Pubblicato il 21/11/2022

N. 01826/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00365/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 365 del 2022, proposto da
SS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Matteo Sanapo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

OV di SI e Comune di San Donaci, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

nei confronti

SS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Rosa Laura Di Maro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della determina prot. SS del 15 febbraio 2022 della S.U.A. OV di SI, di aggiudicazione in favore della Società controinteressata della procedura di gara indetta per l’affidamento dell'appalto del “Servizio di igiene urbana e servizi connessi per 2 anni del Comune di San Donaci - CIG SS”, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi degli artt. 60 e 95, D. Lgs. n. 50/2016, e dell'Avviso di Appalto aggiudicato, entrambi comunicati alla Società ricorrente, ai sensi dell'art. 76, comma 5, D. Lgs. n. 50 del 2016, in data 2 marzo 2022;

- di ogni altro atto ai predetti presupposto e/o connesso e/o conseguenziale, anche non conosciuto, ivi inclusi, tutti i verbali di gara (nelle parti in cui hanno alterato il regolare svolgimento delle operazioni della procedura di evidenza de qua), gli atti relativi alla fase di valutazione dell'anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria, la nota prot. SS6 dell'1 febbraio 2022 del R.U.P. e, nei limiti dell'interesse, il Bando (e relativi allegati) e in particolare la previsione di cui al paragrafo 14 del Disciplinare (nella parte in cui stabilisce che “la mancata presentazione di dichiarazioni e/o elementi a corredo dell'offerta, che hanno rilevanza in fase esecutiva (es. dichiarazione delle parti del servizio ai sensi dell'art. 48, comma 4 del Codice) sono sanabili”), nonché ancora la graduatoria finale;

per la declaratoria di inefficacia

del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.;

e per la condanna

a disporre l'aggiudicazione in favore della ditta SS nella procedura in questione e il conseguente subentro della Società ricorrente nell'appalto e, ove stipulato, nel contratto, nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 124 c.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della SS;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2022 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti i difensori avv.to M. Sanapo e avv.to A. Caiffa in sostituzione dell'avv.to R. L. Di Maro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 30 marzo 2022 e depositato il 31 marzo 2022 la SS, seconda classificata con punteggio di 89,074 e che gestisce in proroga il servizio, ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, la determina prot. SS del 15 febbraio 2022 della S.U.A. OV di SI di aggiudicazione in favore della SS (prima classificata con punteggio di 90,473) della procedura di gara indetta nel dicembre 2020 per l’affidamento dell’appalto del “Servizio di igiene urbana e servizi connessi per 2 anni del Comune di San Donaci - CIG SS” da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi degli artt. 60 e 95, D. Lgs. n. 50/2016, nonché l’Avviso di Appalto aggiudicato, entrambi comunicati alla Società ricorrente ai sensi dell’art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 in data 2 marzo 2022, e ogni altro atto ai predetti presupposto e/o connesso e/o conseguenziale, ivi inclusi, tutti i verbali di gara (nelle parti in cui hanno alterato il regolare svolgimento delle operazioni della procedura di evidenza de qua), gli atti relativi alla fase di valutazione dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, la nota prot. SS6 dell’1 febbraio 2022 del R.U.P. del Comune di Sandonaci e, nei limiti dell’interesse, il Bando (e relativi allegati) e in particolare la previsione di cui al paragrafo 14 del Disciplinare (nella parte in cui stabilisce che “la mancata presentazione di dichiarazioni e/o elementi a corredo dell’offerta, che hanno rilevanza in fase esecutiva (es. dichiarazione delle parti del servizio ai sensi dell’art. 48, comma 4 del Codice) sono sanabili)” e la graduatoria finale. Ha, altresì, chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. nonché la condanna a disporre l’aggiudicazione in favore della ricorrente SS nella procedura in questione con il conseguente subentro della medesima nell’appalto e, ove stipulato, nel contratto, nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a..

