Pubblicato il 04/06/2025

N. 04863/2025REG.PROV.COLL.

N. 01120/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1120 del 2025, proposto da -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B36F967ED2, rappresentata e difesa dall'avvocato Federico Liccardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Ludovico Bruno Abiosi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Montecorvino Rovella, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, non costituita in giudizio;
Ministero dell'Istruzione e del Merito, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 227/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- S.r.l., del Comune di Montecorvino Rovella e del Ministero dell'Istruzione e del Merito;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2025 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Liccardo, Giugliano in delega di Bruno Abiosi e Lentini;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Riferisce l’appellante che, con ricorso notificato in data 23 dicembre 2024, -OMISSIS- S.r.l. impugnava l’aggiudicazione della gara avente ad oggetto: “ l’intervento di demolizione e ricostruzione dell’edificio ex scuola elementare a Via Raffaello in località Macchia ”.

2. La ricorrente in primo grado assumeva di aver appreso che il sig. -OMISSIS-, ex amministratore della -OMISSIS- S.r.l., in data 8 luglio 2024 era stato destinatario di una misura cautelare personale consistente nell’interdizione a contrattare con la Pubblica Amministrazione per la durata di un anno. Tale provvedimento era stato emesso nell’ambito di una indagine penale in cui le condotte contestate hanno ad oggetto ipotesi di corruzione finalizzata all’ottenimento dell’aggiudicazione di appalti.

3. -OMISSIS- prima della gara aveva rimosso l’amministratore sostituendolo e adottando misure di self cleaning . La ricorrente sosteneva che -OMISSIS- dovesse considerarsi un amministratore di fatto, figura compresa tra i soggetti di cui all’art. 94 del d.lgs. 36/2023, e quindi riteneva sussistere la causa di esclusione automatica di cui alla lettera h) della medesima disposizione. Riteneva che l’aggiudicazione sarebbe stata comunque illegittima per aver omesso, la stazione appaltante, di valutare l’affidabilità dell’operatore economico e la sufficienza delle misure di self cleaning adottate.

4. Il TAR accoglieva il ricorso con sentenza n. 227/2025.

5. Di tale sentenza, -OMISSIS- S.r.l. ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato alle seguenti censure: “ 1) ERROR IN IUDICANDO: VIOLAZIONE DELL’ART. 98 DEL D. LGS. 36/2025: INAMMISSIBILITA’ DEL RICORSO PER CARENZA DI INTERESSE DIFETTO DI MOTIVAZIONE E CONTRADDITTORIETA’; 2) ERROR IN IUDICANDO: VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 94, 95 e 98 DEL D.LGS. 36/2023 MOTIVAZIONE ERRATA E CONTRADDITTORIA; 3) ERROR IN IUDICANDO: VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 94, 95 e 98 DEL D.LGS. 36/2023 MOTIVAZIONE ERRATA E CONTRADDITTORIA”.

6. -OMISSIS- S.r.l. ha resistito al gravame chiedendone il rigetto.

7. Il Comune di Montecorvino Rovella si è costituito in giudizio chiedendo l’accoglimento dell’appello. Il Ministero dell’istruzione e del Merito si è costituito con memoria di stile.

8. Alla udienza pubblica del 29 maggio 2025 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

9. Viene all’esame del Collegio il ricorso in appello proposto da -OMISSIS- S.r.l., avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno n. 227/2025, con la quale il medesimo TAR ha accolto il ricorso proposto avverso:

a) la determinazione n. 656 del 21.11.2024, comunicata il 22.11.2024, con cui l’Amministrazione ha aggiudicato ad -OMISSIS- S.r.l. l’appalto dei lavori relativi all’“ Intervento di demolizione e ricostruzione dell'edificio ex scuola elementare a via Raffaello in località Macchia ” – CIG: B36F967ED2;

b) il presupposto verbale di gara unico del 25.10.2024 con cui, tra l’altro, è stata è stata disposta l’ammissione di -OMISSIS- alla fase successiva della selezione in esito all’esame della documentazione amministrativa.

