Pubblicato il 19/06/2025

N. 05358/2025REG.PROV.COLL.

N. 06771/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6771 del 2024, proposto dalla società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9190971534, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Griselli, Marco Salina, Cinthia Pinotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliero-Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Gattamelata, Giovanna Manzoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Barbara Simoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) n. 541/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di AOU Città della Salute e della Scienza;

Visti l'atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto da -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2025 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. E’ controverso in relazione al lotto n. 2 l’esito della gara per l’affidamento mediante convenzione della fornitura in service di un sistema di perfusione e ricondizionamento epatico e di 120 kit per perfusione fegato – preservazione in ipotermia, indetta dall’Azienda Ospedaliero-Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino (di seguito “AOU”) e aggiudicata all’odierna appellante -OMISSIS- (di seguito “-OMISSIS-” o “appellante”).

2. -OMISSIS- (di seguito “-OMISSIS-” o “appellata”), unica altra partecipante alla gara, ha impugnato davanti al TAR del Piemonte sia l’atto con il quale essa è stata esclusa dalla procedura per una supposta inidoneità del dispositivo offerto, sia il provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata -OMISSIS-, deducendo:

2.1. quanto all’esclusione:

(i) la violazione di legge, del bando e dei principi di tassatività delle cause di esclusione e del favor partecipationis , per essere detta esclusione stata disposta all’esito di una prova pratica svolta per un altro lotto (il n. 3) e in base a criteri/requisiti non previsti dalla lex specialis (primo motivo);

(ii) in via subordinata, l’eccesso di potere sotto plurimi profili (secondo motivo);

2.2. quanto all’aggiudicazione:

(iii) la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) , d.lgs. n. 50/2016 ovvero, in subordine, dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) , d.lgs. n. 50/2016, per avere -OMISSIS- presentato documentazione e/o dichiarazioni non veritiere ovvero fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, oltre che per eccesso di potere per difetto di istruttoria (terzo motivo);

(iv) l’inadeguatezza tecnica del dispositivo offerto da -OMISSIS-, in quanto difforme dalle caratteristiche essenziali richieste a pena di esclusione dalla legge di gara (quarto motivo).

3. Con la sentenza n. 541 del 2024 il TAR Piemonte, in sintesi, ha:

(a) respinto l’eccezione di tardività del ricorso formulata da -OMISSIS-, eccezione argomentata sul fatto che, pur avendo -OMISSIS- indiscutibilmente ricevuto formale comunicazione della propria esclusione ex art. 76 d.lgs. n. 50/2016 in data 4 dicembre 2023 e pur avendo a disposizione tutti i documenti di gara (verbali in particolare) a partire dal 2 gennaio 2024, cionondimeno ha tardato la presentazione del ricorso al 31 gennaio 2024, con ciò violando il limite decadenziale dei 30 giorni;

(b) accolto i primi due motivi di ricorso concernenti l’esclusione di -OMISSIS- dalla procedura, affermando tra l’altro che: “Ove poi la Commissione avesse ritenuto che il prodotto offerto non presentasse neppure le minime, implicite caratteristiche richieste dalla procedura, avrebbe dovuto meglio argomentare le proprie conclusioni, raffrontando nella pertinente sede procedimentale le caratteristiche dell’apparecchiatura offerta con le proprie imprescindibili esigenze tipizzate nella lex specialis di gara, specificamente quantificando, anche sul piano della produttività, gli scostamenti ritenuti rilevanti rispetto alle proprie tempistiche operative ovvero procedure di preparazione, al fine di conferire sostanza contenutistica alle proprie deduzioni in merito alla eccessiva complessità e laboriosità di montaggio ovvero al contrasto con le procedure preposte alla preservazione della sterilità dei condotti di alimentazione dei macchinari” ;

(c) respinto l’eccezione di inammissibilità delle censure afferenti l’ammissione di -OMISSIS-, una volta disposta la riammissione di -OMISSIS- alla procedura di gara, con la motivazione per cui sarebbe “evidente che l’operatore, riammesso alla gara, abbia comunque interesse a contestare l’altrui ammissione, onde ridurre il numero dei partecipanti alla selezione, già limitato a soli due operatori, accrescendo sensibilmente le proprie opportunità di aggiudicazione della commessa” ;

(d) accolto anche il terzo motivo di ricorso, proposto contro l’ammissione di -OMISSIS- ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) d.lgs. n. 50/2016, mutuando quanto parallelamente ritenuto dal TAR Toscana con sentenza n. 471/2024, resa su vicenda ritenuta comparabile; e ciò nel senso che la presentazione in gara di documentazione tecnica (istruzioni per l’uso-IFU e scheda tecnica) difforme da quella ufficiale rileva non ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera f-bis) , d.lgs. n. 50/2016 (come censurato in via principale da -OMISSIS-), bensì ai sensi della lettera c-bis) , secondo “la qualificazione giuridica dell’illecito” resa, appunto, dal TAR Toscana con la sentenza n. 471/2024 sulla base della medesima documentazione acquisita al presente giudizio;

(e) accolto il quarto motivo di ricorso limitatamente al denunciato difetto di istruttoria (dedotto anche con il terzo motivo) e non anche con riferimento alla contestata difformità del dispositivo di -OMISSIS- rispetto alle caratteristiche essenziali richieste dalla legge di gara.

