Pubblicato il 04/05/2022

N. 00701/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01717/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

EC - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1717 del 2021, proposto da
SIR S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con la Hidrochemical Service S.r.l. (mandante), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di EC, domiciliataria ex lege in EC, piazza S. Oronzo;

per l'annullamento,

previa sospensione dell'efficacia,

- della nota a firma del Presidente dell'Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio prot. n. 0012760 del 29 novembre 2021, recante l’esclusione del costituendo R.T.I. tra la ricorrente SIR S.p.A. (mandataria) e la mandante Hidrochemical Service S.r.l. dalla gara indetta per l'affidamento in concessione per la durata di cinque anni del “servizio di raccolta, trasporto, recupero e/o smaltimento delle acque di sentina, delle acque di lavaggio, delle morchie aventi punto di infiammabilità superiore a 60° e delle acque di zavorra da bordo delle navi in sosta nel Porto di Taranto ed in rada (artt. 164 e segg. del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.)”;

- del verbale di gara n. 4 del 23 novembre 2021, contenente decisione di esclusione del R.T.I. ricorrente della Commissione giudicatrice;

- del decreto n. 112 del 23 settembre 2021 di nomina della Commissione giudicatrice;

- di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi inclusi, ove occorra e nei limiti di interesse, gli artt. 16 e 18 del Disciplinare di gara,

e per la condanna

dell'Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio al risarcimento in forma specifica mediante la riammissione del R.T.I. ricorrente in gara e conseguente aggiudicazione della stessa con stipula del contratto, nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti dell'art. 124 c.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2022 il dott. Giovanni Gallone e udito per la parte ricorrente il difensore avv.to S. Savino in sostituzione dell'avv.to S. Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 20 dicembre 2021 e depositato lo stesso giorno la SIR S.p.A. (nella qualità indicata in epigrafe) ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, la nota a firma del Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio prot. n. 12760 del 29 novembre 2021, recante l’esclusione del costituendo R.T.I. tra la Società ricorrente (capogruppo mandataria) e la mandante Hidrochemical Service S.r.l. dalla procedura di gara indetta dall’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio per l’affidamento in concessione del “servizio di raccolta, trasporto, recupero e/o smaltimento delle acque di sentina, delle acque di lavaggio, delle morchie aventi punto di infiammabilità superiore a 60° e delle acque di zavorra da bordo delle navi in sosta nel Porto di Taranto ed in rada (artt. 164 e segg. del D.lgs. 50/2016 e smi) CIG: 8846684296”, nonché il verbale di gara n. 4 del 23 novembre 2021 (contenente decisione di esclusione del R.T.I. ricorrente della Commissione giudicatrice), il decreto n. 112 del 23 settembre 2021 di nomina della Commissione giudicatrice e ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi inclusi, ove occorra (e nei limiti dell’interesse), gli artt. 16 e 18 del Disciplinare di gara. Ha, altresì, domandato la condanna dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio al risarcimento in forma specifica mediante riammissione in gara e conseguente aggiudicazione della stessa con stipula del contratto, nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a.

1.1 A sostegno del ricorso ha dedotto le censure così rubricate:

1) violazione della lex specialis di gara, violazione e falsa applicazione degli artt. 165 e 171 del D. Lgs. n. 50/2016, violazione dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, violazione dei principi di pubblicità, trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento, massima partecipazione alle gare e clare loqui, violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016;

2) violazione dell’art. 165 del D. Lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erronea presupposizione in fatto e in diritto, travisamento, manifesta irragionevolezza e illogicità, violazione del principio di buon andamento della p.a. ex art. 97 Costituzione;

3) in subordine: violazione degli artt. 77, comma 1 e 216, comma 12, del D. Lgs. n. 50/2016, violazione dei principi di pubblicità, imparzialità, trasparenza e competenza, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta irragionevolezza e illogicità.

2. In data 22 dicembre 2021 si è costituita in giudizio, tramite l’Avvocatura erariale, l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio.

3. Il 7 gennaio 2022 l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio ha depositato memorie difensive chiedendo la reiezione del ricorso e dell’annessa domanda cautelare.