10. La decisione del primo Giudice si articola, in sintesi, nei seguenti punti:

a) il ricorso è manifestamente fondato con riguardo alla sua censura subordinata di difetto d’istruttoria contenuta ai punti da 9 a 9.3, limitatamente alle parti di essi in cui la ricorrente ha contestato all’Amministrazione di non aver in alcun modo valutato l’integrità ed affidabilità di -OMISSIS- S.r.l. alla luce delle vicende penali che avevano recentemente interessato l’ex amministratore nel periodo in cui egli risultava ancora in carica e che avevano riguardato l’attività dallo stesso svolta nell’interesse della società aggiudicataria; la restante parte delle censure, con le quali la ricorrente ha affermato la sussistenza dei presupposti per l’esclusione dell’aggiudicataria, sono invece infondate;

b) non sussistono i presupposti per l’automatica esclusione dell’aggiudicataria ai sensi dell’art. 94 comma 3 lett. h) d.lgs. 36/2003; il ragionamento della ricorrente è costruito sull’assunto secondo il quale il sig. -OMISSIS-, nonostante la perdita delle cariche gestorie fin dal 10 luglio 2024, avrebbe continuato a svolgere funzioni di amministratore di fatto della società aggiudicataria senza soluzione di continuità, financo al momento dell’indizione della gara; in questa prospettiva, a seguito della misura cautelare che aveva attinto l’ex amministratore e stante la carenza della dichiarazione che ne sarebbe dovuta indefettibilmente scaturire ai sensi della precitata disposizione, la società -OMISSIS- avrebbe dovuto essere automaticamente esclusa dalla competizione;

c) la ricorrente non ha fornito elementi decisivi, né singolarmente considerati, né se valutati nella loro complessità tali da dimostrare il proprio assunto: non conducono verso l’accoglimento della tesi attorea né il mantenimento di una rilevante quota sociale in capo all’ex amministratore (pari al 33,34 % paritaria rispetto agli altri due quotisti) dopo la sua sostituzione, né il fatto che lo stesso sia fratello degli stessi due soci; si tratta di aspetti estrinseci privi di decisiva attinenza rispetto alla necessaria dimostrazione della continuità gestoria, ai sensi dell’art. 94 comma 3 lett. h;

d) nell’attuale Codice la valutazione circa la presenza di una simulazione gestoria ha assunto a maggior ragione particolare pregnanza nell’istruttoria che le Amministrazioni appaltanti sono chiamate a compiere circa la sussistenza dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche; difatti l’art. 94 comma 3, rispetto al previgente art. 80, comma 3 del d.lgs. n. 50/2016, ha escluso dal novero dei soggetti c.d. “rilevanti” (per i quali l’art. 80 del d.lgs. 50/2016 prevedeva uno specifico obbligo dichiarativo), sia gli amministratori (e i dirigenti) cessati dalla carica nell’anno antecedente l’indizione della gara, che il socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro; per questi casi, difatti, non si devono ora più rendere - contrariamente a quanto stabilito nel sistema previgente - le predette dichiarazioni di “garanzia”;

e) la novella normativa non ha inteso svalutare l’importanza della verifica sulle possibili fonti di contagio determinate da vicende penali che abbiano attinto l’amministratore della società;

f) nella situazione data, l’Amministrazione avrebbe dovuto svolgere un’istruttoria compiuta, tesa a valutare, in disparte gli esiti che ne fossero conseguiti, la sussistenza di elementi di contagio sull’attività d’impresa a cagione delle recentissime vicende giudiziarie che avevano colpito l’ex amministratore, consistenti in episodi di presunta corruzione correlati a interessi diretti della società -OMISSIS- s.r.l.;

g) non è controverso inter partes che nei confronti dell’ex amministratore fosse stata emessa di recente un’ordinanza cautelare derivante dal presunto compimento di fatti connessi all’amministrazione della società, ancora vigente al momento della partecipazione alla gara e solo successivamente revocata per mere ragioni cautelari e riferita a fatti talmente rilevanti da comportare la misura interdittiva del divieto di contrattare per un anno con la Pubblica Amministrazione ai sensi dell’art. 289 c.p.p.;

