Pubblicato il 12/02/2025

N. 01139/2025REG.PROV.COLL.

N. 01249/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1249 del 2022, proposto dai signori DA LL ME TA, RC CO e RC FO, quali eredi del signor CO Antonio, rappresentati e difesi dall'avvocato Francesco Nobile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Cultura, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12; Comune di Nocera Superiore, Soprintendenza di NO, Responsabile Area Tecnica - Comune di Nocera Superiore, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di NO (sezione seconda) n. 1691/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 5 febbraio 2025 il Cons. Carmelina Addesso;

Vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione depositata dagli appellanti.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Gli odierni appellanti chiedono la riforma della sentenza del T.a.r. per la Campania, NO, n. 1691 del 8 luglio 2021 che ha respinto il ricorso avverso il provvedimento prot. 13427/2012 del 2.11.2012 con cui la Soprintendenza Beni Archeologici di NO, Avellino e Benevento esprimeva parere negativo di compatibilità archeologica e, nel contempo, prescriveva l’immediato ripristino dello stato dei luoghi.

2. Con nota prot. 4146 del 19.11.2009 la locale Soprintendenza aveva autorizzato i ricorrenti-proprietari di un immobile sito in Nocera Superiore, identificato in catasto al foglio 3, part. n. 2811, sub. 4- alla realizzazione di una struttura leggera in acciaio, destinata al piano inferiore a portico e, a livello superiore, a terrazzo di pertinenza.

2.1. Con successiva nota prot. 13427/2012 la medesima Soprintendenza negava la compatibilità archeologica dell’ampliamento in sopraelevazione del portico e ingiungeva il ripristino dello stato dei luoghi, avendo rilevato alcune difformità tra l’attività edilizia assentita (autorizzazione prot. n. 4146 del 19.11.2009: pilastrini di acciaio e fondazioni di modesta sezione, onde non pregiudicare i possibili sottostanti reperti archeologici, inidonei a sorreggere una sopraelevazione) e quella effettivamente realizzata (porticato munito di pilastri fortemente armati).

2.2. Gli interessati impugnavano il sopra indicato provvedimento, unitamente alla nota prot. n. 4706 del 5.03.2013 con cui il Comune di Nocera Superiore, preso atto del parere negativo dell’Autorità tutoria, ai sensi dell’art. 10 bis l. 241/90, comunicava il preavviso di rigetto del permesso di costruire per il proposto ampliamento.

3. Il T.a.r. adito, con sentenza n. 1691/2021: a) rilevava un profilo di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, essendo sopravvenuto, nel periodo intercorrente tra la notifica e il deposito del ricorso, il provvedimento di rigetto n. 13 del 2.04.2013 dell’istanza di permesso di costruire in variante per la sopraelevazione; b) respingeva nel merito il ricorso, tenuto conto che la divergenza tra quanto assentito dalla Soprintendenza e quanto realizzato dai ricorrenti ha legittimato l’Autorità tutoria, quale atto dovuto e vincolato, ad imporre la conformazione dell’attività realizzata a quella assentita e, nel contempo, a denegare, in coerenza, l’autorizzazione alla sopraelevazione.

4. Con l’appello in trattazione i ricorrenti chiedono la riforma della sentenza per i seguenti motivi:

I) ERROR IN IUDICANDO- ERROR IN PROCEDENDO VIOLAZIONE DI LEGGE PRESUNTA IMPROCEDIBILITÀ – ERRATA VALUTAZIONE IN ORDINE A FATTI DECISIVI DELLA CONTROVERSIA - MANCATA CORRETTA VALUTAZIONE DELL’INTERESSE DEI RICORRENTI IN RELAZIONE ALLA LESIVITÀ DELL’ATTO GRAVATO - ( ART. 1, 3, 9, 10 L.241/90 - D.LGS. 42/04; ART. 27 D.P.R. 380/01 - ART. 24, 97 E 113 COST). MOTIVAZIONE INCONGRUA- ERRONEA E PERPLESSA – CONTRADDITTORIETÀ - OMESSA PRONUNCIA – TRAVISAMENTO DEI FATTI E DEL CONTENUTO DEGLI ATTI OGGETTO DI IMPUGNATIVA.