4. Il TAR ha quindi annullato entrambi i provvedimenti impugnati (esclusione e aggiudicazione), ordinando per l’effetto all’Azienda di “disporre la retrocessione della procedura alla valutazione di entrambe le offerte, procedendo altresì a delibare i profili di possibile esclusione della controinteressata alla stregua degli acclarati illeciti dichiarativi in cui è incorsa, approfondendo altresì, ove ritenga di non disporre l’esclusione per tali motivi, i profili inerenti alla conformità delle prestazioni del dispositivo alle prescrizioni capitolari” .

5. -OMISSIS- ha impugnato la sentenza formulando sette motivi di censura, di seguito riepilogati.

6. -OMISSIS- ha a sua volta impugnato la sentenza con appello incidentale.

7. Nel frattempo, con determina n. 3012 del 2024 l’AOU ha dato attuazione alla sentenza e, quindi:

- svolte le valutazioni sul supposto illecito dichiarativo di -OMISSIS- ex art. 80 comma 5 lett. c-bis) , ne ha decretato l’irrilevanza;

- preso atto dell’annullamento dell’aggiudicazione e dell’esclusione di -OMISSIS-, ha disposto la rivalutazione di entrambe offerte, tuttora in corso.

La determina n. 3012/2024 non è stata impugnata da nessuna delle due contendenti.

8. La causa, nella quale si è costituita anche l’AOU, a seguito dello scambio delle memorie ex art. 73 c.p.a. è giunta in decisione all’udienza del 12 giugno 2025.

9. Va preliminarmente chiarita l’incidenza che la determina n. 3012 del 2024 assume sullo svolgimento del giudizio.

Con essa l’Amministrazione, adeguandosi all’effetto conformativo della sentenza di primo grado che ha qualificato l’illecito dichiarativo ai sensi della lettera c-bis) del comma 5 dell’art. 80 e svolgendo, quindi, una compiuta verifica circa l’effettiva sussistenza dei suoi presupposti applicativi, ha concluso che “.. la contestata differenza dei dati […] non ha influenzato le decisioni prese dall’Azienda e non ha inciso sulla valutazione di idoneità dell’operatore economico” , e quindi ha deciso di “non escludere l’operatore economico -OMISSIS- S.r.l., ai sensi dell’art. 80 comma 5, lett. c-bis, del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.” e “di disporre la valutazione tecnica di entrambe le offerte presentate” .

9.1. E’ indubbio che l’atto sopravvenuto rende l’appello incidentale improcedibile con riguardo al terzo motivo del ricorso introduttivo nella parte riferita alla suddetta fattispecie ex art. 80 comma 5, lett. c-bis) , poiché eventuali reiterazioni da parte di -OMISSIS- della censura sull’illecito dichiarativo non potranno che appuntarsi sulla nuova determina, impugnabile con l’atto conseguente di eventuale aggiudicazione a -OMISSIS-.

9.2. Risulta quindi improcedibile l’appello incidentale di -OMISSIS- in relazione alla seconda censura - con la quale -OMISSIS- ha chiesto in via subordinata, per l’ipotesi del mancato accoglimento del mezzo precedente e dell’accoglimento dei motivi di appello principale tendenti ad escludere l’applicabilità dell’art. 80, lett. c-bis) , la conferma della sentenza di primo grado che ha qualificato ai sensi della lettera c-bis) l’inadempimento documentale.

9.3. Rimane invece procedibile la prima censura incidentale, formulata avverso il capo della sentenza di primo grado che ha accolto il terzo motivo del ricorso principale di primo grado, qualificando però la violazione come rilevante ai sensi della lett. c-bis) e non ai sensi della lett. f-bis) , come dedotto in via principale, del citato art. 80: -OMISSIS- mantiene infatti l’interesse all’accertamento della più grave fattispecie del falso dichiarativo (esclusa dal TAR e quindi non delibata in sede esecutiva dall’AOU).