h) entro il ristretto limite della sussistenza di un vulnus istruttorio nel dispiegamento del procedimento, vanno condivise le argomentazioni attoree, nella sola parte in cui le stesse si dirigono a ottenere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione; ciò, a cagione della carenza d’istruttoria che ha connotato il procedimento a seguito della esplicita ed appena richiamata dichiarazione integrativa presentata dalla società aggiudicataria e nella quale era stata segnalata l’esistenza del provvedimento interdittivo emesso nei confronti dell’ex amministratore;

i) le contestazioni rivolte nei confronti dell’ex amministratore avrebbero potuto in astratto concretizzare una possibile ipotesi di grave inadempimento contrattuale.

11. L’appellante, in sintesi, contesta la ricostruzione del TAR sulla base dei seguenti argomenti:

a) la motivazione della sentenza ha espressamente ritenuto la fattispecie riconducibile alla ipotesi di cui all’art. 98 comma 3 lett. g), e ha quindi ritenuto che l’Amministrazione dovesse procedere ad una nuova valutazione della posizione della società aggiudicataria in ragione delle vicende che avevano interessato l’ex amministratore;

a.1.) a prescindere dalla impossibilità per la stazione appaltante di accertare nel caso di specie l’esistenza di un amministratore di fatto, peraltro esclusa dalla stessa sentenza, essendo stata annullata l’ordinanza che disponeva la misura cautelare, e non esistendo altro provvedimento tra quelli previsti come prove adeguate, la sentenza sarebbe in aperto contrasto con l’art. 98 del Codice dei contratti pubblici poiché impone una verifica in assenza dei necessari presupposti di legge, non sussistendo più prova adeguata da cui far discendere una eventuale esclusione;

a.2.) una eventuale valutazione da parte della stazione appaltante dovrebbe essere fondata su di un provvedimento annullato, riconoscendo valore ad un atto non più esistente, o a circostanze diverse da quelle indicate tassativamente come utilizzabili dall’art. 95 comma 1 lett. e);

b) alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte il signor -OMISSIS- non era più amministratore; il nuovo Codice ha escluso ogni dichiarazione per i cessati dalla carica le cui vicende sono quindi del tutto irrilevanti per l’operatore economico e di tale circostanza dà atto anche la stessa sentenza, la cui motivazione riporta parte della Relazione di accompagnamento al nuovo codice nella quale il legislatore conferma espressamente la inutilità di ogni verifica sui soggetti cessati;

b.1.) la stessa sentenza ha escluso che sussista una prova che l’ex amministratore svolga funzioni gestorie di fatto e conseguentemente ha respinto il motivo principale di ricorso; disporre che la stazione appaltante verifichi l’affidabilità dell’odierna appellante in conseguenza delle vicende dell’ex amministratore, significherebbe o dare rilevanza alle vicende di un soggetto cessato dalla carica, e quindi violare l’art. 98 che limita la verifica ai soli soggetti di cui al comma 3 dell’art. 94 tra i quali non è più presente l’amministratore cessato, o ritenere che vi sia un amministratore di fatto, circostanza che la sentenza ha invece escluso;

c) la sentenza ha, da un lato, respinto la censura principale formulata in ricorso, ritenendo non essere stata fornita alcuna prova sulla circostanza che l’ex amministratore fosse amministratore di fatto ed escludendo quindi che nel caso ricorresse tale ipotesi; da un altro, in evidente contraddizione, sul presupposto che anche le vicende relative agli amministratori di fatto si riflettano sugli operatori economici ha invece accolto il secondo motivo ritenendo carente l’istruttoria svolta sull’affidabilità dell’odierna appellante;

c.1.) -OMISSIS- non è mai stata destinataria di alcun provvedimento negativo; la risoluzione per inadempimento che ha subito, e che ha dichiarato in gara, come riconosciuto nella stessa sentenza, è stata motivata esclusivamente in relazione alle vicende che hanno interessato l’ex amministratore che, alla data di partecipazione, era già da tempo cessato e non rientrava quindi più tra i soggetti verificabili;

c.2.) lo stesso Giudice di primo grado ha escluso sussistessero elementi di prova in ordine all’esistenza di un amministratore di fatto.

12. Le censure, così sintetizzate, possono a questo punto essere esaminate non prima di aver scrutinato l’eccezione di inammissibilità dell’appello proposta da -OMISSIS- S.r.l. secondo cui l’appellante si sarebbe limitata “ a ripetere supposizioni interpretative che non trovano riscontro nel codice e che non mettono in discussione, se non in termini aprioristici, la motivazione della sentenza” .

12.1. L’eccezione è infondata. Nel processo amministrativo di appello, innanzi al Consiglio di Stato, è inammissibile la mera riproposizione dei motivi di primo grado senza che sia sviluppata alcuna confutazione della statuizione del primo giudice, atteso che l'effetto devolutivo dell'appello non esclude l'obbligo dell'appellante di indicare nell'atto di appello le specifiche critiche rivolte alla sentenza impugnata e le ragioni per le quali le conclusioni, cui il primo giudice è pervenuto, non sono condivisibili, non potendo il ricorso in appello limitarsi ad una generica riproposizione degli argomenti dedotti in primo grado (Consiglio di Stato sez. V, 16 febbraio 2024, n. 1578). Nel caso qui esaminato, sono state più che dettagliatamente indicate le critiche specifiche rivolte alla sentenza impugnata e le ragioni per cui le conclusioni del primo Giudice non sono condivisibili.

13. Le questioni sottoposte al Collegio ineriscono tutte (di qui la trattazione congiunta) la corretta applicazione della disciplina del grave illecito professionale, come noto, integralmente modificata dal d.lgs. n. 36 del 2023. In particolare, l’attenzione si deve concentrare sui seguenti aspetti:

a) la nozione di amministratore di fatto e le modalità di accertamento della sua sussistenza da parte della stazione appaltante;

b) la posizione dei soggetti cessati dalla carica;

c) l’elenco dei gravi illeciti professionali e dei mezzi di prova adeguati contenuto nell’art. 98 d.lgs. n. 36 del 2023.

14. Quanto al primo punto premono due osservazioni.

14.1. La prima è che la sentenza impugnata ha espressamente escluso che, in questo caso, sussistessero gli elementi per ritenere l’esistenza di un amministratore di fatto.

14.2. La seconda è che, dall’esame degli atti di causa, non esiste un minimo elemento che possa deporre nel senso che -OMISSIS- abbia il ruolo di amministratore di fatto

14.3. Sulla nozione di amministratore di fatto accertabile da una stazione appaltante è necessario fornire alcuni chiarimenti.

14.4. Ai fini del riconoscimento della qualifica di amministratore di fatto, la prova della ritenuta funzione gestoria, esercitata da parte di un soggetto non formalmente investito di tale carica, si traduce nell’accertamento di elementi sintomatici dell'inserimento organico di tale soggetto in qualunque settore gestionale dell'attività economica, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare (Cassazione penale sez. V, 28 febbraio 2024, n. 16414). La responsabilità dell’amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639 c.c., postula un esercizio continuativo e significativo anche solo di taluno dei poteri tipici inerenti quella funzione, purché l'attività gestoria, svolta in modo non episodico od occasionale, sia apprezzabile (cfr. Cassazione penale sez. III, 14 gennaio 2025, n. 9130). La posizione dell’amministratore di fatto va individuata con riferimento alle disposizioni civilistiche che, regolando le attribuzioni dell'amministratore di diritto, costituiscono la parte precettiva di norme sanzionate dalla legge penale (Cass. pen., Sez. V, 25 giugno 2024, n. 36582).

14.5. L’art. 2639 c.c., vista la sua collocazione nell’ambito della disciplina dei reati societari, amplia la platea dei responsabili attraverso un’estensione che ricomprende tanto i soggetti che rivestono cariche e funzioni specifiche all’interno delle società, quanto coloro che, pur privi della qualifica formale, esercitano in via di fatto “ in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione ”. Come sottolineato dalla migliore dottrina, la definizione fornita dall’art. 2639 c.c. è lo strumento per individuare in modo univoco quei soggetti che, esercitando di fatto cariche o funzioni all’interno di società, pur in assenza della correlativa nomina formale, assumono la responsabilità penale per gli illeciti commessi nel corso della gestione della impresa.

14.6. Una volta stabilito che il parametro di riferimento per l’individuazione di un “amministratore di fatto” è l’effettivo esercizio dei poteri tipici inerenti alla relativa funzione (Cass. civ., Sez. I, 5 dicembre 2008, n. 28819), il compito di una stazione appaltante si concentra nell’individuare i suddetti poteri che possono essere desunti solo dalla lettura delle norme che ne descrivono il contenuto; solo attraverso l’analisi degli atti di gestione in concreto svolti dal soggetto agente è possibile stabilire se questi ha rivestito di fatto la funzione di amministratore della società.

14.7. La figura dell’amministratore di fatto deve essere individuata attraverso i c.d. “elementi sintomatici di gestione” della società. I compiti demandati a coloro che rivestono le cariche formali sono alternativamente o cumulativamente: a) il compimento delle operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale; b) la valutazione dell’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili della società; c) l’esame dei piani strategici, industriali e finanziari. Nell’ipotesi che l’ente societario sia una società a responsabilità limitata, la disposizione di riferimento è costituita dall’art. 2475 c.c. che all’ultimo comma richiama la disposizione di cui all’art. 2381 c.c. Pertanto, per stabilire se si sia in presenza di un amministratore di fatto, occorre verificare in concreto se il soggetto estraneo, si sia inserito nella gestione della società procedendo allo svolgimento dei compiti propri degli amministratori, così come descritti dalle corrispondenti norme civilistiche.

La forma più evidente di intromissione avviene nel momento in cui l’amministratore di fatto agisce in modo diretto nel perseguimento dell’oggetto sociale dell’impresa in ciò intrattenendo rapporti con i clienti, con i fornitori, con i dipendenti. Possono essere considerati infine elementi indizianti altamente significativi della presenza di un amministratore di fatto circostanze quali, ad esempio, la costante assenza dell’amministratore di diritto, la mancanza di qualsivoglia cognizione professionale per l’esercizio della funzione da parte dell’amministratore di diritto (Cass. Pen., Sez. V, 17 giugno 2016, n. 41793).

In definitiva, l’attività di amministratore di fatto si deve tradurre necessariamente nel compimento di atti concreti attraverso i quali un soggetto privo di nomina regolare interferisce, si sovrappone e si sostituisce alla volontà dell’organo competente influendo, con la propria volontà sull’andamento della società.

L’esercizio dei poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione da parte dell’ extraneus deve avvenire in modo continuativo e significativo (Cass. pen., Sez. V, 24 aprile 2020, n. 12912). Si richiede, pertanto, la reiterazione di atti e comportamenti, escludendo la rilevanza di un esercizio di poteri episodico o meramente occasionale.

14.8. Ebbene, siccome l’art. 94, comma 3 fa riferimento al c.d. amministratore di fatto, è alle acquisizioni giurisprudenziali sopra evidenziate che occorre “appoggiarsi” per dare concretezza alla fattispecie. E, sotto questo profilo, quanto affermato a pagina 4 della memoria depositata dal Comune il 13 maggio 2025 è da condividere; vi si legge che è inconferente “ il richiamo alla Relazione illustrativa del Codice dei Contratti che pone in rilievo la figura dell’ex amministratore, in caso di strumentale cessazione dalla carica e continuazione dell’attività gestoria. La mancata dimostrazione di perdurante gestione di fatto da parte del -OMISSIS-, dunque, preclude di valorizzare le vicende dell’ex amministratore, non essendo sufficiente ad indurre ad una cessazione strumentale dalla carica ”.

14.9. Occorre quindi venire all’esame delle altre due questioni enucleate per giungere a una corretta soluzione della vicenda controversa (la posizione dei soggetti cessati dalla carica e l’elenco dei gravi illeciti professionali e dei mezzi di prova adeguati contenuto nell’art. 98 d.lgs. n. 36 del 2023).

14.10. In mancanza di evidenze documentali di alcun tipo, non è possibile ordinare alla stazione appaltante di compiere accertamenti che esulano dai poteri che le sono riservati. D’altronde, in casi come questi, è complicato persino immaginare quali sarebbero gli accertamenti che l’amministrazione dovrebbe disporre. È posto a carico delle imprese l’obbligo di fornire, in attuazione del principio della fiducia, una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle vicende professionali potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale, in modo da consentire alla stazione appaltante di svolgere, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza. Quel che è puntualmente accaduto nella vicenda qui all’esame, in cui -OMISSIS-:

a) ha rispettato il perimetro soggettivo che le disposizioni del Codice dei contratti pubblici delineano in tema di obblighi di comunicazione (in riferimento a chi occorre effettuare le comunicazioni), in cui non rientrano i soggetti cessati dalla carica;

b) ha rispettato il perimetro oggettivo che le disposizioni del Codice dei contratti pubblici delineano in tema di obblighi di comunicazione (cosa occorre comunicare); l’art. 96 comma 3 del Codice dispone che “ Se la causa di esclusione si è verificata prima della presentazione dell'offerta, l'operatore economico, contestualmente all'offerta, la comunica alla stazione appaltante e, alternativamente: a) comprova di avere adottato le misure di cui al comma 6; b) comprova l'impossibilità di adottare tali misure prima della presentazione dell'offerta e successivamente ottempera ai sensi del comma 4”.

14.11. -OMISSIS- è sottoposto a indagini preliminari, gli è stato revocato il ruolo di amministratore prima della partecipazione alla gara, e l’ordinanza che aveva disposto la misura cautelare nei suoi confronti è stata annullata. Se a ciò si aggiunge che lo stesso TAR ha escluso la sussistenza di alcun indizio circa il suo ruolo di amministratore di fatto, la sentenza è intrinsecamente contraddittoria dato che, in questa situazione, ciò che è stato chiesto alla stazione appaltante è un supplemento di istruttoria su vicende che esulano dal perimetro di applicazione della nuova disciplina del grave illecito professionale.

14.12. Premono ulteriori considerazioni. L’illecito professionale grave è la causa di esclusione (non automatica) sulla quale il Codice dei contratti pubblici è intervenuto in modo più significativo, in attuazione del criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. n) della L. n. 78 del 2022 che ha previsto la “ razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione, al fine di rendere le regole di partecipazione chiare e certe, individuando le fattispecie che configurano l’illecito professionale di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 ”.

La semplificazione della disciplina è passata, anzitutto, per una compiuta delimitazione del perimetro soggettivo della sua applicazione: il comma 1 dell’art. 98 del d.lgs., n. 36 del 2023 prevede che l’illecito professionale grave “ rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h)” . La regola, quindi, è che ai fini dell’illecito professionale grave, i fatti riferibili alle persone fisiche non contagiano l’operatore economico. Le eccezioni alla regola sono individuate tassativamente: si tratta delle fattispecie contemplate dall’art. 98 comma 3, lett. g) e lett. h) e cioè nella contestata commissione dei medesimi reati che, ai sensi dell’art. 94, comma 1, sono causa di esclusione automatica e nella contestata o accertata commissione degli altri reati elencati alla lett. h). In relazione a tali fattispecie opera il contagio tra le persone fisiche di cui all’art. 94 comma 3 e l’operatore economico.