1.1 A sostegno del ricorso ha dedotto le censure così rubricate:

1) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento e imparzialità della P.A., violazione degli art. 80, commi 5, lett. a), c), c-bis), ed f-bis, e 6, e art. 30, comma 3, D. Lgs. n. 50 del 2016, eccesso di potere (carenza di istruttoria, assenza di motivazione, contraddittorietà dell’azione amministrativa, ingiustizia grave e manifesta);

2) violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e 6, D. Lgs. n. 50 del 2016, violazione del giusto e corretto procedimento, eccesso di potere (erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, manifesta irragionevolezza e illogicità), violazione dei principi di trasparenza, buona fede, correttezza e leale collaborazione con la TA appaltante;

3) violazione degli art. 80, commi 5, lett. c), c-bis), ed f-bis, violazione della lex specialis, violazione degli artt. 4 e 5, D.P.C.M. 24/11/2016 e 1, comma 55, l. n. 190 del 2012, violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento e imparzialità della P.A.., eccesso di potere (carenza di istruttoria, assenza di motivazione, contraddittorietà dell’azione amministrativa, ingiustizia grave e manifesta);

4) violazione dell’art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50 del 2016, violazione del Bando di gara, violazione del giusto e corretto procedimento, eccesso di potere (erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, manifesta irragionevolezza e illogicità, violazione della par condicio), violazione dei principi di trasparenza, pubblicità e proporzionalità;

5) violazione dell’art. 93, D. Lgs. n. 50 del 2016, violazione del Bando di gara, violazione del D. Lgs. n. 209 del 2005, violazione del giusto e corretto procedimento, eccesso di potere (erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, manifesta irragionevolezza e illogicità, violazione della par condicio), violazione dei principi di trasparenza, pubblicità e proporzionalità, nonché di buona fede, correttezza e leale collaborazione.

2. In data 23 aprile 2022 si costituita in giudizio la controinteressata aggiudicataria SS chiedendo il rigetto del ricorso e dell’annessa domanda cautelare.

3. Il 9 maggio 2022 la controinteressata aggiudicataria SS e la Società ricorrente hanno depositato memorie difensive.

4. Ad esito dell’udienza in Camera di Consiglio dell’11 maggio 2022 questa Sezione con ordinanza cautelare n. 223 del 12 maggio 2022 ha accolto “la domanda cautelare proposta da parte ricorrente e per l'effetto” ha sospeso “l’efficacia dei provvedimenti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti che la TA PP intenda adottare” osservando che “ad una sommaria delibazione propria della fase cautelare del giudizio, il ricorso, oltre che ammissibile (non potendosi dubitare circa la sussistenza di un interesse, quantomeno strumentale, del secondo classificato ad impugnare il provvedimento di aggiudicazione anche ove la lex specialis preveda per la valutazione delle offerte il “metodo del confronto a coppie”), appare fondato (quanto meno) in relazione al secondo motivo di gravame, atteso che sussiste la lamentata violazione da parte della aggiudicataria SS degli obblighi dichiarativi ex art. 80, comma 5, lett. c) bis, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. inerenti la posizione di SS, ex amministratore (cessato in data 20 aprile 2020) e attuale socio della Società controinteressata, attualmente sottoposto a procedimento penale n. SS R.G.N.R. (separato dal procedimento penale n. SS) iniziato dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli - Direzione Distrettuale Antimafia per i reati di cui agli artt. 416 e 353 bis c.p. e attinto, nell’ambito del medesimo procedimento, in data 21 dicembre 2021 da ordinanza di custodia cautelare, dovendosi in proposito rilevare che:

- secondo la preferibile giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato sez. III, 09/03/2022, n.1698) “L'art. 80, comma 5, lett. c) bis, del D. Lgs. n. 50 del 2016 prevede l'esclusione del concorrente che abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara, ovvero abbia fornito informazioni false o fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione. Questa capacità distorsiva non può, quanto l'obbligo dichiarativo, che avere rilievo in astratto, ovvero per il solo fatto che, nel caso della violazione di una norma penale, si possa anche solo supporre che le circostanze poste a base dell'imputazione assumano, in concreto, un rilievo tale da influire sul giudizio della stazione appaltante. Dunque, l'obbligo deve ritenersi sussistere anche per effetto del solo avvio del procedimento penale in quanto l'operatore economico che intenda partecipare ad una gara ha l'onere di dichiarare, nel modo più ampio possibile, tutti i fatti che siano stati, o siano, oggetto di procedimento penale nel triennio antecedente”;

- la produzione documentale effettuata dalla difesa della controinteressata in data 7 maggio 2022, su richiesta di questa Sezione, ha dimostrato che il suddetto procedimento penale n. SSR.G.N.R. della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli - Direzione Distrettuale Antimafia non risulta (come era stato sostenuto nelle memorie difensive della SS del 23 aprile 2022) sopravvenuto solo in data 21 dicembre 2021 (risalendo addirittura a cinque anni prima) e che SS ne era comunque a conoscenza sin dal 13 novembre 2018, data nella quale veniva sottoposta a perquisizione locale, nell’ambito del prefato procedimento penale, la sua abitazione e gli veniva notificata copia del decreto di perquisizione emesso dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli - Direzione Distrettuale Antimafia completo delle imputazioni provvisorie elevate a suo carico per i reati di cui agli artt. 416, 416 bis e 353 bis c.p.;

- in ogni caso, anche in disparte da quanto appena osservato, in un recente parere l’A.N.A.C. (delibera A.N.A.C. n. 146 del 30 marzo 2022) ha (condivisibilmente) avuto modo di affermare che “l’obbligo informativo gravante sull’operatore economico sussiste anche con riferimento alle circostanze sopravvenute rispetto al termine di scadenza delle offerte che sono in grado di incidere sulla valutazione di integrità o affidabilità che deve svolgere la S.A.. L’omissione di tale obbligo configura la fattispecie della «omissione di una informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) quando riguarda indagini penali e misure cautelari che per gravità sono idonee ad incidere sul giudizio di affidabilità professionale dell’operatore economico”;

- le vicende penali che hanno interessato SS sembrano, allo stato, anche in ragione della ipotizzata vicinanza della SS al Clan dei SS per il tramite di SS (marito del socio di maggioranza della stessa SS, SS) e del coinvolgimento di tali soggetti in una associazione per delinquere finalizzata alla commissione di turbative d’asta proprio nel settore dell’igiene urbana, di oggettiva gravità e certamente in grado, quantomeno in astratto ed in disparte dalle eventuali misure di self cleaning successivamente adottate, di incidere sulla affidabilità del predetto operatore economico;

- a differenza di quanto sostenuto nella parte finale della memoria depositata dalla difesa della Società controinteressata il 9 maggio 2022, non vale, in ultimo, a escludere l’interesse a ricorrere in relazione alla suddetta doglianza l’intervenuta sottoposizione a sequestro penale, in data 28 febbraio 2022, con decreto del Giudice per le Indagini Preliminari del Tribunale di Napoli, del patrimonio e del capitale sociale della aggiudicataria SS non trovando applicazione, nel caso di specie, l’invocato comma 11 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 atteso che, detta ultima disposizione, dal carattere eccezionale e non suscettibile, come tale, di applicazione analogica, si riferisce unicamente “alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6 settembre 2011 n. 159, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario”, nel mentre, nel caso che occupa, la Società controinteressata, come risulta dal testo del relativo decreto, è stata oggetto di sequestro preventivo impeditivo semplice ex art. 321, comma 1, c.p.p. (fattispecie diversa in relazione alla quale non viene in rilievo l’interesse al mantenimento della commessa che, invece, nell’ottica del reinserimento sul mercato dell’operatore economico al venir meno del pericolo di infiltrazione criminale, costituisce, rispetto ai sequestri c.d. antimafia, la ratio dell’eccezione di cui al suddetto comma 11 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016);