9.4. L’appello principale è invece procedibile sulla tematica del supposto illecito dichiarativo, poiché, pur non avendo -OMISSIS- interesse a impugnare la determina (a sé favorevole) n. 3012/2024, permane invece il suo interesse alla riforma del relativo capo di sentenza, in quanto l’accertamento dell’insussistenza delle dichiarazioni fuorvianti o false determinerebbe la caducazione in radice delle nuove valutazioni rimesse alla stazione appaltante (in forza del principio dell'effetto espansivo esterno della riforma della sentenza appellata - v. Cons. Stato Ad. Plen., n. 2/2017; in termini Cons. Stato, sez. V, n. 380/2022; Cons. Stato, sez. V, n. 8358/2021 e n. 2527/2021; Id., sez. VI, n. 6891/2021), con ricaduta assorbente rispetto ad ulteriori loro impugnazioni da parte di -OMISSIS-.

10. Ciò chiarito e venendo al merito delle questioni poste, occorre muovere dall’appello principale, il cui primo motivo investe il capo decisorio con il quale il TAR ha ritenuto tempestivo il ricorso di -OMISSIS-, nonostante questi lo abbia notificato il 31 gennaio 2024, ovvero 58 giorni dopo l’avvenuta ricezione, in data del 4 dicembre 2024, della comunicazione di esclusione ai sensi dell’art. 76 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016.

10.1. Il motivo è infondato, in quanto:

- la comunicazione di esclusione trasmessa il 4 dicembre 2023 rinviava alle motivazioni indicate nel verbale della Commissione giudicatrice (il n. 5), precisando che lo stesso sarebbe stato “allegato all’atto di aggiudicazione” ;

- è pacifico che i verbali di gara (ivi incluso quello della terza seduta della Commissione recante le ragioni della disposta esclusione, il n. 5) sono stati trasmessi ad -OMISSIS- solamente in data 2 gennaio 2024, nonostante la richiesta di accesso fosse stata avanzata l’11 dicembre, quindi tempestivamente rispetto al termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50/2016;

- è dunque da tale data del 2 gennaio 2024 che deve farsi decorrere il termine di impugnazione dei 30 giorni, poiché è solo da quel momento che la parte è stata posta in condizione di esaminare la tematica con la dovuta completezza conoscitiva e predisporre le proprie controdeduzioni;

- è sul punto pertinente l’affermazione del TAR secondo la quale “benché l’esclusione si sostanzi - aderendo al più rigoroso orientamento giurisprudenziale - in un atto immediatamente lesivo … il relativo termine di impugnazione deve essere individuato a decorrere dalla piena conoscenza o conoscibilità delle ragioni alla base della determinazione espulsiva (Cons. Stato, V, 30.6.2022, n. 5437), non potendo onerarsi la parte della proposizione di un ricorso totalmente ‘al buio’ e, pertanto, privo degli elementi essenziali previsti dalla disciplina processuale per la relativa formulazione” ;

- non può, al contrario, condividersi la tesi di -OMISSIS- secondo la quale il termine decadenziale fissato in 30 giorni dall’art. 120 c.p.a. potrebbe tollerare una “dilazione” massima di 15 giorni e non superiore anche in ipotesi di esercizio tempestivo del diritto di accesso, sicché nella specie detto termine avrebbe dovuto decorrere dal 2 gennaio 2024 e spirare il 18 gennaio (p. 11 atto di appello);

- l’assunto non è condivisibile poiché gravemente disfunzionale rispetto alla ratio del termine impugnatorio che è quella di riconoscere alla parte lesa un ragionevole spatium di studio e di ponderazione delle questioni, funzionale alla consapevole predisposizione delle proprie rimostranze: a voler dare seguito alla tesi di -OMISSIS-, il lasso temporale funzionale all’effettivo esercizio di difesa non verrebbe pienamente riconosciuto ad -OMISSIS-, poiché si arriverebbe a concludere che questa avrebbe dovuto predisporre il suo atto in soli 16 giorni dalla lettura della relativa documentazione consegnatale il 2 gennaio (p. 12 atto di appello);

- le considerazioni sin qui svolte portano quindi a concludere che ciò che rileva ai fini dell’eventuale applicazione del termine “secco” di 45 giorni è la tempestiva evasione dell’istanza mediante ostensione degli atti richiesti, nel termine di legge; se il termine invece non è rispettato (come non lo è stato nel caso di specie), il dies a quo per l’impugnazione coincide sempre con la piena ed effettiva conoscenza delle ragioni (e dei vizi) del provvedimento.

Tanto basta alla reiezione del motivo.

11. Il secondo motivo di appello censura la sentenza del TAR nella parte in cui ha annullato il provvedimento di esclusione di -OMISSIS-, sulla base di un supposto deficit motivazionale in ordine all’inadeguatezza della sua offerta.

