 del 2022, proposto da
Società Sirena di ZI IP S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Ettore Nesi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Capitaneria di Porto di Rimini, Comando Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto, Agenzia del Demanio, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero delle Infrastrutture e della Mobilita' Sostenibili, Agenzia del Demanio - Emilia Romagna - Bologna, Comando Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, ivi domiciliataria ex lege, via A. Testoni, 6;

per l'annullamento

del provvedimento della Capitaneria di Porto di Rimini – Sezione Demanio e Contenzioso Protocollo nr: 10697 del 6 maggio 2022, recante ad oggetto “Sirena di ZI IL s.a.s. – Istanza ex art. 35 Codice della Navigazione – Conclusione del procedimento”, con cui è stata rigettata l'istanza ex art. 35 Cod. Nav. presentata dalla società ricorrente il 6 aprile 2022, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, tra cui la nota dell'Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Emilia Romagna - Servizi Territoriali Bologna 3 AGDER01_ 8783_2022_163 del 6 giugno 2022, con cui è stata disposta l'archiviazione dell'istanza ex art. 35 Cod. Nav. presentata dalla società ricorrente il 6 aprile 2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Capitaneria di Porto di Rimini, del Comando Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto, dell’ Agenzia del Demanio, del Ministero dell'Economia e delle Finanze, del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilita' Sostenibili, dell’ Agenzia del Demanio - Emilia Romagna - Bologna e del Comando Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2025 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-In data 07.04.2022, assunta al protocollo n° 7920, perveniva alla Capitaneria di porto di Rimini, nell’interesse della società “Sirena di ZI IL s.a.s.”, documentata istanza intesa a provocare l’avvio del procedimento ex art. 35 del Codice della Navigazione finalizzato alla esclusione dal demanio marittimo, sul presupposto della ritenuta inutilizzabilità per pubblici usi del mare, della zona demaniale individuata al catasto terreni del Comune di Riccione al foglio 3 particela n. 1277, con classificazione “ente urbano”, già oggetto, in favore della società istante, di concessione demaniale n. 323 dell’11 dicembre 2013 del Comune di Riccione e successiva proroga.

Dalla documentazione allegata a corredo della prefata istanza, ed in particolar modo dalla planimetria relativa al posizionamento delle particelle catastali, si evinceva come l’area in questione, parzialmente occupata da un manufatto adibito a bar ristorante, risultasse insistere presso una porzione di spiaggia.

Ulteriormente, dalla medesima documentazione prodotta da parte istante, si acquisiva che la concessione in essere, rilasciata dal Comune di Riccione, per l’occupazione della predetta zona del pubblico demanio marittimo risultava assentita “allo scopo di mantenere un manufatto adibito a Bar Ristorante”.

Per quanto precede, la Capitaneria di porto di Rimini, con l’impugnata nota prot. n. 10679 in data 06.05.2022, comunicava alla parte istante, con riferimento all’area indicata nell’istanza, di aver rilevato la manifesta insussistenza dei requisiti per l’ulteriore seguito del procedimento ex art. 35 del Codice della Navigazione, e definiva il procedimento de quo, assumendo un provvedimento espresso redatto in forma semplificata motivato con un sintetico riferimento ai punti di fatto e di diritto ritenuti risolutivi ex art. 2, co. 2, L.241/90.

In particolare si evidenziava che “dalla documentazione agli atti, emerge che l’area interessata risulta collocata in corrispondenza della spiaggia e, pertanto, in zona costituente demanio marittimo secondo quanto indicato dall’art. 28, co. 1, lett. a) del Codice della Navigazione” nonché che “dalla medesima istanza emerge, altresì, come il manufatto nella disponibilità della Soc. Serena – giusta c.d.m. n. 3232/2013 del Comune di Riccione -, risulta adibito a bar-ristorante, con conseguente evidente riconducibilità alle attività di “esercizio di ristorazione e somministrazione di bevande” per le quali la normativa di riferimento, sull’evidente presupposto della relativa utilizzabilità per pubblici usi del mare, prevede il rilascio della concessione demaniale marittima (art. 01, co. 1, lett. b) D.L. 5.10.1993, n. 400, conv. con mod. dalla L. 4.12.1993, n. 494)”

L’odierna ricorrente ha impugnato la suindicata nota, deducendo motivi così riassumibili:

I)VIOLAZIONE ARTT. 7 E SS. LEGGE N. 241/1990; - ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DELLE GARANZIE PROCEDIMENTALI E DEL PRINCIPIO DI LEALE COLLABORAZIONE; - ILLEGITTIMITÀ IN VIA DERIVATA: non sarebbe stata effettuata la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di cui all’art. 10 bis L.241/90 la cui violazione non sarebbe sanabile ai sensi dell’art. 21-octies L.241/90 in considerazione del carattere discrezionale del potere esercitato.

II)VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 35 COD. NAV.; - ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE; - ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUONA FEDE E LEALE COLLABORAZIONE: la particella oggetto dell’istanza sarebbe distante 100 mt. dalla spiaggia e non potrebbe essere utilizzata per pubblici usi del mare.

III) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 28, 35 COD. NAV.; - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 822 COD. CIV.;- ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA, CARENZA DI ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, DIFETTO DEI PRESUPPOSTI; - ILLEGITTIMITÀ IN VIA DERIVATA, SOTTO ULTERIORE PROFILO: soltanto la spiaggia farebbe parte del demanio marittimo mentre l’arenile soltanto laddove vi sia l’attitudine potenziale a realizzare i pubblici usi del mare.

IV) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 28, 35 COD. NAV., SOTTO ULTERIORE PROFILO;- VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 822 COD. CIV., SOTTO ULTERIORE PROFILO; - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 01, CO. 1, LETT. B) D.L. 5.10.1993, N. 400 S.M.I.; - ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA, ILLOGICITÀ, CONTRADDITTORIETÀ MANIFESTE, SOTTO ULTERIORE PROFILO; - ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA E DIFETTO DI MOTIVAZIONE, SOTTO ULTERIORE PROFILO;- ILLEGITTIMITÀ IN VIA DERIVATA, SOTTO ULTERIORE PROFILO: il diniego di sdemanializzazione adottato dalla Capitaneria di Porto si porrebbe in contraddizione con la disposta sclassifica delle aree confinanti.

V) ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA, CARENZA DI ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE: l’Agenzia del Demanio avrebbe omesso di compiere verifiche e/o valutazioni autonome.

Si sono costituite in giudizio le amministrazioni convenute eccependo l’infondatezza di tutti i motivi “ex adverso” dedotti evidenziando in sintesi che l’atto impugnato è stato emanato mediante procedimento semplificato a norma dell’art. 2 co. 1 L.241/90 in considerazione della manifesta infondatezza dell’istanza, si che non risulterebbe applicabile nemmeno l’istituto partecipativo di cui all’art. 10- bis L.241/90.

Con memoria la difesa di parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso citando tra l’altro recente arresto del Consiglio di Stato in merito alla natura invalidante del vizio di violazione dell’art 10 bis. L.241/90 nei procedimenti di sclassificazione demaniale quale quello di specie.

Alla pubblica udienza del 29 maggio 2025, uditi i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1,-E’ materia del contendere la legittimità del provvedimento con cui la Capitaneria di Porto di Rimini ha rigettato l'istanza presentata dalla società ricorrente il 6 aprile 2022 ai sensi dell’art. 35 cod. nav tesa alla sdemanializzazione di una particella ubicata nell’arenile contigua ad area di proprietà della ricorrente.

Lamenta l’odierna istante articolati vizi sia di carattere formale - procedimentale che sostanziale inerenti l’asserita violazione della normativa di cui al Codice della Navigazione oltre che di eccesso di potere sotto vario profilo.

2.- Ritiene il Collegio di dover esaminare prioritariamente le censure di carattere sostanziale di cui al secondo, terzo, quarto e quinto motivo di ricorso, in ossequio ai principi stabiliti dalla giurisprudenza (vedi per tutte Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 27 aprile 2015 n.5) dal momento che, in assenza della graduazione operata dalla parte, in ragione del particolare oggetto del giudizio impugnatorio legato al controllo sull'esercizio della funzione pubblica, il giudice stabilisce l'ordine di trattazione dei motivi (e delle domande di annullamento) sulla base della loro consistenza oggettiva (radicalità del vizio) nonché del rapporto corrente fra le stesse sul piano logico - giuridico e diacronico procedimentale (vedi anche, Consiglio di Stato Ad. Plen., n. 9 del 2014) fermo restando l’obbligo ex art. 112 c.p.c. di pronunciarsi su tutti i motivi dedotti.

3.- Il secondo motivo non merita condivisione.

A prescindere da ogni altra considerazione appare dirimente che l’asserita strumentalità sussistente tra la particella demaniale in discorso e le confinanti particelle di proprietà della società istante non risulta in alcun modo suscettibile, sulla scorta del dato normativo, di incidere sulla demanialità dell'area, che rinviene essenzialmente il suo fondamento sulle intrinseche caratteristiche geomorfologiche del sedime e sulla relativa accertata idoneità al soddisfacimento dei pubblici usi del mare (anche sulla scorta del vigente titolo concessorio rilasciato dall'Ente gestore del pubblico demanio marittimo per finalità turistico-ricreative).

4.- Il terzo motivo non ha pregio.

Posto che è pacifico che la particella in questione risulta collocata in area contigua al lido, essa ai sensi dell’art. 28 co 1 lett. a) Codice della Navigazione e art. 822 c.c. fa parte del demanio marittimo in quanto parte della spiaggia stessa.

Secondo giurisprudenza che il Collegio condivide la spiaggia comprende non solo quei tratti di terra prossimi al mare, che siano sottoposti alle mareggiate straordinarie, ma anche l’arenile cioè quel tratto di terraferma che risulti relitto dal naturale ritirarsi delle acque, restando idoneo ai pubblici usi del mare, anche se in via soltanto potenziale e non attuale” (Cass. Civ. 30 luglio 2009, n. 17737), di talché, l’arenile, in quanto comunque compreso” latu sensu” nella nozione di spiaggia, risulta suscettibile di esclusione formale dal demanio marittimo solo allorquando ne vanga accertata la non idoneità al soddisfacimento dei pubblici usi del mare.

