Repubblica Italiana IN NOME DEL POPOLO ITALIANO La Corte di Appello di Palermo, sezione controversie di lavoro, previdenza ed assistenza, composta dai signori magistrati:
1) dott. Maria Giuseppa Di Marco Presidente
2) dott. Michele De Maria Consigliere
3) dott. Caterina Greco Consigliere rel. riunita in camera di consiglio, ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 228 R.G.A. 2024, promossa in sede di rinvio dalla Corte di Cassazione D A
rappresentata e difesa dall'Avvocato LA Parte_1
DELFA CONCETTA
- Appellante - C O N T R O
, rappresentato e difeso dall'Avv. GENNARO Controparte_1
GIUSEPPE
- Appellato - E
CP_2
- Appellato contumace - All'udienza del 9/01/2025 i procuratori delle parti costituite concludevano come dai rispettivi atti difensivi. FATTO Con ricorso proposto innanzi al Tribunale di Siracusa nei confronti del e di , aveva chiesto Controparte_1 CP_2 Parte_1 annullarsi le determine sindacali n. 109 dell'8 ottobre 2007 e n. 26 del 22 ottobre 2007 e condannarsi il a reintegrarla nella titolarità della Controparte_1 posizione organizzativa di responsabile degli uffici e dei servizi della
[...] del medesimo, nonché al Parte_2 CP_1 risarcimento del danno patrimoniale, da liquidarsi in misura pari all'indennità di posizione che le sarebbe spettata ove il predetto incarico le fosse stato conferito in
1 luogo del oltre al danno da demansionamento - biologico, esistenziale e CP_2 morale - subito per essere stata nominata vicaria di quest'ultimo. A sostegno di tali domande aveva esposto che con delibera del 20 marzo 1998, confermata con successiva delibera del 7 febbraio 2000 fino al 31 dicembre 2003, era stata nominata responsabile del V° Settore del Comune di , che CP_1 ricomprendeva urbanistica, ecologia e ambiente;
che, con determina del 31 gennaio 2006, era stata costituita la nuova , della quale era Parte_2 stata nominata responsabile;
che, ancora, con determina del 7 luglio 2006, il nuovo Sindaco non le aveva confermato l'incarico di dirigente del V° settore, ma le aveva affidato la responsabilità della , alla quale era stato Parte_2 accorpato il servizio Ecologia ed Ambiente, già afferente al V° settore;
aveva dedotto di essere stata già così demansionata, poiché la dotazione organica del predetto servizio era composta soltanto da istruttori direttivi, categoria D1, e non già da figure di categoria D3, dalla stessa rivestita;
aveva, poi, aggiunto di aver subito un ulteriore demansionamento (l'unico poi lamentato in domanda) quando, con determina dell'8 ottobre 2007, le era stato revocato anche l'incarico di titolare della posizione organizzativa relativa alla Parte_2 che era stato affidato a , funzionario D1, mentre a lei era
[...] CP_2 stato assegnato l'incarico di vicaria della con responsabilità del solo Parte_2
Ufficio della Protezione Civile, da svolgere secondo le indicazioni impartite dalla delibera n. 26 del 22 ottobre 2007. Con sentenza n. 141/2012 il Tribunale di Siracusa, nel contraddittorio con il solo , ha accolto il ricorso nei seguenti termini;
ha, in Controparte_1 particolare, evidenziato che il lamentato demansionamento era cessato in data 28.01.2009, con la determina n. 7 del Commissario ad Acta, con cui alla era stato nuovamente conferito un incarico adeguato al suo Parte_1 inquadramento;
quanto al periodo pregresso, reputata l'illegittimità del conferimento dell'incarico di responsabile della Parte_2 al funzionario D1, , e ravvisata la violazione, da parte del
[...] CP_2
dell'obbligo di effettuare una valutazione comparativa tra i funzionari di CP_1 qualifica D3 al fine del conferimento del medesimo incarico, ha riconosciuto il diritto della ricorrente al risarcimento del danno conseguente a tale illegittima condotta datoriale, qualificandolo come danno da perdita di chance; ritenendo, poi, di poter determinare nella misura del 100% la probabilità che la (in Parte_1 caso di legittimo esercizio del potere di nomina) avrebbe avuto di accedere all'incarico ambìto, ha commisurato il relativo risarcimento all'intero importo delle differenze retributive, comprensive di indennità di posizione, tra quelle che avrebbe
2 percepito come Responsabile della e Parte_2 Parte_2 quelle, invece, corrispostele come vicaria della medesima struttura, per il periodo dal 26.10.2007 al 31.01.2009; ha, inoltre, riconosciuto, in via equitativa, a titolo di risarcimento del danno non patrimoniale derivante dal medesimo demansionamento, un importo pari alla retribuzione netta percepita durante tutto il periodo nel quale si era protratto il demansionamento, per una somma complessiva di € 25.438,20. Su appello del , la Corte d'Appello di Catania, con Controparte_1 sentenza n. 1262/17, ha parzialmente riformato la sentenza gravata, escludendo il danno da perdita di chance liquidato dal primo giudice, rilevando l'assenza della relativa domanda nel ricorso introduttivo. Con ordinanza n. 35063/2023 la Corte di Cassazione, adita da
[...]
, in accoglimento del secondo motivo di ricorso, ha cassato la Parte_1 sentenza impugnata rinviando a questa Corte per una nuova decisione in ordine alla domanda di risarcimento del danno patrimoniale. ha tempestivamente riassunto il giudizio, chiedendo Parte_1 confermarsi la sentenza di primo grado. Il si è costituito con memoria depositata il 27.12.2024 Controparte_1 chiedendo il rigetto del ricorso o, in subordine, la riduzione dell'ammontare del risarcimento.
, pur ritualmente evocato in giudizio, non si è costituito. CP_2
All'udienza del 9.01.2025 la causa è stata decisa come da dispositivo in calce. DIRITTO Va preliminarmente dichiarata la contumacia di , ritualmente CP_2 evocato in giudizio e non costituitosi. Con l'ordinanza n.35063/2023 la Corte di Cassazione, in accoglimento del secondo motivo di ricorso, ha cassato la sentenza di appello nella parte in cui aveva rigettato la domanda risarcitoria, già qualificata dal primo giudice come da perdita di chance, ritenendo tale domanda non proposta con il ricorso di primo grado. Ha sul punto osservato che i termini molto ampi della domanda in discorso, così come formulata in seno al ricorso di primo grado, mal si prestava all'interpretazione rigorosa adottata dalla Corte di Appello che, dunque, aveva
“errato nel considerare come non formulata in primo grado la domanda di risarcimento del danno conseguente all'avvenuto illegittimo espletamento della procedura di conferimento della posizione organizzativa de qua. Al contrario, avrebbe dovuto qualificare giuridicamente con precisione, come era suo potere, le istanze della lavoratrice”.
3 Ha, poi, rammentato che “nel rapporto di lavoro privato, in caso di esclusione del lavoratore dalla partecipazione ad un concorso per la promozione ad una qualifica superiore, occorre tenere distinte le domande di risarcimento del danno aventi per oggetto, da un lato, il pregiudizio derivante dalla mancata promozione (promozione configurata come sicura in caso di partecipazione al concorso) e, dall'altro, la perdita di chance, cioè la mera probabilità di conseguire la promozione in conseguenza della partecipazione al concorso, in quanto costituiscono domande diverse, non ricomprese l'una nell'altra, in relazione alla diversità di fatti e circostanze da cui desumere l'entità della probabilità per l'interessato per vincere il concorso. Diverso è anche il contenuto dell'onere probatorio posto a carico del lavoratore nei due casi, in quanto, in caso di domanda di risarcimento danni per perdita di chance, il ricorrente ha l'onere di provare, anche facendo ricorso a presunzioni e al calcolo delle probabilità, soltanto la possibilità che avrebbe avuto di conseguire il superiore inquadramento, atteso che la valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c. presuppone pur sempre che risulti comprovata l'esistenza di un danno risarcibile (Cass., Sez. IV, n. 852 del 18 gennaio 2006). Nella specie, la ricorrente aveva chiaramente domandato in primo grado che, riconosciuta l'illegittimità della procedura seguita per conferire l'incarico di procedura organizzativa oggetto del contendere, le fosse corrisposta, a titolo di risarcimento del danno, la differenza fra ciò che aveva comunque ricevuto quale retribuzione dopo che non le era stato attribuito il detto incarico e l'importo che essa avrebbe ottenuto se, svoltasi correttamente la selezione, il medesimo incarico le fosse stato assegnato. Ciò sul presupposto che l'esito del concorso in esame sarebbe stato con assoluta certezza a lei favorevole. Queste essendo le allegazioni della ricorrente, diviene irrilevante che il Tribunale di Siracusa non avesse eventualmente qualificato con esattezza il danno dedotto dalla ricorrente, ritenendo che fosse “da perdita di chance”, come si evince anche dalla circostanza che, affermata siffatta perdita, l'aveva quantificata nella misura del 100%, con la conseguenza che, in una simile eventualità, non sarebbe stato corretto parlare di chance, ma di certezza e, quindi, di danno da mancata promozione. La corte territoriale, pur se il Tribunale di Siracusa avesse errato nel considerare la domanda risarcitoria come proposta con riguardo alla perdita di chance e, quindi, anche ammesso che la relativa domanda non fosse stata articolata in primo grado, era tenuta, in ogni caso, a verificare se non ricorressero, quantomeno, gli estremi del danno da mancata promozione e a liquidarlo in favore della ricorrente, ove essa avesse provato che la posizione organizzativa in contestazione sarebbe spettata con assoluta certezza a lei.”. Questo è dunque il compito demandato, in sede di rinvio, a questa Corte che, come precisato dalla Corte di Cassazione, non può esimersi dal qualificare la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente proprio a partire dal tenore delle allegazioni contenute in ricorso.
4 Orbene, a fondamento della domanda risarcitoria la ha dedotto Parte_1 di essere stata illegittimamente pretermessa, nel conferimento dell'incarico di Responsabile della Tecnostruttura Protezione Civile Ecologia e Ambiente del Comune di Pachino, in quanto le era stato preferito un funzionario di categoria inferiore, al quale peraltro non si sarebbe potuto attribuire un incarico di posizione organizzativa;
infatti, non essendo presente nella pianta organica del CP_1
, approvata con delibera di G.M. n. 77/2007, personale di qualifica
[...] dirigenziale, la responsabilità dei settori e delle tecnostrutture (e la conseguente attribuzione di posizioni organizzative) spettava ai dipendenti inquadrati in categoria D3 (art. 50, 107 e ss. T.U.E.L., D. Lgs. n. 267/2000; artt. 8 e ss. CCNL enti locali del 31.03.1999); con la conseguenza che la scelta (pur sempre di carattere fiduciario) del Sindaco avrebbe dovuto ricadere tra i dipendenti inquadrati in tale categoria (pag. 30 ricorso di primo grado) e non già sul Campo, funzionario di categoria D1. Ha, dunque, raffrontato il proprio curriculum ed il proprio bagaglio professionale con quello del cui era stato assegnato l'incarico (pag. 22 CP_2 ricorso di primo grado), evidenziando, in particolare, che la scelta adottata non aveva tenuto conto della “professionalità rivestita dalla ricorrente né del fatto che la stessa era già titolare della suddetta posizione organizzativa e dell'esperienza acquisita” (pag. 42 ricorso), elementi, questi ultimi, alla cui stregua l'ente avrebbe dovuto necessariamente concentrare la scelta su di lei. In coerenza con tali allegazioni, la ricorrente ha, dunque, chiesto commisurarsi il risarcimento del danno patrimoniale ad “ogni mensilità di retribuzione che godeva e che le sarebbe spettata ai sensi dell'art. 10 del CCNL di settore”. Avendo, pertanto, la ricorrente dedotto che la propria nomina all'incarico di responsabile della Tecnostruttura Protezione Civile Ecologia ed Ambiente sarebbe scaturita dall'annullamento della nomina del in termini di assoluta certezza CP_2
e non, invece, di mera probabilità, tale domanda appare all'evidenza qualificabile come domanda risarcitoria da mancata promozione e non già, come ritenuto dal Tribunale di Siracusa, da perdita di chance. Venendo, dunque, all'esame della prova fornita a corredo delle superiori allegazioni, deve anzitutto concordarsi con quanto ribadito dalla Suprema Corte a proposito del diverso atteggiarsi dell'onere della prova nel caso di domanda risarcitoria da mancata promozione rispetto a quello richiesto in caso di domanda di risarcimento da perdita di chance: “Nel rapporto di lavoro privato, in caso di esclusione del lavoratore dalla partecipazione ad un concorso per la promozione ad una qualifica superiore (ma il principio è adottabile anche nel caso di qualsiasi procedura per il conferimento di
5 incarichi dirigenziali o di posizione organizzativa), occorre tenere distinte le domande di risarcimento del danno aventi per oggetto, da un lato, il pregiudizio derivante dalla mancata promozione (promozione configurata come sicura in caso di partecipazione al concorso) e, dall'altro, la perdita di "chance", cioè la mera probabilità di conseguire la promozione in conseguenza della partecipazione al concorso, in quanto costituiscono domande diverse, non ricomprese l'una nell'altra, in relazione alla diversità di fatti e circostanze da cui desumere l'entità della probabilità per l'interessato per vincere il concorso. Diverso è anche il contenuto dell'onere probatorio posto a carico del lavoratore nei due casi, in quanto, in caso di domanda di risarcimento danni per perdita di "chance", il ricorrente ha l'onere di provare, anche facendo ricorso a presunzioni e al calcolo delle probabilità, soltanto la possibilità che avrebbe avuto di conseguire il superiore inquadramento, atteso che la valutazione equitativa del danno ex art. 1226 cod.civ. presuppone pur sempre che risulti comprovata l'esistenza di un danno risarcibile.” (Cass. n. 852/2006 e succ. conf.); nell'ipotesi in cui invece deduca il proprio diritto a conseguire, con certezza, l'incarico ambìto, ha l'onere di dimostrare il sicuro nesso causale tra l'esclusione dal concorso e la mancata promozione, nel senso che la stessa sarebbe necessariamente scaturita in caso di legittimo operare dell'amministrazione (Cass. n. 11340/1998 e succ. conf.). Di tale certezza la non ha fornito alcuna prova. Parte_1
Va anzitutto considerato che, contrariamente a quanto dalla stessa dedotto con il ricorso di primo grado, alla data dell'8.10.2007 l'incarico di responsabilità della tecnostruttura, alla stessa precedentemente conferito, era già scaduto (statuizione, questa, adottata dalla Corte di Appello di Catania e passata in giudicato;
v. la determina n. 109/2007, doc. 6 produzione di primo grado del;
pertanto non di revoca anticipata dell'incarico si controverteva, bensì CP_1 della sua rinnovazione alla scadenza;
ciò comporta che la ricorrente non vantava alcun diritto pieno alla rinnovazione dell'incarico dopo la sua scadenza, bensì soltanto una legittima aspettativa a che il nuovo incarico venisse conferito con procedimento trasparente e con provvedimento motivato che desse adeguatamente conto delle ragioni della concentrazione della scelta su uno piuttosto che su un altro dei possibili aspiranti, da rinvenirsi – questi ultimi - quanto meno in tutti i funzionari di cat. D3 che, all'epoca, risultavano in forza al Comune nel numero di 16. Infatti, premesso che l'incarico di che trattasi non scaturiva da una procedura concorsuale, competendo, a norma dell'art. 50 comma 10 del TUEL, al Sindaco di provvedere alla nomina dei responsabili degli uffici e dei servizi, secondo le modalità ed i criteri stabiliti dagli articoli 109 e 110 TU, nonché dallo statuto dell'ente, va qui condiviso l'orientamento di legittimità secondo cui “il conferimento
6 delle posizioni organizzative al personale non dirigente delle Pubbliche Amministrazioni inquadrato nelle aree, la cui definizione è demandata dalla legge alla contrattazione collettiva, esula dall'ambito degli atti amministrativi autoritativi e si iscrive nella categoria degli atti negoziali, assunti dall'Amministrazione con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro, a norma dell'art. 5, comma secondo, del d.lgs. n. 165 del 2001 (S.U. n. 16540 del 2008 e n. 8836 del 2010 e, più di recente, Cass. n. 2836 del 2014).” (SS.UU. n. 16540 del 2008 e n. 8836 del 2010, nonché da ultimo, Cass. nn. 6367 e 20855 del 2015). Ne consegue l'obbligo dell'Amministrazione al rispetto dei criteri di massima indicati dalle fonti contrattuali e all'osservanza delle clausole generali di correttezza e buona fede, di cui agli artt. 1175 e 1375 cod. civ., applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento, di cui all'art. 97 Cost., che costituiscono i limiti imposti alla discrezionalità del datore di lavoro, che pur sempre connota, in definitiva, tale scelta. Ciò comporta, a titolo esemplificativo, che, nel caso in cui la scelta possa essere effettuata nell'ambito di una certa platea di soggetti idonei, in quanto dotati dei requisiti necessari, la selezione deve essere il frutto di una comparazione di carattere non concorsuale, in quanto non caratterizzata dallo svolgimento di prove o selezioni sulla base di una lex specialis, né dalla compilazione di una graduatoria finale (v. Cass. Sez. Lav. 27/01/2017, n.2141). La verifica della legittimità della scelta rende poi imprescindibile l'obbligo di motivazione del provvedimento di nomina: “…anche la motivazione del provvedimento di una posizione organizzativa non può prescindere da una valutazione comparativa degli aspiranti, ed al conseguente esame dei loro curricula ricavabili dai rispettivi fascicoli. L'obbligo di motivazione, in altri termini, non può prescindere dalla scelta di un aspirante anziché di un altro, anche in mancanza di una formale proceduta concorsuale…” (v. Cass. Sez. Lav. 16/07/2014, n.16247; Cass. n. 25537/2024 del 24.09.2024). Posto, dunque, che nel caso di specie il era tenuto ad effettuare, ai CP_1 fini in discorso, una comparazione tra i funzionari idonei al conferimento di quella posizione organizzativa, individuati nei funzionari in categoria D3, la dedotta certezza del conseguimento dell'incarico (illegittimamente attribuito al CP_2 specifico oggetto della domanda, e non di altro incarico a quello equivalente) avrebbe dovuto essere suffragata dall'allegazione e dalla prova di elementi di comparazione con gli altri colleghi di pari livello (dunque astrattamente idonei al conferimento del medesimo incarico) che l'avrebbero favorita nel conferimento dell'incarico e che, invece, la ha omesso di indicare;
a tale scopo, Parte_1 infatti, non può ritenersi sufficiente la mera allegazione di una più elevata
“professionalità rivestita dalla ricorrente” ovvero del fatto di aver già ricoperto la stessa
7 posizione organizzativa e di aver, dunque, acquisito una certa esperienza nel settore: trattasi di affermazioni generiche e, soprattutto, non formulate in termini comparativi, non essendo neppure stata dedotta l'assenza di analoghe professionalità tra gli altri funzionari di pari livello. Peraltro tale certezza, apoditticamente affermata dal Tribunale, risulta sconfessata dalle successive determinazioni adottate dal che, con CP_1 determina sindacale n. 1 del 30.06.2009 (che non risulta sia stata, peraltro, impugnata dalla ), ha conferito ad altro funzionario D3 l'incarico di Parte_1 responsabile della , affidando alla Parte_2 Parte_1 una diversa posizione organizzativa, quella di direzione del VI° settore, Lavori Pubblici. La domanda di risarcimento del danno patrimoniale da mancata promozione va dunque rigettata. A motivo del parziale accoglimento della domanda, accolta dal primo giudice limitatamente al danno non patrimoniale, e dell'esito complessivo della lite appare equo condannare il al pagamento di metà delle spese di tutti i Controparte_1 gradi del giudizio, che vanno per il resto compensate tra le parti.
Nulla per le spese nei confronti di , rimasto contumace in CP_2 tutti i gradi del giudizio ed estraneo alle domande in esso coltivate, esclusivamente di tipo risarcitorio.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando nel contraddittorio delle parti costituite e nella contumacia di , qui dichiarata, quale giudice del rinvio dalla Corte di CP_2
Cassazione, in parziale riforma della sentenza n. 141/2012 del Tribunale di Siracusa, rigetta la domanda di risarcimento del danno patrimoniale. Condanna il , in persona del Sindaco pro-tempore a rifondere a Controparte_1 metà delle spese processuali che liquida per compensi in € Parte_1
1.370,00 per il primo grado, in € 1.560,00 per il precedente grado di appello, in € 780,00 per il giudizio di cassazione ed in € 992,00 per questo grado, oltre rimb. forf. spese generali, IVA e CPA. Dà atto della sussistenza dei presupposti di cui all'art. 13, comma 1 quater, dpr n. 115/02 per il versamento dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'impugnazione a norma dell'art. 13, comma 1 bis, dpr n. 115/02. Palermo, 9/01/2025
Il Consigliere estensore Il Presidente
Caterina Greco Maria Giuseppa Di Marco
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