11.1. Questi i fatti alla base della doglianza.

11.2. Dopo avere appurato l’inidoneità del dispositivo proposto da -OMISSIS- nel lotto n. 3 e averne conseguentemente decretato l’inammissibilità - la Commissione ha esteso le medesime valutazioni espulsive al lotto n. 2, disponendo nella seduta del 28 novembre 2023 l’esclusione di -OMISSIS- con la seguente motivazione: “Relativamente all’offerta presentata dall’operatore economico -OMISSIS- S.r.l., tenuto conto anche del riscontro fornito alla richiesta di chiarimenti tecnici, la Commissione ritiene il prodotto non idoneo a quanto richiesto dal Capitolato tecnico di gara in quanto: tenuto conto degli elevati volumi di attività annuale del Centro utilizzatore, la procedura di monitoraggio del circuito risulta estremamente complessa e laboriosa, pertanto a maggior rischio di commettere errori di sterilità. In particolar modo per quanto riguarda il collegamento dell’organo alle cannule della macchina, essendo queste esterne al reservoir” .

11.3. La società -OMISSIS-, pur non avendo impugnato la propria esclusione dal lotto n. 3, ha reagito avverso l’esclusione dal lotto n. 2 sostenendone l’illegittimità con due motivi di censura, e cioè dolendosi del fatto che la stessa era stata disposta in assenza di clausole escludenti inequivoche della lex specialis e solo a fronte di una prova pratica relativa ad altro lotto, a valle della quale erano state riscontrate presunte inidoneità del dispositivo non corrispondenti, tuttavia, a specifici requisiti tecnici espressamente richiesti dal Capitolato.

11.4. Il TAR ha esaminato congiuntamente le due censure e, dopo avere affermato che la campionatura non vale a costituire una componente essenziale ed intrinseca dell'offerta, pur rivelandosi funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa, ha osservato che “il disciplinare di gara si limitava a conferire la facoltà di esecuzione della contestata prova pratica, senza stabilirne analiticamente né il contenuto né le modalità di esecuzione e prevedendo espressamente la sanzione espulsiva solo in caso di omessa presentazione della campionatura da parte dell’operatore. La Commissione di gara ha tuttavia ritenuto di escludere l’esponente, valutando quanto offerto in frizione con prescrizioni capitolari che – benché estranee a quelle che espressamente esplicitano i requisiti minimi dell’offerta – individuano comunque ad avviso dell’ente pubblico elementi essenziali della fornitura, affiancando alla pretesa eccellenza qualitativa una elevata produttività. Il Collegio rileva che lo scrutinio di conformità in sede di prova pratica, non diversamente da ogni altra operazione valutativa in sede di procedura comparativa, non può svolgersi alla stregua di parametri elastici e non adeguatamente predeterminati, ovvero pretendendo di ricavare ex post in via interpretativa impliciti requisiti essenziali della commessa e, sulla base di essi, escludere de plano l’operatore. Pertanto, l'esito negativo dell'esame empirico dell’apparecchiatura, compiuto dalla Commissione giudicatrice, benché astrattamente idoneo a dipanare ogni dubbio sulla non conformità del prodotto ai parametri di qualità specificati nel capitolato di gara e dichiarati nella documentazione tecnica, risulta in concreto riferito a riferimenti valutativi generici e non predeterminati che impediscono di ritenere legittima la misura adottata. Invero, il richiamato modus agendi della commissione si pone in frizione con la previsione del capitolato tecnico, poiché la disciplina di gara, prevedendo espressamente che la valutazione dell'offerta tecnica potesse essere condotta dalla commissione giudicatrice mediante l'esame della campionatura esibita e che quest'ultima dovesse essere identica a quella presentata in offerta al fine di verificare il livello di rispondenza delle medesime alle caratteristiche, alle finalità e alla qualità/funzionalità richieste, per un verso attribuiva chiaramente a tale campionatura la funzione di valido termine di raffronto allo scopo di accertare la conformità dell'offerta tecnica rispetto alla fornitura oggetto di appalto ma, per altro verso, implicitamente, esigeva che tale scrutinio avvenisse sulla base di una procedura parimenti definita in anticipo nel metodo e nel merito, il cui spettro di indagine doveva estendersi alle caratteristiche analiticamente individuate dalla lex specialis come dirimenti, non potendo radicarsi su parametri caratterizzati da sì ampia genericità da consentire un vaglio privo di sufficiente specificità. Tutte le suesposte ragioni inducono il Collegio a concludere per la fondatezza delle argomentazioni difensive all’uopo addotte per supportare la sostenuta prospettazione ricorsuale. Ove poi la Commissione avesse ritenuto che il prodotto offerto non presentasse neppure le minime, implicite caratteristiche richieste dalla procedura, avrebbe dovuto meglio argomentare le proprie conclusioni, raffrontando nella pertinente sede procedimentale le caratteristiche dell’apparecchiatura offerta con le proprie imprescindibili esigenze tipizzate nella lex specialis di gara, specificamente quantificando, anche sul piano della produttività, gli scostamenti ritenuti rilevanti rispetto alle proprie tempistiche operative ovvero procedure di preparazione, al fine di conferire sostanza contenutistica alle proprie deduzioni in merito alla eccessiva complessità e laboriosità di montaggio ovvero al contrasto con le procedure preposte alla preservazione della sterilità dei condotti di alimentazione dei macchinari. In definitiva, la mancanza sia di parametri predeterminati di valutazione, sia di specifici e prestabiliti criteri di valutazione, sia di una motivazione specifica ancorata a precisi riferimenti a caratteristiche della fornitura preventivamente richieste nella lex specialis rende fondate le doglianze in esame” .