II) ERROR IN IUDICANDO- ERROR IN PROCEDENDO VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 1, 3, 9, 10 L.241/90 - D.LGS. 42/04; ART. 27 D.P.R. 380/01 - ART. 24, 97 E 113 COST). ERRATA VALUTAZIONE IN ORDINE A FATTI DECISIVI DELLA CONTROVERSIA - MOTIVAZIONE INCONGRUA- ERRONEA E PERPLESSA – CONTRADDITTORIETÀ - OMESSA PRONUNCIA. PRESUNTA DIVERGENZA TRA L’OPERA AUTORIZZATA ED I VALORI ARCHEOLOGICI TUTELATI

III) ERROR IN IUDICANDO – ERROR IN PROCEDENDO - OMESSA PRONUNCIA ERRONEITÀ E CONTRADDITTORIETÀ DELLA SENTANZA IMPUGNATA (ART. 97 COST., ART. 6 DEL D.LG.S 14/2010, ARTT. 35-51 DEL D.LGS. 259/2011, ART. 1, 3, 9, 10 L.241/90 – VIOLAZIONE DEGLIARTT. 24, 97 E 112 C.P.C. NONCHÉ DEGLI ARTT. 24 E 113 COST.) ERROR IN IUDICANDO (GENERALE PRINCIPIO DELLA PROPORZIONALITÀ, DIFETTO DI MOTIVAZIONE- OMESSA PRONUNCIA).

5. Si è costituito in giudizio il Ministero della cultura che ha depositato la documentazione già agli atti del fascicolo di primo grado.

6. All’udienza di smaltimento del 5 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. L’appello è infondato.

8. Con il primo motivo di appello si censura la sentenza nella parte in cui ha statuito che la mancata impugnativa del provvedimento comunale di rigetto è causa dell’improcedibilità del giudizio per carenza di interesse.

Il giudice di primo grado avrebbe erroneamente individuato il petitum , ovvero il contenuto dell’atto ministeriale, che prescrive “ l’immediato ripristino dello stato dei luoghi come da nostre prescrizioni nella nota prot. n. 4146 del 19.11.2009 ”, già di per sé lesivo, e, quindi, autonomamente impugnabile.

Il provvedimento comunale successivo, a contenuto vincolato, rientrerebbe pacificamente tra gli atti consequenziali ed è stato prodotto in giudizio con il rituale richiamo “ a tutti gli altri atti connessi e consequenziali ”.

9. La censura- in disparte il profilo di inammissibilità della stessa per difetto di interesse, non avendo il giudice dichiarato l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso di primo grado-è infondata nel merito.

10. L’autonoma lesività (e, quindi, impugnabilità) del parere negativo espresso dalla Soprintendenza sull’intervento di ampiamento non esime il privato dall’onere di impugnazione anche del provvedimento comunale che, recependo il parere in questione, ha definitivamente negato il rilascio del titolo edilizio.

11. L’eventuale annullamento del primo, infatti, sarebbe privo di utilità per i ricorrenti che non potrebbero comunque conseguire il bene della vita a cui aspirano (il rilascio del titolo edilizio in variante) in quanto ormai definitivamente precluso dall’atto di diniego comunale, rimasto inoppugnato.

12. Né può condividersi l’assunto difensivo per cui il provvedimento del Comune sarebbe stato impugnato mediante il richiamo agli atti connessi e conseguenziali, contenuto del ricorso introduttivo, poiché, ai sensi dell’art. 40 comma 1 lett. b) e d) c.p.a., il ricorso deve recare la specifica indicazione del provvedimento impugnato e delle censure proposte avverso lo stesso.

13. La giurisprudenza ha, infatti, puntualizzato che il generico richiamo “ alla richiesta di annullamento degli atti presupposti, connessi e conseguenziali o la mera citazione di un atto nel corpo del ricorso stesso non sono sufficienti a radicarne l’impugnazione, in quanto i provvedimenti impugnati vanno puntualmente inseriti nell’oggetto della domanda ed a questi devono direttamente collegate le specifiche censure; ciò perché solo l’inequivoca indicazione del petitum dell’azione di annullamento consente alle controparti la piena esplicazione del loro diritto di difesa ” (Cons. Stato, Sez. V, 21/08/2017, n. 4043).

14. Il motivo deve, quindi, essere respinto.

15. Con il secondo motivo e il terzo motivo di appello i ricorrenti lamentano che il giudice di primo grado non ha correttamente individuato la “portata” dell’atto impugnato che è viziato da sviamento ed eccesso di potere poiché con esso la Soprintendenza ha esercitato un “ criptico provvedimento di revoca del precedente assenso ”, oltre che da difetto di istruttoria e disparità di trattamento.

Il T.a.r. avrebbe, inoltre, errato nell’affermare gli interessati non hanno specificatamente contestato i rilievi della Soprintendenza, tenuto conto che è stata anche prodotta una relazione con cui è stato contestato il tenore “tecnico” delle decisioni ministeriali.

Sarebbe stato, infine, violato il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato in quanto il giudice di primo grado avrebbe omesso di decidere sui rilievi proposti con riguardo all’ordine di ripristino dello stato dei luoghi e al difetto di motivazione.

16. I motivi sono infondati.

17. La Soprintendenza ha denegato il proprio assenso alla sopraelevazione del porticato, già oggetto di autorizzazione prot. n. 4146 del 19.11.2009, per la divergenza tra l’opera assentita e quella effettivamente realizzata.

18. Con il parere del 2009, infatti, era stata autorizzata- dopo la modifica del progetto originario che prevedeva la realizzazione di un fabbricato- una struttura leggera, composta da pilastrini di acciaio di modesta sezione (HE 200) e poggianti su fondazioni anch’esse di modesta sezione, in funzione anche di un’agevole rimozione del manufatto. L’autorizzazione veniva rilasciata in quanto l’opera “ non prevede interferenze con le strutture antiche e non comporta modifiche irreversibili dello stato dei luoghi ” (cfr. prot. 4146/2009).

19. In sede di sopralluogo effettuato per la valutazione della nuova istanza, il funzionario archeologo incaricato riscontrava l’avvenuta realizzazione, in luogo della struttura leggera autorizzata, di un manufatto di ben diverse dimensioni, caratterizzato da pilastri fortemente armati, dannosi per le strutture archeologiche sottostanti, costituite dall’antica città di “ Nuceria Alfaterna ” (relazione soprintendenza del 15 maggio 2013).

20. Non essendo il manufatto realizzato coincidente con quello autorizzato, la Soprintendenza ha coerentemente espresso parere negativo alla richiesta sopraelevazione- incompatibile con la struttura leggera assentita- e ordinato l’eliminazione delle difformità rispetto alle prescrizioni disposte con prot. 4146 del 19/11/2009 e finalizzate a salvaguardare il contesto archeologico interessato dall’intervento.

21. Le circostanze sopra richiamate rendono evidente che:

a) la Soprintendenza non ha esercitato una “revoca impropria” del precedente parere favorevole, ma ha accertato la discordanza tra quanto assentito e quanto realizzato;

b) le difformità riscontrate attengono a profili di carattere archeologico-paesaggistico e non urbanistico-edilizio, sicché, per un verso, è improprio il richiamo al necessario supporto dell’ufficio tecnico comunale (pag. 11 dell’appello) e, per altro verso, compete certamente all’autorità tutoria –e non al Comune- imporre l’eliminazione delle difformità in questione;

c) del tutto irrilevante è il richiamo all’esatto contesto in cui si colloca il manufatto (ai margini del vincolo archeologico) e all’asserito avvenuto rilascio di numerose autorizzazioni per situazione del tutto assimilabili, poiché-in disparte l’opinabilità e la genericità di siffatte affermazioni- è dirimente l’accertata divergenza tra l’assentito e il realizzato;

d) come osservato dal T.a.r., l’accertata divergenza ha reso necessario- quale atto dovuto da parte dell’autorità preposta alla tutela del contesto archeologico - sia l’imposizione della conformazione dell’attività realizzata a quella a suo tempo assentita sia il diniego di autorizzazione alla sopraelevazione di un’opera che, ab imis , avrebbe dovuto essere non sopraelevabile.

22. Da quanto appena esposto discende la palese infondatezza della censura di omessa pronuncia formulata con il terzo motivo di appello, essendo le doglianze ivi riproposte (ripristino dello stato dei luoghi, difetto di motivazione, omesso accertamento comunale, mancata partecipazione effettiva del privato al procedimento), puntualmente esaminate e correttamente respinte dalla sentenza impugnata (punto 7.1 della motivazione).

23. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

24. Sussistono giustificati motivi, in ragione della particolarità della fattispecie concreta, per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del decreto-legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113, con l'intervento dei magistrati:

Giordano Lamberti, Presidente FF

Davide Ponte, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Giordano Lamberti

IL SEGRETARIO