- secondo gli insegnamenti della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 16 del 2020), nell’ipotesi di violazione degli obblighi dichiarativi da parte dell’operatore economico è, tuttavia, la TA PP (non costituita nel presente giudizio) a dover svolgere la valutazione di integrità e affidabilità (moralità professionale) del concorrente senza alcun automatismo espulsivo sicché, pur dovendosi disporre la sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, resta salvo ed impregiudicato il potere di quest’ultima di apprezzare la concreta rilevanza dell’omissione e di determinarsi di conseguenza (circa la moralità professionale).

Parimenti sussistente, in ultimo, è il presupposto del periculum in mora (pregiudizio di estrema gravità ed urgenza) come allegato da parte ricorrente (seconda classificata), anche in considerazione del fatto che non risulta ancora intervenuta la stipula del contratto oggetto di affidamento”.

5. Non si sono costituiti in giudizio né la OV di SI né il Comune di San Donaci.

6. All’udienza pubblica del 26 ottobre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è parzialmente fondato nel merito e deve essere accolto nei sensi e nei limiti appresso precisati.

1.1 In particolare, ritiene il Collegio che non vi siano ragioni per discostarsi da quanto già statuito da questa Sezione con l’ordinanza cautelare n. 223 del 12 maggio 2022 (non oggetto di appello ex art. 62 c.p.a. a cura delle parti soccombenti).

2. In limine, va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa della SS non potendosi dubitare circa la sussistenza in capo alla ricorrente SS, seconda classificata, di un interesse, quantomeno strumentale, ad impugnare il provvedimento di aggiudicazione, anche slegato dalla rigorosa dimostrazione circa l’esito a sé favorevole della procedura di gara in caso di esclusione della Società controinteressata.

Per insegnamento ormai consolidato della giurisprudenza unionale, infatti, nella materia dei contratti pubblici assume eccezionalmente rilievo, in attuazione del principio di effettività della tutela, l’interesse alla mera rinnovazione della procedura di scelta del contraente anche a seguito di un eventuale intervento in autotutela decisoria da parte della TA PP (così, in particolare, Corte di Giustizia 5 settembre 2019, n. C-133/18).

Sicché neppure rileva, in tale prospettiva, la circostanza che la lex specialis (all’art. 18.1 del Disciplinare) preveda, nel caso che occupa, per la valutazione delle offerte il “metodo del confronto a coppie” in virtù del quale all’esclusione della aggiudicataria non consegue l’automatico scorrimento della graduatoria, dovendo in ogni caso la TA PP procedere alla integrale riformulazione dei punteggi tecnici previa espunzione di quelli attribuiti sia al concorrente escluso sia agli altri concorrenti nel confronto a coppia con l’escluso.

3. Nel merito, può prescindersi dall’esame della prima doglianza formulata a mezzo del ricorso introduttivo del giudizio, in ragione della manifesta fondatezza del secondo motivo di gravame.

Con esso si lamenta la mancata esclusione dalla procedura di gara di che trattasi della aggiudicataria SS per violazione degli obblighi dichiarativi ex art. 80, comma 5, lett. c) bis, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm.. In particolare, si osserva che la Società controinteressata ha allegato alla propria istanza di partecipazione la dichiarazione dell’Amministratore in carica, con cui lo stesso ha affermato di “non incorrere nelle condizioni di esclusione previste dall’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. e che le medesime condizioni di esclusione non sussistono per i soggetti” di cui all’art. 80, comma 3, del medesimo Codice dei contratti pubblici.

Parte ricorrente deduce, tuttavia, che tra gli anzidetti soggetti figura anche SS (socio di minoranza di SS e Amministratore cessato in data 10 aprile 2020), noto alle cronache nazionali per essere - stando alle indagini coordinate dalla Procura antimafia di Napoli, e condotte dai Carabinieri del Nucleo Tutela Ambientale - il “socio”, “braccio destro”, l’“alter ego” di SS, che - secondo il predetto Ufficio di Procura - sarebbe legato al clan dei SS ed avrebbe “aggiustato”, con la complicità dei suoi stretti collaboratori (tra cui lo stesso SS), almeno quarantaquattro gare d’appalto bandite da altrettanti Comuni (in provincia di Napoli e Caserta) nel settore dei rifiuti solidi urbani. Quella di SS - sulla base delle notizie reperibili in rete, ove sarebbero rinvenibili stralci di ordinanze di perquisizione emesse del G.I.P. napoletano che recano dei passaggi rilevanti di talune intercettazioni ambientali e telefoniche - sarebbe una “figura chiave” di quello che è stato definito il “sistema SS”, di cui avrebbero beneficiato talune aziende riconducibili allo stesso SS (che ne sarebbe “amministratore di fatto”) e, tra esse, proprio la SS (la cui socia di maggioranza è SS, indicata dalle testate giornalistiche come la moglie del SS). Stando alle notizie reperibili sulle testate on line, i reati in contestazione a SS sarebbero quelli di associazione per delinquere finalizzata alla turbativa d'asta al fine di corrompere amministratori e dipendenti comunali, falsità in atti pubblici (e, in particolare, di verbali di nomina di Commissioni giudicatrici) nonché traffico illecito di rifiuti e turbata libertà dei procedimenti di scelta del contraente.

La difesa di parte ricorrente mette, peraltro, in evidenza che SS risulterebbe da tempo indagato per l’anzidetta vicenda, tant’è che in data 12 novembre 2018 sarebbe stato destinatario - congiuntamente al SS- di un decreto di perquisizione presso la propria abitazione e presso la sede di SS “al fine di procedere al sequestro probatorio di varia documentazione (appunti manoscritti, agende telefoniche anche informatiche, archivi anche informatici di contatti personali e professionali, documentazione bancaria e altri documenti relativi ai rapporti tra gli indagati e altri soggetti citati nelle investigazioni, atti amministrativi, elaborati progettuali, fatture, documenti di trasporto, cambiali, assegni, titoli di credito, libri e scritture contabili relative ai rapporti tra enti pubblici appaltanti e imprese concessionarie o appaltatrici dei lavori, anche in via di mero fatto, nonché altri documenti relativi ai rapporti tra gli indagati e appartenenti al clan dei SS), in relazione ai reati di partecipazione ad associazione di stampo mafioso, di partecipazione per delinquere, di turbata libertà degli incanti, nonché di attività organizzata per il traffico illecito di rifiuti e di corruzione” (come si legge nella sentenza della Sezione VI della Cassazione penale n. SS con cui è stato dichiarato inammissibile il ricorso proposto da SS avverso l’ordinanza del 4 dicembre 2018 della Sezione Riesame del Tribunale di Napoli che ha confermato il decreto di sequestro). Si aggiunge, in ultimo, che nell’ambito della prefata indagine penale SS risulta essere stato destinatario, in data 21 dicembre 2021, di un’ordinanza cautelare applicativa degli arresti domiciliari; misura, questa, poi sostituita a gennaio 2022 dal Tribunale del Riesame di Napoli con quella meno afflittiva dell'obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria per tre giorni a settimana.

Ad avviso della difesa di parte ricorrente detta vicenda penale assumerebbe rilievo ai fini di causa sotto due distinti profili.

Anzitutto, la mancata dichiarazione dei fatti di rilevanza penale che hanno interessato il sig. SS, anche quale Amministratore (pro tempore) della SS, costituirebbe una grave violazione degli obblighi dichiarativi a carico della Società aggiudicataria atteso che la dichiarazione resa in sede di gara dal legale rappresentante della stessa sarebbe, da un lato, non veritiera e, in ogni caso, incompleta, non avendo consentito alla TA PP di svolgere le verifiche di competenza circa il possesso dei requisiti di moralità professionale.

Inoltre, sotto altro profilo, le anzidette vicende penali assumerebbero rilevanza - ai fini dell’esclusione dalla gara de qua - anche perché interessano direttamente l’operatore economico SS, configurandosi come “gravi illeciti professionali” tali da comprometterne l’affidabilità, la moralità e l’integrità a cui non ha, peraltro, mai fatto seguito l’adozione di idonee misure “riabilitative” di self cleaning ex art. 80 comma 7 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. atteso che SS continua e rivestire il ruolo di socio in tale Società ed ha addirittura ricoperto il ruolo di Segretario dell’Assemblea in occasione dell’approvazione dell’ultimo bilancio di esercizio 2020 (così il verbale del 5 ottobre 2021).

3.1 Il motivo in parola è fondato e deve essere accolto.

Sussiste, infatti, alla luce della documentazione in atti, la lamentata violazione da parte della aggiudicataria SS degli obblighi dichiarativi ex art. 80, comma 5, lett. c) bis, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. inerenti la posizione di SS.

Quest’ultimo, oltre ad essere ex amministratore (cessato in data 20 aprile 2020) e attuale socio della Società controinteressata, risulta attualmente sottoposto al procedimento penale n. SS (originato per separazione dall’originario procedimento penale n. SSR.G.N.R.) avviato dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli - Direzione Distrettuale Antimafia per i reati di cui agli artt. 416 e 353 bis c.p..

SS risulta, peraltro, essere stato attinto, nell’ambito del medesimo procedimento penale, in data 21 dicembre 2021 da ordinanza di custodia cautelare applicativa della misura degli arresti domiciliari in relazione ad una serie di gravi delitti e, segnatamente, per i reati di cui agli artt. 416 c.p., commi I, II e III c.p., 110, 112, comma I, 81 cpv. c.p., 353 bis c.p., 81 cpv., 110, 353 bis c.p., 81 cpv., 110, 353 bis c.p. (ipotesi accusatorie che hanno trovato conferma anche in sede di riesame personale ex art. 309 c.p.p. - ordinanza n. SS R.I.M., allegato n. 2 della produzione documentale della difesa della SS del 7 maggio 2022 - ove, ferma la ritenuta sussistenza del fumus commissi delicti, è stata disposta la mera sostituzione della misura in essere con altra meno afflittiva).

Dalla lettura della prefata ordinanza emerge, in particolare, il coinvolgimento dello stesso in una fitta rete associativa volta alla commissione più delitti di turbata libertà degli incanti, di turbata libertà dei procedimenti di scelta del contraente e di corruzione proprio nel settore della raccolta e dello smaltimento di rifiuti solidi urbani.

3.2 La produzione documentale effettuata dalla difesa della Società controinteressata in data 7 maggio 2022, su richiesta di questa Sezione, ha peraltro dimostrato che il suddetto procedimento penale n. SSR.G.N.R. della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli - Direzione Distrettuale Antimafia non risulta (come era stato sostenuto nelle memorie difensive della SS del 23 aprile 2022) sopravvenuto solo in data 21 dicembre 2021 dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte ma che risale, come iscrizione ex art. 335 c.p.p., addirittura a cinque anni prima e che, in ogni caso, SS era a conoscenza della sua qualità di indagato in esso sin dal 13 novembre 2018, data nella quale veniva sottoposta a perquisizione locale, nell’ambito del prefato procedimento penale, la sua abitazione e gli veniva notificata copia del decreto di perquisizione emesso dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli - Direzione Distrettuale Antimafia completo delle imputazioni provvisorie elevate a suo carico per i reati di cui agli artt. 416, 416 bis e 353 bis c.p..

3.3 Le vicende penali che hanno interessato SS sembrano, pertanto, anche in ragione della ipotizzata vicinanza della SS al Clan dei SS per il tramite di SS (marito del socio di maggioranza della stessa SS, SS) e del coinvolgimento di tali soggetti in una associazione per delinquere finalizzata alla commissione di turbative d’asta proprio nel settore dell’igiene urbana, di oggettiva gravità e certamente in grado, quantomeno in astratto, di incidere sulla affidabilità del predetto operatore economico.

Del resto, secondo la preferibile giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato sez. III, 09/03/2022, n.1698), “L'art. 80, comma 5, lett. c) bis, del D. Lgs. n. 50 del 2016 prevede l'esclusione del concorrente che abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara, ovvero abbia fornito informazioni false o fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione. Questa capacità distorsiva non può, quanto l'obbligo dichiarativo, che avere rilievo in astratto, ovvero per il solo fatto che, nel caso della violazione di una norma penale, si possa anche solo supporre che le circostanze poste a base dell'imputazione assumano, in concreto, un rilievo tale da influire sul giudizio della stazione appaltante. Dunque, l'obbligo deve ritenersi sussistere anche per effetto del solo avvio del procedimento penale in quanto l'operatore economico che intenda partecipare ad una gara ha l'onere di dichiarare, nel modo più ampio possibile, tutti i fatti che siano stati, o siano, oggetto di procedimento penale nel triennio antecedente”;

In ogni caso, anche in disparte da quanto appena osservato, in un recente parere l’A.N.A.C. (delibera A.N.A.C. n. 146 del 30 marzo 2022) ha condivisibilmente avuto modo di affermare che “l’obbligo informativo gravante sull’operatore economico sussiste anche con riferimento alle circostanze sopravvenute rispetto al termine di scadenza delle offerte che sono in grado di incidere sulla valutazione di integrità o affidabilità che deve svolgere la S.A.. L’omissione di tale obbligo configura la fattispecie della «omissione di una informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) quando riguarda indagini penali e misure cautelari che per gravità sono idonee ad incidere sul giudizio di affidabilità professionale dell’operatore economico”.

3.4 Preme, poi, rilevare che, a differenza di quanto sostenuto nella parte finale della memoria depositata dalla difesa della Società controinteressata il 9 maggio 2022, non vale a escludere l’interesse a ricorrere in relazione alla doglianza in esame neppure l’intervenuta sottoposizione a sequestro penale, in data 28 febbraio 2022, con decreto del Giudice per le Indagini Preliminari del Tribunale di Napoli, del patrimonio e del capitale sociale della aggiudicataria SS.

Non può, infatti, trovare applicazione, nel caso di specie, l’invocato comma 11 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 atteso che, detta ultima disposizione, dal carattere eccezionale e non suscettibile, come tale, di estensione analogica, si riferisce unicamente “alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6 settembre 2011 n. 159, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario”, nel mentre, nel caso che occupa, la Società controinteressata, come risulta dal testo del relativo decreto, è stata oggetto di sequestro preventivo impeditivo semplice ex art. 321, comma 1, c.p.p. (fattispecie ontologicamente diversa in relazione alla quale non viene in rilievo l’interesse al mantenimento della commessa che, invece, nell’ottica del reinserimento sul mercato dell’operatore economico al venir meno del pericolo di infiltrazione criminale, costituisce, rispetto ai sequestri c.d. antimafia, la ratio dell’eccezione di cui al suddetto comma 11 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016).

3.5 In ultimo occorre, tuttavia, osservare che, in ossequio all’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 16 del 2020), nell’ipotesi di violazione degli obblighi dichiarativi da parte dell’operatore economico, resta riservata alla TA PP (non costituita nel presente giudizio) la valutazione di integrità e affidabilità (anche sub specie di moralità professionale) del concorrente, senza alcun automatismo espulsivo.

Ne consegue che, pur dovendosi disporre, a fronte della rilevata fondatezza (in via assorbente) del secondo motivo di gravame, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, resta salvo ed impregiudicato il potere di quest’ultima di apprezzare, in sede di riedizione del potere, la concreta rilevanza dell’omissione e di determinarsi di conseguenza in ordine al possesso da parte della controinteressata SS dei requisiti di moralità professionale previsti dalla legge.