Il TAR ha in definitiva disposto “la retrocessione della procedura” anche ai fini della rivalutazione dell’offerta di -OMISSIS-, evidentemente anche per consentire alla Commissione di meglio argomentare le proprie determinazioni.

11.5. -OMISSIS- censura la decisione di primo grado sostenendo che:

-- dalla mancata impugnazione dell’esclusione per il lotto n. 3 non può che discendere l’inammissibilità delle contestazioni riferite al lotto n. 2, in quanto concernenti i medesimi presupposti in fatto e le medesime (inoppugnate) ragioni di inidoneità del dispositivo. D’altra parte, la suddivisione della procedura in lotti non vale ad eliderne il carattere unitario (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 3135/2020);

-- l’apparecchio proposto da -OMISSIS- è privo della condizione minima dell’affidabilità, perché non garantisce compiutamente la sterilità del processo perfusionale, in relazione ai notevoli volumi di attività espressamente indicati dal Bando. Il che vale a maggior ragione per il lotto n. 2 ove sono previsti 60 trattamenti annui, contro i soli 12 previsti per il lotto n. 3.

11.6. Il motivo è infondato.

11.7. Va anzitutto premesso che nessuna preclusione deriva dalla mancata impugnazione dell’atto di esclusione dal lotto n. 3, in quanto la gara con più lotti dà origine a distinte procedure di affidamento quanti sono i lotti da affidare (Cons. Stato, Sez. V, n. 8730/2002), sebbene disciplinate da un bando comune, proceduralmente e formalmente unico ma sostanzialmente plurimo (Cons. Stato, Sez. VI, n. 3641/2024).

11.8. Né rileva in senso contrario il precedente menzionato da -OMISSIS- (Cons. Stato, Sez. III, n. 3135/2020), poiché riferito ad un caso in cui - pur ribadito il principio generale testè richiamato - si è ritenuto che la peculiare configurazione della procedura sconfessasse la sua apparente ripartizione in lotti.

11.9. Nel merito, il Collegio condivide quanto statuito dal TAR Piemonte in ordine al fatto che l’esclusione - lungi dal costituire il “frutto di valutazioni insindacabili, espressione di discrezionalità tecnica” - “risulta in concreto” ancorata “a riferimenti valutativi generici e non predeterminati che impediscono di ritenere legittima la misura adottata”, laddove invece lo scrutinio nell’ambito della prova pratica “doveva estendersi alle caratteristiche analiticamente individuate dalla lex specialis come dirimenti, non potendo radicarsi su parametri caratterizzati da sì ampia genericità da consentire un vaglio privo di sufficiente specificità” .

11.10. In accordo all’impostazione seguita dal TAR è utile richiamare l’indirizzo giurisprudenziale più volte recepito da questa Sezione secondo il quale l’esclusione dell’offerta, anche in assenza di un’espressa comminatoria in tal senso, può essere disposta unicamente nei casi in cui la disciplina di gara preveda qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime, mentre nel caso in cui non vi sia tale certezza ma sussista un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, deve trovare applicazione il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività delle cause di esclusione (così Cons. Stato, Sez. III, n. 9405/2022; n. 6840/2022; n. 3084/2020).

11.11. Nella specie il principio assume una rilevanza particolarmente pregnante, in quanto l’Azienda nella legge di gara aveva specificamente indicato - e delimitato - le caratteristiche tecniche della fornitura richieste a pena di esclusione (sia nel disciplinare all’art. 20.1, sia nel capitolato tecnico all’art. 3), e in casi consimili la giurisprudenza ha sostenuto che il concetto di essenzialità non può essere ex post ritagliato sulla scorta di una interpretazione sistematica dei parametri tecnici che giunga ad estenderne la portata testuale (Cons. Stato, Sez. III, n. 4865/2019 e 4859/2017).