Anche il perimetro oggettivo è compiutamente delimitato. La stazione appaltante non può decidere cosa è grave illecito professionale, dato che lo stabilisce l’art. 98 comma 3, non può decidere quali prove siano idonee dato che lo stabilisce l’art. 98, comma 6, né può muoversi liberamente nel motivare l’esclusione per grave illecito professionale dato che, anche qui, essa deve attenersi al perimetro delineato dal legislatore (art. 98, commi 2, 4, 5, 7 e 8).

Era nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 che il grave illecito professionale costituiva una fattispecie aperta, una clausola generale, tanto da far venire in rilievo ogni possibile circostanza idonea a incidere sull’affidabilità del concorrente, purché attinente alla vita professionale dell’impresa. Le stesse disposizioni sul self cleaning , divenuto istituto di carattere generale, conducono a ritenere che è bandita dal Codice dei contratti, al di là delle ipotesi tassativamente previste in attuazione dell’art. 57 della direttiva 24/2014/UE, l’applicazione di meccanismi espulsivi automatici mediante l’uso del potere discrezionale non supportato da adeguate valutazioni circa la gravità, la pertinenza agli interessi e la rilevanza temporale dei fatti contestati.

E, d’altronde, la ragione stessa della riforma sta nella migliore tracciabilità dei confini del potere di apprezzamento riconosciuto alle stazioni appaltanti a fronte di illeciti penali ancora in corso di accertamento. In tali ipotesi, l’amministrazione è sempre stata chiamata a svolgere un giudizio composito di tipo prognostico, altamente opinabile. L’assenza di una precisa tipizzazione delle ipotesi di esclusione, propria del d.lgs. n. 50 del 2016, e l'impossibilità di prevedere gli esiti di un giudizio prognostico su materiale probatorio non ancora definitivamente apprezzato in sede giurisdizionale impediva agli operatori di prevedere, con sufficiente certezza, se la loro partecipazione sarebbe stata considerata ammissibile, peraltro con ciò che ne conseguiva anche in termini di responsabilità della singola impresa verso altri soggetti coinvolti in raggruppamento o con altre forme di aggregazione e collaborazione tra imprese. Il nuovo assetto normativo si pone a vantaggio non solo degli operatori economici, i cui dubbi in merito alle dichiarazioni da rendere in sede di partecipazione alla gara sono decisamente attenuati, ma, prima di tutto, dell’interesse pubblico alla regolarità delle procedure di gara, minato dall’incertezza nell’interpretazione dell’art. 80 del Codice dei contratti del 2016, spesso riletto come fondante meccanismi espulsivi automatici o fondante l’uso di poteri discrezionali non supportati da adeguati apprezzamenti circa gravità, pertinenza agli interessi e rilevanza temporale dei fatti contestati.

14.13. Nel caso che qui occupa il Collegio, le conclusioni cui è giunto il primo Giudice non possono essere condivise, perché frutto dell’applicazione della disciplina del grave illecito professionale aderente al precedente Codice dei contratti pubblici e non all’attuale. Ne è prova il fatto che il ricorso di primo grado si appoggia, tra l’altro, su rappresentazioni in fatto tratte da testate di quotidiani: “ Articoli dei quotidiani “Avellino Today” e “il Mattino ” (pagina 5 del ricorso di primo grado) che non possono certo fondare un giudizio di inaffidabilità di un operatore economico.

15. Per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, va riformata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno n. 227/2025.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo. È disposta la compensazione nei confronti del Ministero dell'istruzione e del Merito che si è costituito con memoria di stile.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno n. 227/2025, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna -OMISSIS- S.r.l. al pagamento delle spese del presente grado del giudizio, che liquida in € 5.000/00 (cinquemila) oltre accessori e spese di legge in favore di -OMISSIS- S.r.l., e € 5.000/00 (cinquemila) oltre accessori e spese di legge in favore del Comune di Montecorvino Rovella.

Compensa le spese nei confronti del Ministero dell'istruzione e del Merito.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la denominazione delle società partecipanti e le generalità delle persone fisiche menzionate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gianluca Rovelli	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.