Pubblicato il 12/05/2022

N. 00223/2022 REG.PROV.CAU.

N. 00365/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 365 del 2022, proposto da

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Matteo Sanapo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Brindisi, Comune di San Donaci, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Rosa Laura Di Maro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione dell'efficacia,

- della determina prot. -OMISSIS- della S.U.A. Provincia di Brindisi, di aggiudicazione della procedura di gara per l'appalto del “Servizio di igiene urbana e servizi connessi per 2 anni del Comune di San Donaci - CIG -OMISSIS-”, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi degli artt. 60 e 95, D. Lgs. n. 50/2016, e dell'Avviso di Appalto aggiudicato, entrambi comunicati alla Società ricorrente, ai sensi dell'art. 76, comma 5, D. Lgs. n. 50 del 2016, in data 2 marzo 2022;

- di ogni altro atto ai predetti presupposto e/o connesso e/o conseguenziale, anche non conosciuto, ivi inclusi, tutti i verbali di gara (nelle parti in cui hanno alterato il regolare svolgimento delle operazioni della procedura di evidenza de qua), gli atti relativi alla fase di valutazione dell'anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria, la nota prot. -OMISSIS- del R.U.P. del Comune di Sandonaci e, nei limiti dell'interesse, il Bando (e relativi allegati) e in particolare la previsione di cui al paragrafo 14 del Disciplinare (nella parte in cui stabilisce che “la mancata presentazione di dichiarazioni e/o elementi a corredo dell'offerta, che hanno rilevanza in fase esecutiva (es. dichiarazione delle parti del servizio ai sensi dell'art. 48, comma 4 del Codice) sono sanabili”), nonché ancora la graduatoria finale;

per la declaratoria di inefficacia

del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.;

e per la condanna

a disporre l'aggiudicazione in favore della ditta -OMISSIS- nella procedura in questione e il conseguente subentro della Società ricorrente nell'appalto e, ove stipulato, nel contratto, nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 124 c.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della -OMISSIS-;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella Camera di Consiglio del giorno 11 maggio 2022 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti i difensori avv.to M. Sanapo e avv.to A. Aventaggiato in sostituzione dell'avv.to R. Di Maro;

Considerato che, ad una sommaria delibazione propria della fase cautelare del giudizio, il ricorso, oltre che ammissibile (non potendosi dubitare circa la sussistenza di un interesse, quantomeno strumentale, del secondo classificato ad impugnare il provvedimento di aggiudicazione anche ove la lex specialis preveda per la valutazione delle offerte il “metodo del confronto a coppie”), appare fondato (quanto meno) in relazione al secondo motivo di gravame, atteso che sussiste la lamentata violazione da parte della aggiudicataria -OMISSIS- degli obblighi dichiarativi ex art. 80, comma 5, lett. c) bis, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. inerenti la posizione di -OMISSIS-, ex amministratore (cessato in data 20 aprile 2020) e attuale socio della Società controinteressata, attualmente sottoposto a procedimento penale n. 2908/2022 R.G.N.R. (separato dal procedimento penale n. 24274/2016) iniziato dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli - Direzione Distrettuale Antimafia per i reati di cui agli artt. 416 e 353 bis c.p. e attinto, nell’ambito del medesimo procedimento, in data 21 dicembre 2021 da ordinanza di custodia cautelare, dovendosi in proposito rilevare che:

- secondo la preferibile giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato sez. III, 09/03/2022, n.1698) “L'art. 80, comma 5, lett. c) bis, del D. Lgs. n. 50 del 2016 prevede l'esclusione del concorrente che abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara, ovvero abbia fornito informazioni false o fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione. Questa capacità distorsiva non può, quanto l'obbligo dichiarativo, che avere rilievo in astratto, ovvero per il solo fatto che, nel caso della violazione di una norma penale, si possa anche solo supporre che le circostanze poste a base dell'imputazione assumano, in concreto, un rilievo tale da influire sul giudizio della stazione appaltante. Dunque, l'obbligo deve ritenersi sussistere anche per effetto del solo avvio del procedimento penale in quanto l'operatore economico che intenda partecipare ad una gara ha l'onere di dichiarare, nel modo più ampio possibile, tutti i fatti che siano stati, o siano, oggetto di procedimento penale nel triennio antecedente”;

- la produzione documentale effettuata dalla difesa della controinteressata in data 7 maggio 2022, su richiesta di questa Sezione, ha dimostrato che il suddetto procedimento penale n. 24274/2016 R.G.N.R. della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli - Direzione Distrettuale Antimafia non risulta (come era stato sostenuto nelle memorie difensive della -OMISSIS- del 23 aprile 2022) sopravvenuto solo in data 21 dicembre 2021 (risalendo addirittura a cinque anni prima) e che -OMISSIS- ne era comunque a conoscenza sin dal 13 novembre 2018, data nella quale veniva sottoposta a perquisizione locale, nell’ambito del prefato procedimento penale, la sua abitazione e gli veniva notificata copia del decreto di perquisizione emesso dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli - Direzione Distrettuale Antimafia completo delle imputazioni provvisorie elevate a suo carico per i reati di cui agli artt. 416, 416 bis e 353 bis c.p.;

- in ogni caso, anche in disparte da quanto appena osservato, in un recente parere l’A.N.A.C. (delibera A.N.A.C. n. 146 del 30 marzo 2022) ha (condivisibilmente) avuto modo di affermare che “l’obbligo informativo gravante sull’operatore economico sussiste anche con riferimento alle circostanze sopravvenute rispetto al termine di scadenza delle offerte che sono in grado di incidere sulla valutazione di integrità o affidabilità che deve svolgere la S.A.. L’omissione di tale obbligo configura la fattispecie della «omissione di una informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) quando riguarda indagini penali e misure cautelari che per gravità sono idonee ad incidere sul giudizio di affidabilità professionale dell’operatore economico”;

- le vicende penali che hanno interessato -OMISSIS- sembrano, allo stato, anche in ragione della ipotizzata vicinanza della -OMISSIS- al Clan -OMISSIS- per il tramite di -OMISSIS- (marito del socio di maggioranza della stessa -OMISSIS-, -OMISSIS-) e del coinvolgimento di tali soggetti in una associazione per delinquere finalizzata alla commissione di turbative d’asta proprio nel settore dell’igiene urbana, di oggettiva gravità e certamente in grado, quantomeno in astratto ed in disparte dalle eventuali misure di self cleaning successivamente adottate, di incidere sulla affidabilità del predetto operatore economico;

- a differenza di quanto sostenuto nella parte finale della memoria depositata dalla difesa della Società controinteressata il 9 maggio 2022, non vale, in ultimo, a escludere l’interesse a ricorrere in relazione alla suddetta doglianza l’intervenuta sottoposizione a sequestro penale, in data 28 febbraio 2022, con decreto del Giudice per le Indagini Preliminari del Tribunale di Napoli, del patrimonio e del capitale sociale della aggiudicataria -OMISSIS- non trovando applicazione, nel caso di specie, l’invocato comma 11 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 atteso che, detta ultima disposizione, dal carattere eccezionale e non suscettibile, come tale, di applicazione analogica, si riferisce unicamente “alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6 settembre 2011 n. 159, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario”, nel mentre, nel caso che occupa, la Società controinteressata, come risulta dal testo del relativo decreto, è stata oggetto di sequestro preventivo impeditivo semplice ex art. 321, comma 1, c.p.p. (fattispecie diversa in relazione alla quale non viene in rilievo l’interesse al mantenimento della commessa che, invece, nell’ottica del reinserimento sul mercato dell’operatore economico al venir meno del pericolo di infiltrazione criminale, costituisce, rispetto ai sequestri c.d. antimafia, la ratio dell’eccezione di cui al suddetto comma 11 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016);

- secondo gli insegnamenti della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 16 del 2020), nell’ipotesi di violazione degli obblighi dichiarativi da parte dell’operatore economico è, tuttavia, la AZ PA (non costituita nel presente giudizio) a dover svolgere la valutazione di integrità e affidabilità (moralità professionale) del concorrente senza alcun automatismo espulsivo sicché, pur dovendosi disporre la sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, resta salvo ed impregiudicato il potere di quest’ultima di apprezzare la concreta rilevanza dell’omissione e di determinarsi di conseguenza (circa la moralità professionale).

Parimenti sussistente, in ultimo, è il presupposto del periculum in mora (pregiudizio di estrema gravità ed urgenza) come allegato da parte ricorrente (seconda classificata), anche in considerazione del fatto che non risulta ancora intervenuta la stipula del contratto oggetto di affidamento.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza accoglie la domanda cautelare proposta da parte ricorrente e per l'effetto sospende l’efficacia dei provvedimenti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti che la AZ PA intenda adottare, nei sensi sopra precisati.

Fissa per la trattazione nel merito del ricorso l'udienza pubblica del 26 ottobre 2022.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti anche non costituite.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del Decreto Legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità delle persone fisiche menzionate nella presente ordinanza cautelare.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 11 maggio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.