11.12. In ogni caso, anche a voler ritenere che sussistessero ulteriori elementi descrittivi di profili essenziali della fornitura, pur sprovvisti di espressa comminatoria escludente, la stazione appaltante – come condivisibilmente affermato dal TAR - avrebbe dovuto esplicitarli e motivarne la rilevanza e l’incidenza a fini espulsivi.

11.13. Questi supposti impliciti parametri di ammissibilità tecnica non possono tuttavia rintracciarsi nelle espressioni evocate da -OMISSIS- quali quelle riferite alla “massima affidabilità” o ai “livelli di produttività elevati” o ancora alla “idoneità ad eseguire complessivamente il numero delle prestazioni indicate” , in quanto tutte sprovviste di sufficiente puntualità descrittiva e quantitativa e quindi confacenti, al più, a valutazioni di mancato gradimento qualitativo rilevanti in sede di attribuzione dei punteggi.

12. Con il quarto motivo di appello -OMISSIS- chiede che la sentenza impugnata venga riformata per essersi il giudice pronunciato in difformità rispetto alla domanda come formulata nel ricorso introduttivo e, dunque, in violazione dell’art. 112 c.p.c. (applicabile ex art. 39 c.p.a.): ciò in quanto, a suo dire, le censure di -OMISSIS- non tendevano ad ottenere la condanna dell’Amministrazione a provvedere e, dunque, a pronunciarsi su una causa di esclusione facoltativa rilevante ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett . c-bis) d.lgs. n. 50/2016, o su di un potere amministrativo di cui erroneamente era stato omesso l’esercizio in quanto dovuto; esse erano invece volte ad ottenere direttamente l’esclusione di -OMISSIS-, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione per la ritenuta sussistenza di cause di esclusione erroneamente non rilevate da parte della stazione appaltante.

12.1. Non cogliendo la portata delle censure svolte, il TAR si sarebbe quindi impropriamente addentrato su di una causa di esclusione facoltativa di cui alla lettera c-bis) rientrante nel potere discrezionale riservato alla stazione appaltante, apertamente travalicando i margini di valutazione riservati all’ente committente e violando il principio della separazione dei poteri come chiarito da Ad. Plen. n. 16/2020.

12.2. Il motivo non può essere accolto.

12.3. In dissenso rispetto alla prospettazione di -OMISSIS- occorre osservare che il profilo concernente la carenza e/o la contraddittorietà delle dichiarazioni tecniche rese dalla stessa -OMISSIS- e dei relativi allegati è stato segnalato con apposita censura svolta con il terzo motivo ed espressamente riferita alla causa di esclusione facoltativa di cui alla lettera c-bis) del comma 5 dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016.

12.4. Essendo quindi stata evocata una fattispecie normativa chiaramente ancorata ad un potere discrezionale della stazione appaltante (nei sensi segnalati dall’Adunanza Plenaria con la pronuncia n. 16 del 2020, richiamata in sentenza), coerentemente il giudice – pur ravvisando prima facie i presupposti applicativi della lettera c-bis) – ha rimesso le conseguenti e definitive determinazioni sul punto all’ente committente e gestore della procedura di gara, anche in vista dell’adozione dell’eventuale provvedimento di esclusione.

12.5. Sono stati in tal modo rispettati i limiti della domanda (112 c.p.c.) il criterio di divisione tra poteri (art. 34 c.p.a.).

13. Con il quinto, sesto e settimo motivo di appello, esaminabili unitariamente poiché riconducibili ad una trama tematica unitaria, -OMISSIS- eccepisce la grave erroneità della sentenza impugnata in quanto a suo dire il TAR Piemonte:

- nel pronunciarsi sulla sussistenza di una possibile causa di esclusione facoltativa, per produzione in gara di documentazione difforme da quella ufficiale, ha aderito acriticamente ad un precedente (TAR Toscana n. 471/2024) reso su un’altra procedura di appalto, regolata da una differente lex specialis , senza cogliere l’eterogeneità dei casi e senza svolgere – come pure avrebbe dovuto – un’autonoma valutazione dei fatti (quinto motivo);

- ha ravvisato la causa di esclusione facoltativa di cui all’art. 80 comma 5 lett. c-bis) del d.lgs. n. 50/2016 senza tenere conto delle effettive risultanze processuali, le quali smentiscono l’asserita consumazione di un illecito dichiarativo da parte di -OMISSIS- (sesto motivo);