Il che importa, peraltro, non potendosi formulare allo stato un giudizio positivo di spettanza in capo alla SS del bene finale della vita rappresentato dall’aggiudicazione del contratto di che trattasi, la reiezione delle ulteriori domande proposte ex art. 121 e ss. c.p.a. da parte ricorrente e volte ad ottenere in questa sede tutela in forma specifica ovvero per equivalente.

4. Per completezza preme, in ultimo, osservare che sono comunque infondate nel merito tutte le ulteriori doglianze formulate in ricorso, che condurrebbero alla automatica esclusione della controinteressata SS.

In particolare, non sussiste la lamentata violazione, dedotta a mezzo del terzo motivo di gravame, dell’art. 6 del Disciplinare posto che le esibite schermate del sito istituzionale dell’Ufficio Territoriale del Governo - Prefettura di Salerno hanno, in assenza di elementi di segno opposto, sufficiente portata certificativa del possesso continuativo da parte della Società controinteressata di una valida iscrizione nella cd. “white list”.

4.1 Del pari priva di pregio è la quarta censura relativa al mancato inserimento nell’offerta economica delle dichiarazioni di cui ai punti e) ed f) dell’art. 17 del Disciplinare (aventi ad oggetto rispettivamente l’ “impegno ad applicare il medesimo ribasso anche al costo unitario di trasporto pari a 0,20 €/t*km” e l’”impegno ad applicare il medesimo ribasso anche ai prezzi dell’elenco prezzi unitario incluso nel “Progetto tecnico - economico del servizio di raccolta e trasporto rsu ed assimilati e servizi di igiene urbana per il comune di SAN DONACI ”).

E ciò in quanto esse non costituiscono elementi essenziali della offerta economica e non risultano, in ogni caso, richieste a pena di esclusione con previsione discrezionale della lex specialis.

4.2 Non coglie nel segno neppure la quinta ed ultima doglianza con cui si lamenta la mancata esclusione dalla procedura de qua della Società aggiudicataria controinteressata per violazione del par. 10 del Disciplinare per non aver prodotto idonea garanzia provvisoria a corredo dell’offerta.

E, infatti, la garanzia provvisoria rilasciata in favore della SS da City Insurance è stata valida per tutti i 180 giorni della sua efficacia in quanto prestata al momento della presentazione dell’offerta (25 gennaio 2021) ed è rimasta tale sino alla revoca dell’autorizzazione allo svolgimento dell’attività assicurativa disposta solo il 27 settembre 2021 con decorrenza ex nunc dall’Autorità di vigilanza rumena.

5. Per le ragioni sopra succintamente esposte il ricorso deve essere, dunque, accolto in parte e, per l’effetto, disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti che la TA PP intimata intenda adottare. Vanno invece respinte tutte le ulteriori domande proposte da parte ricorrente.

6. Le spese di lite, liquidate come da dispositivo, seguono ex artt. 91 c.p.c. e 26 c.p.a. la soccombenza e vanno poste a carico della OV di SI (rimasta inerte a seguito all’ordinanza cautelare n. 223 del 12 maggio 2022 di questa Sezione) e della controinteressata SS (resasi responsabile della violazione degli obblighi dichiarativi ex art. 80, comma 5, lett. c) bis, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm.).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti che la TA PP intenda adottare.

Condanna la OV di SI, in persona del Presidente pro tempore, e la SS, in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento, a titolo di spese processuali, della somma di € 1.000,00 (mille/00) ciascuno, oltre gli accessori di legge, in favore della parte ricorrente SS.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Si comunichi alle parti anche non costituite in giudizio.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del Decreto Legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità delle persone fisiche e delle denominazioni sociali delle persone giuridiche menzionate nella presente sentenza.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 26 ottobre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Anna Abbate, Primo Referendario

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Enrico d'Arpe

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.