Tali pubbliche esigenze possono comprendere anche gli usi connessi agli interessi oltre che del turismo e della balneazione anche dell’industria e del commercio (T.A.R. Sardegna 20 giugno 2015, n. 1435) si che del tutto legittimamente l’Amministrazione ha ritenuto l’area idonea al soddisfacimento dei pubblici usi del mare e di non dar seguito all’attivato procedimento di sdemanializzazione, godendo sul punto di ampia discrezionalità ( ex plurimis Consiglio di Stato sez. VI, 22 novembre 2010, n.8119; T.A.R. Sicilia Catania sez. III, 19 febbraio 2024, n.553) con sindacato del g.a. limitato alle ipotesi di manifesta irragionevolezza ed illogicità delle scelte poste in essere.

5.- Anche il quarto e quinto motivo non meritano adesione.

Diversamente da quanto argomentato da parte ricorrente, le aree in questione non risultano mai essere state ricomprese nel demanio marittimo come documentato dalla difesa erariale (doc. n. 2).

5.- Il primo motivo di gravame è invece fondato.

5.1.- Come recentemente rilevato dal giudice d’appello proprio in riferimento al procedimento di sdemanializzazione di cui all’art. 35 Cod. Nav. la violazione dell’obbligo di comunicazione del preavviso di rigetto ha carattere invalidante, in considerazione dell’applicazione di tale istituto alla generalità dei procedimenti ad istanza di parte ( ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 3 aprile 2024, n. 3050) essendo il procedimento di che trattasi attivabile oltre che d'ufficio, anche su istanza di parte, nel qual caso il preavviso costituisce un atto dovuto (Consiglio di Stato sez. VII, 23 febbraio 2024, n. 1839).

A seguito della novella introdotta con l'art. 12, co. 1, lett. i), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con l. 11 settembre 2020, n. 120, il mancato rispetto dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento di una istanza, imposto dall'art. 10-bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, determina l'annullamento del provvedimento discrezionale senza che sia consentito all'Amministrazione dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello in concreto adottato" (così Consiglio di Stato, sez. III, 24 novembre 2022 n. 10353). La scelta legislativa è quella dunque di valorizzare l’istituto in questione atteso il carattere marcatamente deflattivo e non soltanto soltanto partecipativo, come parte della giurisprudenza non aveva mancato di rilevare ( ex plurimis Consiglio di Stato sez. II, 31 marzo 2022 n. 2388) differenziandolo con la comunicazione di avvio del procedimento prevista dall’art. 7 della legge 241/90 oltre che da norme di settore.

Venendo in rilievo l’esercizio di un potere tipicamente discrezionale e non vincolato non è dunque applicabile l’art. 21-octies co. secondo primo cpv. L.241/90, essendo dunque preclusa in sede giudiziale qualsiasi “sanatoria” del vizio secondo il principio di c.d. strumentalità delle forme.

5.2.- Sul punto non possono condividersi le pur argomentate difese dell’Avvocatura dello Stato tese alla non applicazione del preavviso di diniego in considerazione dell’asserita manifesta infondatezza dell’istanza.

L’art. 2 co 1 ultimo capoverso L.241/90 secondo cui “Se ravvisano la manifesta irricevibilita', inammissibilita', improcedibilita' o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione puo' consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo” riguarda la motivazione del provvedimento amministrativo e non già il procedimento, si che non si pone in deroga rispetto agli istituti partecipativi.

Anche poi a voler ammettere una semplificazione dello stesso procedimento, trattasi di norma eccezionale oggetto di stretta interpretazione riguardante casi limite in cui l’istanza è “ictu oculi” manifestamente infondata si da escludersi “ex ante” qualsiasi utilità del contraddittorio ( ex multis T.A.R. Napoli Campania sez. VI, 26 giugno 2020, n. 2676) valendo all’opposto il generale disposto di cui al primo capoverso dell’art. 2 co. primo secondo cui ”Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un'istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso” il quale ai sensi dell’altrettanto generale disposto di cui all’art. 3 L.241/90 deve essere corredato da una motivazione enunciativa dei presupposti fattuali e giuridici della decisione.

Ciò, d'altronde, appare maggiormente in linea anche con i principi e le disposizioni in ambito comunitario ed europeo (art.41 Carta di Nizza) laddove la partecipazione procedimentale pur non costituendo un valore assoluto assurge ad istituto generale, attesa anche la nota rilevanza comunitaria della materia delle concessioni demaniali marittime.

6.- Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere accolto, al fine del riesame, secondo i criteri di cui in motivazione.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite, attesa la reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia – Romagna Bologna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato come da motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

Jessica Bonetto, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Amovilli	Ugo Di Benedetto

IL SEGRETARIO