- ha trascurato il fatto che il dispositivo offerto da -OMISSIS- possiede il controverso requisito (che così recita “1.2- Il dispositivo deve consentire l’utilizzo in condizioni di ipotermia con soluzione colloidale o in normotermia con sangue (range di temperatura da 10 a 37°C)” (art. 20.1 del disciplinare di gara, pagg. 35-36, e art. 3 del capitolato tecnico, “caratteristiche minime a pena di esclusione” del lotto 2); e che in tutte le IFU ad esso relative si legge che “Al di sotto dei 12 °C, il sistema si raffredda continuamente, anziché regolarsi su una determinata impostazione di temperatura, per consentire una temperatura di perfusione inferiore” . Il TAR ha quindi confuso i dati sulle prestazioni termiche del sistema contenuti nel punto 1.7 (specifiche del prodotto), con il range di temperatura indicato nel capitolato prestazionale, unico dato sul quale si registra una non corrispondenza fra le IFU prodotte in gara e quelle depositate in giudizio, ma i due concetti sono in realtà completamente diversi perché le prestazioni termiche del sistema di perfusione, operante nelle varie condizioni termiche e anche in ipotermia, sono cosa assai diversa dal range di temperatura entro il quale è possibile pre-impostare il dispositivo. La scarsa chiarezza delle IFU del dispositivo Liver Assist sul punto in questione è stata comunque superata dalla dichiarazione resa dallo stesso produttore del dispositivo medico (settimo motivo).

13.1. I motivi sono complessivamente fondati, nei sensi di seguito precisati.

13.2. Va anzitutto premesso che le fattispecie esaminate dal TAR Piemonte e dal TAR Toscana attengono a fattispecie comparabili in quanto:

-- in entrambi i casi le IFU e le schede tecniche allegate in gara da -OMISSIS- sono state censurate poiché recanti una alterazione e/o ampliamento del range di temperatura (8°-37° C) rispetto ai valori riportati nei corrispondenti documenti ufficiali validati e certificati dagli organismi preposti (ove il range è 12°-37° C);

-- la documentazione acquisita agli atti dei due giudizi è la medesima (inclusiva anche della relazione di verificazione disposta nel giudizio di appello di cui al n. 4535/2024) e anche sul punto non vi sono contestazioni di sorta da parte di -OMISSIS-;

-- le uniche differenze tra i casi a confronto attengono:

a) alla diversa formulazione del requisito di minima, che nella gara de qua così recita: “1.2- Il dispositivo deve consentire l’utilizzo in condizioni di ipotermia con soluzione colloidale o in normotermia con sangue (range di temperatura da 10 a 37°C” (art. 20.1 del disciplinare di gara, pagg. 35-36, e art. 3 del capitolato tecnico, “caratteristiche minime a pena di esclusione” del lotto 2);

b) alla “entità” dell’ampliamento dell’intervallo denunciato posto che questo è pari a 8°-37° C nella gara AOU e 4°-37° C nella gara ESTAR;

c) all’ulteriore “modifica” apportata alle IFU della gara torinese posto che queste indicano che “Al di sotto dei 10°C il sistema si raffredda continuamente, anziché regolarsi su una determinata impostazione di temperatura” , mentre nelle IFU ufficiali il medesimo incipit recita “Al di sotto dei 12° C” .

13.3. Le richiamate marginali differenze non incidono sulla comparabilità dei casi, il che induce il Collegio a ritenere che la fondatezza delle doglianze di -OMISSIS- tragga fondamento dalle stesse considerazioni svolte in proposito nel parallelo giudizio (R.G. 4535/2024) all’esito del quale questa Sezione ha adottato la sentenza n. 5294/2025 che ha riformato la pronuncia del TAR Toscana n. 471/2024.

Nelle motivazioni del precedente alle quali si rimanda ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d) c.p.c., si è chiarito, in sintesi, che:

-- diversamente da quanto sostiene -OMISSIS-, il requisito della regolabilità non può essere inteso come capacità di impostazione del macchinario su singoli gradi termici;

-- dunque, alcun illecito dichiarativo è ipotizzabile in relazione alla suddetta accezione del requisito tecnico;

-- l’ipotesi di cui alla lettera c-bis) del comma 5 dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 non sussiste neppure se correlata al criterio di attribuzione del punteggio (max 10 punti) concernente il complessivo range di temperatura di perfusione, in quanto l’apparente discrasia dichiarativa attiene al solo intervallo della ipotermia (sub 12°C) rispetto al quale sia le IFU allegata in gara (p. 24) che quelle acquisite sul sito web del fabbricante indicano una capacità di raffreddamento continuo del dispositivo, sia pure in difetto della possibilità di impostazione di una determinata temperatura: un dato tecnico, questo, che è stato correttamente fornito alla stazione appaltante (ponendola nella condizione di svolgere uno scrutinio consapevole dell’offerta) e che la stessa -OMISSIS- riconosce come attendibile, facendone il presupposto logico delle sue ulteriori deduzioni. Mancano, quindi, elementi a supporto del denunciato effetto sviante che sarebbe derivato dall’informazione resa da -OMISSIS-;