4. Ad esito dell’udienza in Camera di Consiglio dell’11 gennaio 2022 questa Sezione, con ordinanza cautelare n. 15 del 12 gennaio 2022, ha respinto la domanda cautelare proposta da parte ricorrente per difetto del presupposto del fumus boni iuris osservando che “il ricorso appare infondato atteso che: - alla stregua del tenore letterale della lex specialis (e, segnatamente, del punto 16 del Disciplinare di gara rubricato “Offerta economica”, ad avviso del quale quest’ultima è “predisposta secondo il modello generato dalla Piattaforma indicando i seguenti elementi […] b) Piano Economico Finanziario (PEF) di cui all’art. 165 del Codice”) e dell’insegnamento giurisprudenziale prevalente e condivisibile (ex multis Consiglio di Stato , sez. V , 02/09/2019 , n. 6015) il P.E.F. non può essere considerato totalmente distinto dall’offerta in senso stretto, rappresentando per contro un elemento significativo della proposta contrattuale che permette di apprezzarne la congruità ed affidabilità con la conseguenza che un vizio intrinseco del P.E.F. ben può riflettersi sull’offerta ed inficiarla; - nel caso di specie, come correttamente ritenuto dalla Stazione Appaltante, il documento prodotto dalla Società ricorrente (come pure comprovato dal suo “nomen iuris”) non presenta il contenuto proprio del P.E.F. (come previsto all’art. 165 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. e tratteggiato dal già richiamato punto 16 del Disciplinare di gara secondo cui esso deve essere «volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale della concessione attraverso la prospettazione di un equilibrio economico-finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo») e risulta, in ogni caso incompleto, posto che, da un lato, esso si riferisce alla sola SIR S.p.A.(mandataria del costituendo R.T.I.) e non anche alla Hidrochemical Service S.r.l. (mandante dello stesso) e, dall’altro, reca un generico Piano industriale non calibrato sulla specifica operazione economica (peraltro prendendo a riferimento un arco temporale più breve rispetto a quello indicato nel Bando); - l’irregolarità ed incompletezza del P.E.F. presentato dalla Società odierna ricorrente non pare scaturire dalle asserite carenze del P.E.F. posto a base di gara, il quale, invero, presenta un sufficiente grado di precisione e chiarezza; - l’inerenza del P.E.F. all’offerta esclude in radice la possibilità, in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale dello stesso, di fare ricorso al soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm.; - appare inconferente il richiamo, operato dalla difesa di parte ricorrente, al disposto dell’art. 171 comma 7 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. in quanto l’avvio di libere contrattazioni con i candidati ed offerenti rappresenta una mera facoltà («può») della Stazione Appaltante e, in ogni caso, per quanto stabilito dalla seconda parte della medesima disposizione, non può condurre a modificare i «requisiti minimi” per l’affidamento della concessione» (quale, come detto, la formulazione di un adeguato P.E.F.); - non risulta, in ogni caso, violato principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83 comma 8 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. in quanto il già richiamato punto 16 del Disciplinare di gara prescrive «a pena di esclusione» l’indicazione del P.E.F. (che non può essere totalmente distinto dall’offerta in senso stretto) precisando, altresì, che «il PEF non sarà oggetto di attribuzione di punteggio ma di valutazione on/off (congruo/incongruo-affidabile non affidabile) da parte dell’amministrazione» sicché un giudizio negativo circa lo stesso non può che tradursi nell’estromissione dalla procedura di affidamento; - non paiono sussistere i denunciati difetti di competenza tecnica dei membri della Commissione giudicatrice nominata e di trasparenza e motivazione adeguata in quanto, da un lato, dai (richiamati) curricula trasmessi dagli Enti interpellati emergono le peculiari specifiche competenze tecniche e amministrative dei suoi componenti (tra loro differenziate e che spaziano da profili più tecnici ad altri a carattere amministrativo) e, dall’altro, non sussisteva a carico della Stazione Appaltante uno specifico onere motivazionale in ordine alle ragioni in base alle quali si sono individuati, nella rosa di nomi trasmessa dagli Enti interpellati, i soggetti nominati (onere non previsto dalla lex specialis e che non discende dalla legge atteso che l’art. 3 della L n. 241 del 1990 e ss.mm. prevede, in generale, l’obbligo di motivazione solo in relazione ai «provvedimenti amministrativi» e non anche agli atti - quale la nomina dei componenti della Commissione giudicatrice - a carattere endoprocedimentale)”.

5. Con ordinanza cautelare n. 959 del 28 febbraio 2022 la Sezione Quarta del Consiglio di Stato ha respinto l’appello proposto, ex art. 62 c.p.a., da parte ricorrente avverso l’ordinanza cautelare n. 15 del 12 gennaio 2022 di questa Sezione rilevando, da un lato, che “i motivi d’appello non sono assistiti dal prescritto requisito del fumus boni iuris, con riguardo alla natura del p.e.f. ed alle sue caratteristiche intrinseche, a pena di inammissibilità dell’offerta economica” e, dall’altro, “l’insussistenza del periculum in mora, considerata la prossima udienza di discussione della causa nel merito, innanzi al giudice di primo grado, già fissata per il 27 aprile 2022, con conseguente venir meno dell’esigenza cautelare rappresentata dalla società appellante, circa la possibilità che l’amministrazione odierna appellata possa nelle more procedere all’indizione di una nuova gara per l’affidamento del servizio in questione, tanto più alla luce dell’attuale metodologia di svolgimento del servizio stesso”.

6. In data 11 aprile 2022 la Società ricorrente ha depositato memorie difensive ex art. 73 c.p.a. insistendo per l’accoglimento del ricorso.

7. Il 15 aprile 2022 l’Avvocatura dello Stato ha depositato memorie in replica.

8. All’udienza pubblica del 27 aprile 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato nel merito e deve essere respinto.

1.1 Ritiene, infatti, il Collegio che non vi siano ragioni per discostarsi da quanto già statuito da questa Sezione a mezzo dell’articolata ordinanza cautelare n. 15 del 12 gennaio 2022 (avverso cui parte ricorrente ha proposto appello, respinto dalla Sezione Quarta del Consiglio di Stato con ordinanza cautelare n. 959 del 28 febbraio 2022).

2. Con il primo motivo di gravame si deduce l’illegittimità dell’impugnata nota dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio prot. n. 0012760 del 29 novembre 2021 e del presupposto verbale di gara n. 4 del 23 novembre 2021, nella parte in cui gli stessi fondano l’esclusione del costituendo R.T.I. tra la Società ricorrente (capogruppo mandataria) e la mandante Hidrochemical Service S.r.l. sulla scorta della circostanza che il documento allegato all’offerta economica del medesimo R.T.I., denominato “Piano Industriale SIR S.p.A”, sarebbe incompleto e, in ogni caso, privo del contenuto tipico del Piano Economico-Finanziario (P.E.F.) per come definito dall’art. 3 comma 1 lett. fff) del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm.. In particolare, secondo la prospettazione di parte ricorrente essi si fonderebbero su una causa di esclusione non prevista né dalla legge di gara né dalla normativa di rango primario, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del D. Lgs. 50 n. del 2016 e dei principi di pubblicità, trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento, massima partecipazione alle gare e “clare loqui” che presiedono allo svolgimento della procedure di evidenza pubblica. Ciò in quanto, nel caso di specie, a venire in rilievo non sarebbe la totale mancanza del P.E.F., ma la ritenuta non completezza e non congruità dello stesso, fattispecie, quest’ultima, (asseritamente) non sussumibile sotto il dettato dell’art. 16 del Disciplinare di gara. Osserva, in proposito, parte ricorrente che detta previsione della lex specialis si compone di tre parti: nella prima si prescrive, in generale, l’inserimento nella “Piattaforma”, a pena di esclusione, della “offerta economica predisposta secondo il modello generato dalla Piattaforma indicando i seguenti elementi”; questo ultimi sono partitamente specificati nella seconda parte dell’articolo medesimo alle successive lettere “a) ribasso percentuale sulle tariffe a base di gara” e “b) Piano Economico Finanziario (PEF) di cui all’art. 165 del Codice, volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale della concessione attraverso la prospettazione di un equilibrio economico-finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo”); infine nella terza parte della disposizione si prevede che “Il PEF non sarà oggetto di attribuzione di punteggio ma di valutazione on/off (congruo/incongruo - affidabile/non affidabile) da parte dell’Amministrazione”. Ad avviso della difesa di parte ricorrente dal combinato disposto delle suddette disposizioni sarebbe possibile inferire che la comminatoria espressa di esclusione ivi contenuta sarebbe legata soltanto al mancato inserimento di un’offerta economica nella Piattaforma della gara ovvero all’inserimento di un’offerta economica priva della indicazione del ribasso percentuale e/o del Piano Economico Finanziario (P.E.F.) con la conseguenza che se, come avvenuto nel caso di specie, nella Piattaforma risulta inserita un’offerta economica recante l’indicazione del P.E.F. il relativo contenuto non potrebbe mai determinare l’automatica esclusione del concorrente ma al più condurre alla integrazione dello stesso qualora detto contenuto risulti carente e/o errato. Ciò sarebbe in linea con il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm., il quale non contempla più, rispetto alla disciplina previgente, l’obbligo di allegare il P.E.F. all’offerta economica, regola cui fa eccezione il solo art. 183, comma 9, per l’ipotesi di Finanza di progetto (non sussistente nel caso di specie). Sotto tale profilo osserva parte ricorrente che nel caso in esame, la Stazione Appaltante avrebbe, in ogni caso, dovuto attivare un soccorso istruttorio nelle forme dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50 del 2016, in quanto i rilevati profili di presunta criticità concernevano carenze formali del documento e non aspetti sostanziali e di merito dello stesso. Inoltre, anziché escludere l’unico concorrente rimasto in gara e dare luogo all’arresto del procedimento, l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio avrebbe potuto procedere, ai sensi del comma 7 dell’art. 171 del D. Lgs. n. 50 del 2016, a condurre negoziazioni con il R.T.I. tra la Società ricorrente (capogruppo mandataria) e la mandante Hidrochemical Service S.r.l. al fine di meglio chiarire le ragioni di ordine finanziario alla base del P.E.F. allegato alla proposta.

2.1 Le suddette censure non colgono nel segno.

Anche nelle concessioni (ed in ispecie quelle aventi ad oggetto lo svolgimento di un servizio) il P.E.F. presentato dall’operatore economico in sede di domanda di partecipazione alla procedura di affidamento non può essere considerato totalmente distinto dall’offerta in senso stretto, rappresentando per contro un elemento significativo della proposta contrattuale.

Ciò è reso evidente, anzitutto, nel caso che occupa, dal chiaro tenore letterale della lex specialis e, segnatamente, del punto 16 del Disciplinare di gara rubricato “Offerta economica”. Ad avviso di detta disposizione l’offerta economica è, infatti, “predisposta secondo il modello generato dalla Piattaforma indicando i seguenti elementi […] b) Piano Economico Finanziario (PEF) di cui all’art. 165 del Codice”.

Ma l’essenzialità del P.E.F. nella definizione della proposta contrattuale discende, ancor prima, dalla funzione a cui lo stesso assolve. Esso, infatti, consente di apprezzare la congruità ed affidabilità dell’offerta formulata dall’operatore economico con la conseguenza che va necessariamente valutato in uno con quella che è l’altra componente qualificante l’offerta economica, rappresentata dal ribasso proposto.

Ne consegue che un vizio intrinseco del P.E.F. (quale, in radice, la sua mancata elaborazione ovvero la sua concreta inadeguatezza o incompletezza) è naturaliter destinato a riflettersi sull’offerta ed inficiarla e, quindi, sfociare nell’esclusione dell’operatore economico interessato.

2.2 Non convince, peraltro, la tesi di parte ricorrente secondo cui, nel settore specifico delle concessioni, il P.E.F. non sarebbe una componente dell’offerta in senso stretto. Detta ricostruzione, che riposa sulla lettura a contrario del disposto dell’art. 183, comma 9 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e sss.mm. (che prevede expressis verbis l’elaborazione di un P.E.F. solo per l’ipotesi di Finanza di progetto), oltre ad apparire eccessivamente formalistica, è smentita da una lettura sistematica del complesso delle previsioni normative in materia di concessioni.

E’, infatti, la stessa nozione di “concessione di servizi” di cui alla lett. vv) dell’art. 3 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. a contemplare il “rischio operativo”, successivamente definito alla lett. zz) del medesimo articolo come “il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all'operatore economico”, quale elemento caratterizzante tale tipo contrattuale.

In questa ottica, la prospettazione in sede di offerta, a mezzo del P.E.F., delle “condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria” che sostanziano l’“equilibrio economico e finanziario” ex art. 3 comma 1 lett. fff) del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. rappresenta portata e contenuto dell’alea di gestione che l’operatore economico intende assumere e, come tale, è elemento che non può essere definito integralmente dalla Stazione Appaltante ma la cui definizione compete necessariamente al proponente andando a qualificare la di lui offerta.

2.3 Sotto altro profilo, non risulta, nel caso di specie, violato il principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83 comma 8 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. in quanto il già richiamato punto 16 del Disciplinare di gara prescrive “a pena di esclusione” l’indicazione del P.E.F. precisando, altresì, che “il PEF non sarà oggetto di attribuzione di punteggio ma di valutazione on/off (congruo/incongruo-affidabile non affidabile) da parte dell’amministrazione”.

In questo senso convince la tesi, propugnata dall’Avvocatura erariale e che trova pieno conforto nel dato letterale e sistematico della lex specialis, che il punto del Disciplinare di gara rechi una doppia comminatoria di esclusione: una per l’ipotesi di mancata presentazione “tout court” di un P.E.F. e l’altra legata ad una valutazione ON/OFF (positiva ovvero negativa) della congruità ed affidabilità dello stesso.

Ne discende con solare evidenza che l’espressione (da parte della Stazione Appaltante) di un giudizio negativo circa la completezza ed adeguatezza del P.E.F. è ipotesi in tutto equiparata a quella della mancata presentazione del documento che non può che tradursi nell’estromissione dalla procedura di affidamento dell’operatore economico.

2.4 Del resto, nel caso in esame, come correttamente ritenuto dalla Stazione Appaltante, il documento prodotto dalla Società ricorrente (come pure comprovato dal suo “nomen iuris”) non presenta il contenuto proprio del P.E.F. (delineato all’art. 165 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. e tratteggiato dal già richiamato punto 16 del Disciplinare di gara secondo cui esso deve essere “volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale della concessione attraverso la prospettazione di un equilibrio economico-finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo”) e risulta, in ogni caso, incompleto, posto che, da un lato, si riferisce alla sola SIR S.p.A.(mandataria del costituendo R.T.I.) e non anche alla Hidrochemical Service S.r.l. (mandante dello stesso) e, dall’altro, reca un generico Piano industriale non calibrato sulla specifica operazione economica di che trattasi (peraltro prendendo a riferimento un arco temporale più breve rispetto a quello indicato nel Bando).

2.5 L’irregolarità ed incompletezza del P.E.F. presentato dalla Società odierna ricorrente non pare, peraltro, scaturire dalle asserite carenze del P.E.F. posto a base di gara dalla Stazione Appaltante, il quale, invero, presenta un sufficiente grado di precisione e chiarezza.

Non può, infatti, pretendersi dalla Stazione Appaltante una definizione completamente autosufficiente ed esaustiva del P.E.F. posto a base di gara anche in ragione del fatto che quest’ultimo deve presentare margini di flessibilità che consentano, sulla sua base, la concreta modulazione dell’offerta da parte del singolo operatore economico.

2.6 In ultimo, la sopra evidenziata inerenza del P.E.F. all’offerta presentata dal concorrente esclude in radice la possibilità, in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale dello stesso, di fare ricorso al soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm..

In proposito, in primo luogo, appare inconferente il richiamo, operato dalla difesa di parte ricorrente, al disposto dell’art. 171 comma 7 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. in quanto l’avvio di libere contrattazioni con i candidati ed offerenti rappresenta una mera facoltà (“può”) della Stazione Appaltante e, in ogni caso, per quanto stabilito dalla seconda parte della medesima disposizione, non può condurre a modificare i “requisiti minimi” per l’affidamento della concessione” (quale, come detto, la formulazione di un adeguato P.E.F.).

Parimente inconferente è il richiamo operato da parte ricorrente alla sentenza del Consiglio di Stato n. 4829 del 6 agosto 2018 ad avviso della quale ““il PEF … è in ogni caso sempre oggetto di soccorso istruttorio in quanto tale elemento è oggettivamente estraneo alla offerta tecnico-economica in senso stretto, fatti naturalmente salvi i casi di omissione ed incompletezza tali da integrare la inesistenza sostanziale dello stesso”. E, infatti, proprio la corretta applicazione del principio di diritto enucleato in tale pronuncia vale a confermare la legittimità della scelta dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio di escludere dalla procedura di che trattasi costituendo R.T.I. tra la Società ricorrente (capogruppo mandataria) e la mandante Hidrochemical Service S.r.l.. Ciò in quanto sussiste, nel caso che occupa, l’eccezione all’obbligo di attivare il soccorso istruttorio di cui fa espressa riserva la sentenza del Consiglio di Stato n. 4829 del 6 agosto 2018 con riguardo al caso di “omissione ed incompletezza tali da integrare la inesistenza sostanziale” del P.E.F.. Come si è, infatti, osservato al punto 2.4 il documento prodotto dalla Società ricorrente non presenta il contenuto proprio del P.E.F. e risulta, in ogni caso, gravemente incompleto sotto il profilo soggettivo (riferendosi alla sola SIR S.p.A., mandataria del costituendo R.T.I., e non anche alla Hidrochemical Service S.r.l., mandante dello stesso) e oggettivo (recando un contenuto non calibrato sulla specifica operazione economica che viene in rilievo).

3. Con il secondo motivo di gravame si deduce l’illegittimità dell’impugnata esclusione nella parte in cui l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio ha ritenuto non completo e non congruo il P.E.F. prodotto dal costituendo R.T.I. tra la Società ricorrente (capogruppo mandataria) e la mandante Hidrochemical Service S.r.l., senza prendere in considerazione che la metodologia seguita dal predetto R.T.I. nella redazione di tale documento si sarebbe resa necessaria alla luce del contenuto del P.E.F. a base di gara. La difesa di parte ricorrente sostiene, in particolare, che il documento prodotto dal R.T.I. non avrebbe potuto assumere caratteristiche diverse e costituirebbe, quindi, una semplice “derivazione” del P.E.F. a base di gara. Ciò in quanto, sotto un primo profilo, la stima del valore della concessione di che trattasi sarebbe stato effettuato in modo approssimativo dall’Amministrazione resistente, utilizzando un metodo che, oltre a fare riferimento a dati forniti dal precedente concessionario e non verificati nella loro attendibilità, si riferirebbe ad un arco temporale molto limitato (un solo anno, dal 1° ottobre 2018 al 30 settembre 2019, a fronte dei 3 anni di durata delle precedente concessione) e non sarebbe in grado di fornire una rappresentazione esatta dei volumi di domanda degli utenti dai quali dipendono i maggiori o minori flussi di cassa di cui il nuovo concessionario potrebbe beneficiare, anche in ragione della mancata presa in considerazione degli effetti sui costi e sui ricavi legati alla pandemia da Sars Covid-19 verificatasi successivamente.

Sotto un secondo profilo si osserva che l’Amministrazione resistente non avrebbe effettuato una puntuale stima dei costi relativi alla concessione per cui è causa, ma si sarebbe basata sul dato fornito dal precedente concessionario relativo al periodo compreso tra l’1 ottobre 2018 ed il 30 settembre 2019, pari ad “€ 786.323,31” e “comprensivo di costi operativi (che includono € 307.197,10 relativi ai costi per paghe equipaggio/TFR/oneri assicurativi, oltre a quelli per provviste/dotazioni/pezzi rispetto, manutenzione, riparazioni, avarie, consulenza tecnica, spese di classe, convenzioni internazionali, ispezioni sicurezza, assicurazioni rischi corpi e macchine, P&I club, traffico radio, telecomunicazioni, combustibili e lubrificanti, trattamento e smaltimento acque sentina e fanghi) e di costi amministrativi (gestione conto terzi, spese generali di amministrazione, ammortamento cespite)”, senza tuttavia specificare nel dettaglio gli importi delle singoli voci di costo che avrebbero concorso alla formazione del predetto dato economico. Inoltre, mancherebbe negli atti di gara l’indicazione dei costi sostenuti dal precedente concessionario in relazione sia all’attività di trasporto dei rifiuti dalla banchina all’impianto di smaltimento sia all’attività di smaltimento dei rifiuti identificati con codice CER 16.07.08 (“rifiuti contenenti olio”) i quali, rappresentando circa l’85% del totale dei rifiuti gestiti e smaltiti nel periodo compreso tra l’ 1 ottobre 2018 ed il 30 settembre 2019 e addirittura circa il 90% per il periodo compreso tra il 1° ottobre 2019 ed il 30 settembre 2020, costituirebbe la categoria di rifiuti che verrà smaltita in misura prevalente anche nel corso della concessione de qua.

Sempre in proposito si osserva, poi, che il P.E.F. predisposto dall’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio non conterrebbe alcuna stima dei flussi di cassa positivi che la concessione potrebbe generare nell’arco dell’efficacia del contratto. Inoltre, l’entità di tali flussi non sarebbe desumibile dalle tariffe a base di gara dal momento che tra gli atti di gara vi sarebbe una evidente discordanza per quanto concerne i dati relativi al numero di navi in deroga e al quantitativo di rifiuti ritirati nel periodo compreso tra l’1 ottobre 2018 ed il 30 settembre 2019. Più in dettaglio, dall’analisi della documentazione di gara emergerebbe che, mentre nella tabella 1 contenuta nella Relazione tecnica illustrativa (pag. 3) si indica un numero di navi in deroga, nel periodo compreso tra l’1 ottobre 2018 ed il 30 settembre 2019, pari a “800”, nella tabella 1 contenuta nel capitolato speciale (pag. 4) e in quella contenuta nel P.E.F. a base di gara (pag. 2) si indica, nello stesso periodo, un numero totale di navi in deroga pari a 874. Vi sarebbe, peraltro, una notevole difformità tra i dati relativi ai quantitativi di rifiuti ritirati nel periodo compreso tra l’1 ottobre 2018 ed il 30 settembre 2019, di cui alla già citata tabella 2 riportata a pag. 5 del Capitolato speciale, e quelli relativi ai quantitativi di rifiuti totali ritirati nel periodo predetto di cui alla tabella 2 riportata a pagg. 3-4 della Relazione tecnica illustrativa a firma del R.U.P..

In ultimo, si deduce che nel P.E.F. elaborato dall’Amministrazione non vi sarebbero dati storici o stime dell’andamento dei flussi di cassa attivi/passivi afferenti al periodo di validità della nuova concessione dai quali possa evincersi, in via previsionale, l’utile ritraibile dalla stessa concessione.

Sulla scorta di tali deduzioni la difesa di parte ricorrente sostiene, dunque, che il costituendo R.T.I. tra la Società ricorrente (capogruppo mandataria) e la mandante Hidrochemical Service S.r.l.Service non avrebbe potuto far altro che produrre un P.E.F. calibrato sui dati economici forniti dall’Amministrazione, basando su di essi la valutazione sulla redditività e sostenibilità del proprio progetto. Si aggiunge che, in ogni caso, il P.E.F. presentato dallo stesso, nonostante le carenze documentali e istruttorie riscontrate nel Piano Economico Finanziario posto a base di gara, conterrebbe gli indici di convenienza economica, redditività e sostenibilità finanziaria necessari a dimostrare l’equilibrio economico-finanziario della proposta del costituendo R.T.I. tra la Società ricorrente (capogruppo mandataria) e la mandante Hidrochemical Service S.r.l.. In particolare, in detto P.E.F. risulta indicato lo specifico fatturato generato dal servizio de quo durante il quinquennio oggetto di concessione (pag. 16), i dati economico-finanziari volti a dimostrare la solidità aziendale della stessa SIR S.p.A. e la capacità di quest’ultima, quale interlocutore negoziale esclusivo dell’Amministrazione concedente, di far fronte agli impegni contrattuali nonché l’indicazione dell’utile netto atteso dal servizio per l’arco temporale oggetto di concessione, il quale è stato stimato nell’ambito dell’utile complessivo che SIR S.p.A. prevede di realizzare nel quinquennio 2021-2025 anche da altre commesse in corso di espletamento.

3.1 In disparte da ogni considerazione in ordine alla loro dubbia tempestività (in quanto, laddove il P.E.F. a base di gara non fosse stato idoneo a consentire la formulazione dell’offerta economica ovvero l’elaborazione del P.E.F., parte ricorrente avrebbe dovuto tempestivamente impugnare la lex specialis non essendo in condizione di formulare un’offerta seria), le suddette doglianze appaiono, nel merito, destituite di giuridico fondamento.

E, infatti, le evidenti carenze del documento predisposto da parte ricorrente (come il riferirsi alla sola SIR S.p.A., mandataria del costituendo R.T.I., e non anche alla Hidrochemical Service S.r.l., mandante dello stesso e la presa in considerazione di un arco temporale più breve rispetto a quello indicato nel Bando) attengono “ictu oculi” ad aspetti del tutto avulsi dal P.E.F. posto dall’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio a base di gara.

Dette mancanze, così come l’assoluta genericità del documento presentato, sono, per contro, imputabili in via esclusiva, in applicazione del principio di autoresponsabilità dei concorrenti, alla SIR S.p.A. la quale, peraltro, non si è mai preoccupata, in sede procedimentale di richiede alcun chiarimento alla Pubblica Amministrazione circa le asserite discrepanze tra i dati forniti nel P.E.F. a base di gara.

3.2 In ogni caso, prima di scendere nel dettaglio delle singole doglianze, occorre ribadire che i dati forniti dall’Amministrazione resistente nel P.E.F. a base di gara non possono che scontare, per loro natura, in ragione del loro carattere essenzialmente presuntivo e dalla circostanza che non fossero nella diretta originaria disponibilità dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio ma della precedente concessionaria, un certo, ineliminabile grado di approssimazione. Ciò, peraltro, si giustifica alla luce della considerazione che essi costituiscono un mero punto di partenza ed un parametro di riferimento di massima su cui si deve innestare, da parte di ciascun operatore economico partecipante, una proposta calibrata in concreto in relazione al proprio assetto organizzativo e finanziario (aspetto del tutto mancante, invero, come visto, nel documento presentato dalla SIR S.p.A.).

Del resto, come evidenziato dalla stessa Amministrazione resistente nel documento di gara denominato “Matrice dei rischi” (art. 3), tra i rischi che la Società concessionaria è chiamata a fronteggiare (ed assumere) nella gestione del servizio in concessione v’è, in particolare, anche quello riveniente dalla domanda, legato alla fluttuazione dei traffici ed al numero di navi il cui andamento non risulta in alcun modo prevedibile e, di conseguenza, mitigabile. Oscillazioni che precludono, in radice, la possibilità di effettuare stime certe in ordine quantomeno ai flussi di cassa in entrata legati allo svolgimento del servizio.

3.3 Nel dettaglio, per quanto attiene, in particolare, alla stima dei costi indicati a base di gara ritiene il Collegio che l’Amministrazione resistente abbia correttamente fornito alcuni dati obiettivi relativi all’ultimo periodo di esercizio della precedente concessione che costituiscono una valida base di partenza per l’effettuazione da parte dei concorrenti di una più puntuale stima degli esborsi di gestione. Più segnatamente l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio ha indicato il numero di navi che hanno toccato il porto di Taranto suddivise per stazza, con la precisazione di quante tra queste hanno ottenuto la deroga e quante hanno, invece, conferito rifiuti. Tanto pare sufficiente a consentire agli operatori partecipanti alla gara, sulla scorta della specifica organizzazione messa in campo da ciascuno, di calcolare i ricavi complessivi e, in base alle spese sostenute, l’utile ritraibile.

3.4 Per ciò che riguarda la stima dei flussi di cassa positivi che la concessione potrebbe generare nell’arco dell’efficacia del contratto, la differenza dei dati evidenziata da parte ricorrente si spiega, come chiarito dalla difesa erariale, alla luce della circostanza che l’Amministrazione - pur prendendo in considerazione come parametro di riferimento il periodo di un anno - nel Capitolato Speciale Descrittivo e Prestazionale ha preso in considerazione l’anno solare mentre nel P.E.F. ha considerato lo specifico arco temporale di durata della concessione precedente (1 ottobre 2018- 30 settembre 2019), periodo, quest’ultimo, in cui il numero di navi in deroga è stato superiore a quello indicato nel corso. Né la scelta dell’Amministrazione resistente di prendere a riferimento nella elaborazione del P.E.F. tale periodo temporale si appalesa illogica o errata atteso che riferendosi ad una finestra temporale più prossima a quella della concessione da affidare costituisce una base maggiormente attendibile per i calcoli riservati agli operatori economici partecipanti.

Né, in ultimo, in tale quadro complessivo, può assumere rilievo la discordanza lamentata da parte ricorrente e relativa agli “altri oli di sentina” per il periodo 1 ottobre 2018 – 30 settembre 2019, riportato nella tabella 2 del Capitolato Speciale Descrittivo e Prestazionale in quanto essa è evidentemente dovuta ad un mero errore materiale nell’indicazione del quantitativo (881,22 piuttosto che 373,51). E, infatti, fermo quanto già osservato circa il carattere solo presuntivo ed approssimativo delle stime indicate nel P.E.F. posto a base di gara, è sufficiente rilevare che nella tabella riferita agli anni solari 2018 e 2019 (contenuta a pag. 4 della relazione tecnica illustrativa), sono stati riportati i dati corretti (392,6 per il 2018 e 369,84 per il 2019), che ben potevano essere impiegati anche dagli operatori economici nella elaborazione del proprio P.E.F..

4. Con il terzo motivo di gravame si denuncia l’illegittimità dell’impugnata esclusione in via derivata da vizi inerenti alla nomina della Commissione giudicatrice, a sua volta illegittima poiché, nel caso di specie, sarebbero state in concreto violate le regole di trasparenza e competenza richieste dalla normativa e dalla legge di gara. Si osserva , in proposito, che, nelle more dell’istituzione dell’Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici a norma dell’art. 78 del D. Lgs. n. 50 del 2016, trova ancora applicazione la disciplina transitoria di cui all’art. 216, comma 12, del citato D. Lgs., secondo cui “la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante” Il Disciplinare di gara, sua volta, all’art. 18 stabilisce che “La commissione giudicatrice è nominata - ai sensi del combinato disposto tra gli artt. 77, 78, comma 1 e 216, comma 12 del D. Lgs. n. 50/2016 - dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ed è composta da n. 3 membri, esterni/interni all’Amministrazione individuati tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici o da professori di ruolo esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto della concessione, da individuare sulla base di rose di candidati forniti dagli Enti/facoltà di appartenenza e tra i dipendenti dell’Ente che presentino competenze/esperienza nello specifico settore oggetto della gara e/o in materia di contrattualistica pubblica”.

In particolare, l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Adriatico Meridionale avrebbe individuato i componenti della Commissione attingendo dall’elenco fornitole dal Politecnico di Bari e recante l’indicazione di “n. 4 Direttori di Dipartimento” e “n. 3 docenti del Dipartimento di Ingegneria civile, ambientale, del territorio, edile e di chimica”, senza, tuttavia, indicare le ragioni per le quali abbia deciso di designare quale Commissario di gara un soggetto piuttosto che un altro.

Sotto altro profilo si deduce che la Commissione così nominata difetterebbe del requisito della competenza nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto, in quanto la disciplina della concessione de qua prevedeva attività altamente qualificate e specializzate, oltre alla disponibilità di impianti e mezzi di elevata complessità, che avrebbero richiesto un’approfondita competenza tecnica dei soggetti valutatori non rinvenibile, invece, nei membri designati. Più segnatamente i tre membri della Commissione sarebbero del tutto privi di formazione nella logistica navale e terrestre connessa alla gestione dei rifiuti prodotti dalle navi e dei residui di carico, oltre che delle richieste competenze informatiche e in ambito economico-finanziario.

4.1 Le censure non meritano positivo apprezzamento.

In particolare, non paiono sussistere i denunciati difetti di competenza tecnica dei membri della Commissione giudicatrice nominata e di trasparenza e motivazione.

Anzitutto, preme rilevare che dai curricula trasmessi dagli Enti interpellati (e richiamati nell’atto di nomina) emergono con nitidezza le peculiari specifiche competenze tecniche e amministrative dei componenti designati (tra loro differenziate e che spaziano da profili più tecnici ad altri a carattere amministrativo).

Inoltre, non sussisteva a carico della Stazione Appaltante alcuno specifico onere motivazionale in ordine alle ragioni in base alle quali si sono individuati, nella rosa di nomi trasmessa dagli Enti interpellati, i soggetti nominati. Siffatto onere non è, infatti, previsto dalla lex specialis nè discende dalla legge atteso che l’art. 3 della L n. 241 del 1990 e ss.mm. prevede, in generale, l’obbligo di motivazione solo in relazione ai “provvedimenti amministrativi” e non anche agli atti - quale la nomina dei componenti della Commissione giudicatrice - a carattere endoprocedimentale.

4.2 Del resto, non può obliterarsi che il potere di nomina dei componenti della Commissione giudicatrice assume connotati latamente discrezionali e, come tale, in assenza di puntuali autovincoli, è suscettibile di essere sindacato solo a fronte di macroscopici profili di irragionevolezza, illogicità o manifesta erroneità, nel caso di specie non sussistenti.

Inoltre, in ossequio al costante insegnamento pretorio, “il requisito dello «specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto»” va inteso con una certa dose di elasticità, “nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto” (così, ex multis, Cons. Stato, V, 1 ottobre 2018 n. 5603; id., IV, 20 aprile 2016, n. 1556; id., V, 18 giugno 2018, n. 3721, 15 gennaio 2018, n. 181, 11 dicembre 2017, n. 5830).

4.3 Quanto, nel dettaglio, alla specifica posizione del sig. US EC, Presidente della Commissione, non assume rilievo la circostanza che questi non sia in possesso di un diploma di laurea.

Il sig. US EC, in disparte dal titolo di studio vantato, appare, infatti, in concreto munito dell’esperienza professionale necessaria a ricoprire tale ruolo. Questi, come messo in evidenza dalla difesa erariale, ha ricoperto la qualifica di funzionario dell’Ente sin dalla sua assunzione nell’anno 2000 ed è attualmente Dirigente della Direzione Operativo/Sicurezza/Demanio dal 2013. Egli ha, inoltre, ricoperto il ruolo di R.U.P. delle concessioni del servizio relativo al ritiro dei rifiuti dalle navi fin dall'istituzione dell'Autorità Portuale resistente oltre ad essere responsabile della redazione del Piano di raccolta e di gestione dei rifiuti del Porto di Taranto, redatto ai sensi del D. Lgs.n. 182 del 2003 ed approvato dalla Regione Puglia, da ultimo con Deliberazione della Giunta Regionale n. 1203 del 31 luglio 2020 (nonché di tutte le edizioni precedenti) e rappresentante della Direzione per il sistema di gestione ambientale dell’Ente, certificato ai sensi della norma ISO 14001:2015.

4.4 Per ciò che attiene alla posizione della dott.ssa LL NT, questa vanta, alla luce del suo curriculum vitae, una competenza amministrativo-contabile certamente necessaria per la gestione della procedura selettiva di che trattasi ed utile per la valutazione tecnica delle offerte formulate dagli operatori economici partecipanti.

4.5 In ultimo, certamente adeguato alle competenze richieste per l’espletamento della procedura è anche il profilo del prof. Umberto Fratino, docente universitario di costruzioni idrauliche e marittime e idrologia, settore affine, se anche non perfettamente calzante, all’attività oggetto di affidamento.

5. Dall’accertata infondatezza della domanda di annullamento proposta con il ricorso consegue ex se, per insussistenza dei relativi presupposti, la reiezione delle ulteriori domande spiccate da parte ricorrente ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a. e volte ad ottenere tutela in forma specifica (mediante riammissione in gara, aggiudicazione della stessa e stipula del contratto) e, in subordine, per equivalente.

6. Per le ragioni sopra esposte il ricorso deve essere respinto.

7. Le spese di lite, liquidate, come in dispositivo, seguono ex art. 91 c.p.c. la soccombenza e sono da porre integralmente a carico di parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia EC - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente SIR S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con la Hidrochemical Service S.r.l. (mandante), in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento, a titolo di spese processuali, in favore della resistente Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio, della somma di € 2.000,00 (duemila/00), oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in EC nella Camera di Consiglio del giorno 27 aprile 2022 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Enrico d'Arpe

IL SEGRETARIO