-- difettano, infine, anche i presupposti applicativi della lettera f-bis) del comma 5 dell’art. 80, in quanto il complessivo compendio istruttorio acquisito agli atti di entrambi i giudizi è ben lungi dal poter legittimare - su basi sufficientemente oggettive - una qualche affermazione di falsità dei dati sopra richiamati allegati all’offerta di -OMISSIS-.

14. In stretta connessione con le tematiche da ultimo esaminate, vanno quindi respinti sia il primo che il terzo motivo dell’appello incidentale di -OMISSIS-, quest’ultimo volto a censurare l’inammissibilità dell’offerta di -OMISSIS- poiché avente ad oggetto un prodotto non conforme alle specifiche tecniche richieste a pena di esclusione dalla legge di gara e, segnatamente, alla caratteristica “1.2- Il dispositivo deve consentire l’utilizzo in condizioni di ipotermia con soluzione colloidale o in normotermia con sangue (range di temperatura da 10 a 37°C ” ) (art. 20.1 del disciplinare di gara, pagg. 35-36, e art. 3 del capitolato tecnico, pag. 5, “caratteristiche minime a pena di esclusione” del lotto 2).

14.1. Secondo -OMISSIS-, l’indicazione di quel particolare range di temperatura (10°-37° C) non può che assumere il significato di intervallo regolabile di temperatura, entro il quale cioè l’operatore può impostare/selezionare un preciso valore di temperatura. Un conto sarebbe, dunque, la possibilità di eseguire la perfusione in condizione di ipotermia (4°- 11° C), caratteristica che entrambe le apparecchiature offerte in gara possiedono (sebbene il Liver Assist di -OMISSIS- non sia in grado di regolare la temperatura in quell’intervallo termico); e altra sarebbe la possibilità di impostare uno specifico valore di temperatura durante la perfusione (funzionalità che il -OMISSIS- di -OMISSIS- è in grado di garantire in qualsiasi condizione termica, dai 4° C ai 37° C - v. la scheda tecnica, doc. 29, pag. 8 - a differenza del Liver Assist, che può regolarla solo nell’intervallo 12 ° C – 37° C).

14.2. La censura, in parte accolta in primo grado (con statuizione che ha rimesso alla stazione appaltante lo svolgimento di più approfondite valutazioni sul punto), a giudizio di questo Collegio è frontalmente smentita dalle considerazioni di segno contrario già svolte sulla tematica del tutto speculare esaminata nella sentenza n. 5294/2025 e risolta con il supporto di una verificazione tecnica.

14.3. Quelle conclusioni si avvalorano a maggior ragione nel caso qui in esame, poiché è lo stesso tenore letterale del requisito de quo ( “1.2- Il dispositivo deve consentire l’utilizzo in condizioni di ipotermia..” ) a palesare che lo stesso esigeva la sola garanzia di operatività del macchinario in ipotermia, senza alcuna ulteriore richiesta di regolazione ed impostazione specifica.

15. L’accoglimento dell’appello principale in relazione ai motivi dal quinto al settimo determina l’improcedibilità del terzo motivo, in quanto inteso a ribadire la tesi dell’assenza di interesse e legittimazione in capo ad -OMISSIS- a contestare in via preventiva la mancata esclusione dell’impresa aggiudicataria: si tratta, infatti, di profilo assorbito dall’acclarata legittimità dell’ammissione dell’offerta di -OMISSIS-.

16. L’esito della lite rende improcedibile anche il quarto motivo dell’appello incidentale, in quanto inteso a contestare la statuizione di compensazione delle spese del primo grado di giudizio, censurata come contraddittoria rispetto alla prevalente soccombenza di -OMISSIS-.

17. Nondimeno, in considerazione della parziale soccombenza reciproca e della natura interpretativa di molte questioni poste, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:

-- accoglie l’appello principale, nei limiti di cui in motivazione (in relazione ai motivi quinto, sesto e settimo) e per il resto in parte lo respinge e in parte lo dichiara improcedibile;

-- per l’effetto riforma la sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il terzo e il quarto motivo del ricorso di primo grado;

-- dichiara in parte improcedibile e in parte infondato l’appello incidentale;

-- compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere

Roberto Prossomariti, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Pescatore	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO