REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Corte d'Appello di L'Aquila
La Corte d'Appello di L'Aquila, composta dai Magistrati
Dott.ssa Barbara del Bono Presidente
Dott.ssa Francesca Coccoli Consigliere
Dott.ssa Mariangela Fuina Consigliere est. e rel. ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nella causa civile in II grado iscritta al N. 179 del Ruolo generale dell'anno 2024, promossa da:
(C.F. ) res. in Pescara - Via Messina 12; Parte_1 C.F._1
(C.F. ) dom. in Spoltore – via Montesecco n. Parte_2 C.F._2
56/4; (C.F. ) dom. in Pescara - Via Messina 12, Parte_3 C.F._3
tutti elettivamente domiciliati in Pescara – via Venezia n. 4 presso lo studio dell'Avv. Duilio
Manella (C.F. – PEC , il quale li C.F._4 Email_1
rap presenta e difende;

-Appellanti-
Contro società costituita ai sensi della Legge 30 aprile 1999, n. 130, capitale Controparte_1 sociale di € 10.000,00 i.v., con sede legale in Conegliano (TV), alla Via Vittorio Alfieri nr. 1, iscritta nel Registro delle Imprese di Treviso-Belluno, al numero, C.F. e P.IVA , P.IVA_1
e all'Elenco delle SPV al n. 35705.3, e, per essa, la società Controparte_2
per azioni con socio unico, con sede legale in Milano, alla Via Valtellina nr. 15/17, capitale sociale di € 100.000,00 i.v., numero di iscrizione presso il Registro delle Imprese di Milano-
Monza-Brianza-Lodi, C.F. e P. IVA in forza di procura a rogito del Notaio P.IVA_2
in Milano, Rep. n. 143010, Racc. n. 36651, registrata, in data 01.07.2020, Persona_1 - 2 -
in Milano 2, al n. 47081, Serie 1T, rilasciata dalla - quale Controparte_3 mandataria, in nome e per conto, della suddetta società “veicolo” - con sede in Milano, alla
Via Valtellina nr. 15/17, capitale sociale di € 4.510.568,00 i.v., iscritta nel Registro delle
Imprese di Milano al numero, C.F. e P.IVA , iscritta al R.E.A. di Milano al n. P.IVA_3
1217580, giusta procura speciale in data 11.06.2020 a rogito del Notaio di Persona_2
Pordenone, Rep. n. 304820, Racc. n. 36263, in persona del procuratore speciale, Dott.
nato a [...] il [...] (C.F. , giusta procura Controparte_4 CodiceFiscale_5
rilasciata dal Dott. nella sua qualità di Consigliere della Controparte_5 [...]
in forza di delibera del Consiglio di Amministrazione del 24.07.2019, con Controparte_2
firma autenticata in data 25.05.2020 dal Notaio in Milano, Rep. n. Persona_1
142719, Racc. n. 36506 e registrata in data 27.05.2020 in Milano 2 alla Serie 1T, n. 35001, rappresentata e difesa dall'Avv. Augusto La Morgia del Foro di Pescara (C.F.
[...]
), che indica il n. 085/4300350 di telefax e l'indirizzo di posta elettronica C.F._6
certificata presso cui ricevere le notificazioni e le comunicazioni nel Email_2 corso del giudizio, ed elettivamente domiciliata in L'Aquila, al Corso Principe Umberto n. 19, presso lo Studio dell'Avv. Paola Bellisari;

-Appellata-
OGGETTO: appello avverso la sentenza n. 1274/2023 emessa dal Tribunale di Pescara e pubblicata in data 03.10.2023.
CONCLUSIONI:
Per l'appellante:
Voglia l'Ecc.ma Corte di Appello adita, contraiis rejectis, per le causali esposte, in riforma della sentenza oggetto di gravame
In via istruttoria disporre i mezzi di prova già articolati nella memoria ex art 183 co. 6 n. 2 cpc di 1° grado, riproposti in sede di precisazione conclusioni e e disattesi dal Tribunale di Pescara;

Nel merito, previo accertamento incidentale, e dunque per quanto di ragione in via di eccezione, del contrasto delle clausole di cui agli artt 2-6-8 del contratto di fideiussione 29.1.18 con l'art 2 co.2 lett. a) l. 287/1990 e della conseguente nullità delle singole clausole di cui agli artt 2-6-8 del medesimo contratto;

1) accertare la intervenuta decadenza della dalla garanzia rilasciata per CP_6 decorso del termine semestrale di cui all'art 1957 c.c. e per l'effetto rigettare le domande proposte nei confronti degli odierni appellanti;
- 3 -
2) in ogni caso dichiarare e accertare l'estinzione della fideiussione rilasciata dal sig.
e inammissibile la domanda nei suoi confronti ai sensi e per gli effetti Parte_1 dell'art. 184 co 2. LF (e dell'art. 100 cpc):
3) sempre in via di subordine e comunque, in caso e nei limiti di riconosciuta validità della fideiussione per cui è causa, dichiarare gli opponenti obbligati, quanto al finanziamento

8.1.16. n. 421-3830902, nei limiti della somma di € 25.011,88, e per l'effetto dichiarare infondata e quindi rigettare la maggiore domanda proposte dalla società opposta;
ciò anche in conseguenza delle gravi e reiterate inadempienze della NC ai propri obblighi ex artt. 1175,
1375, 1206, 1207, 1955 c.c.;
4) sempre in via di subordine e comunque, dichiarare infondata la domanda di rimborso della somma esatta di € 23.814, quale credito vantato dalla DC SA (verso) il e Controparte_7
ceduto alla CP_6
5) nelle ipotesi di accoglimento delle sole domande di cui ai punti 3) e 4) che precedono determinare il credito della nella minor somma di € 370.611,44; CP_6
6) in ogni caso condannare la opposta alla refusione delle spese del doppio grado di giudizio - in favore di tutti gli appellanti;

- in ogni caso, in misura integrale, in favore del sig. . Parte_1

Per l'appellata:
Piaccia all'Ecc.ma Corte di Appello di L'Aquila, ogni contraria istanza disattesa:
a – in via principale, rigettare l'appello proposto con atto notificato in data 28.02.2024, in quanto inammissibile e comunque, infondato, in fatto ed in diritto, per le ragioni esposte in narrativa e, per l'effetto, confermare integralmente la sentenza impugnata;

b – in via subordinata e salvo gravame, nella denegata ipotesi in cui la Ecc.ma Corte adita dovesse ritenere anche solo parzialmente fondata l'avversa impugnazione, così provvedendo a ricalcolare i rapporti dare-avere inter partes, condannare i Sig.ri Parte_1 [...]
e con vincolo solidale tra loro, al pagamento in Parte_2 Parte_3
favore della delle somme che fossero accertate a loro debito, con gli Controparte_1
interessi come per legge dal dovuto al soddisfo;

c - in ogni caso, condannare, i Sig.ri e Parte_1 Parte_2 [...]
con vincolo solidale tra loro, alla refusione delle spese e dei compensi del Parte_3
doppio grado del giudizio, oltre al rimborso delle spese generali nella misura del 15% sull'imponibile ed oltre all'IVA ed al CAP come per legge.
- 4 -
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con sentenza pubblicata in data 03.10.2023 il Tribunale di Pescara pronunciandosi sulla domanda di opposizione a decreto ingiuntivo n. 381/2020 proposta da Parte_1
e cui era stato ingiunto il pagamento in solido, in Parte_2 Parte_3
favore di come mandataria di di € Controparte_8 Controparte_6
494.469,39, oltre interessi e spese, quale credito derivante dall'esposizione debitoria della
DC S.a.s. (società in concordato preventivo), nell'interesse della quale gli opponenti si erano costituiti fideiussori, accoglieva parzialmente l'opposizione e, per l'effetto, revocava il decreto ingiuntivo opposto, condannava gli opponenti in solido al pagamento di €.
476.757,39, oltre interessi come da domanda, compensando tra le parti le spese di lite in misura del 10% e condannando gli opponenti in solido alla rifusione, in favore dell'opposta, della restante parte liquidata per l'intero in € 14.446,50 per compensi, oltre 15% per rimborso forfettario, iva e cap.
1.1 A sostegno della domanda, gli opponenti deducevano, in via preliminare, la natura di fideiussione e non di garanzia autonoma del contratto del 29.01.2018; la nullità del contratto di fideiussione e/o delle clausole di cui agli artt. 2, 6, 8 del contratto di garanzia con la decadenza della NC ex art. 1957 cc;
in subordine, quanto al finanziamento n. 4213830902 del 08.01.2016, l'obbligo dei garanti per la minor somma di €. 25.011,88 essendo il mutuo garantito fino al 80% dal Fondo Medio Credito Centrale, l'inammissibilità/infondatezza della domanda relativa al credito di €. 17.712,00 verso il per essere l'Ente pronto Controparte_7
al pagamento, l'inammissibilità della domanda di pagamento degli interessi post 22.02.2019
(data di presentazione del ricorso per concordato preventivo della DC SA) ai sensi degli artt.
55 e 169 l.f. e l'estinzione della fideiussione per per l'effetto Parte_1 esdebitatorio nei confronti del socio illimitatamente responsabile ai sensi dell'art. 184 l.f.,
Chiedevano, pertanto, in via principale, la revoca del decreto ingiuntivo opposto nei confronti degli opponenti, dichiarando infondata la domanda di condanna;
in via subordinata, di dichiarare e accertare l'estinzione della fideiussione rilasciata dal ai Parte_1 sensi e per gli effetti dell'art. 184 comma 1 L.F., in conseguenza della omologa della domanda di concordato preventivo proposto dalla DC. & Servizi di Controparte_9
[... ; sempre in via subordinata e comunque, in caso e nei limiti di riconosciuta validità della fideiussione per cui è causa, di dichiarare gli opponenti obbligati, quanto al finanziamento del
08.01.2016. n. 421-3830902, nei limiti della somma di € 25.011,88, sempre ove non riscossa dal e per l'effetto, di dichiarare infondata e quindi rigettare la Controparte_10
maggiore domanda proposta dalla società opposta, anche in conseguenza delle gravi e - 5 -
reiterate inadempienze della NC creditrice ai propri obblighi rinvenienti dagli artt. artt
1175, 1375, 1206 e 1207 c.c.; sempre in via subordinata e comunque, di dichiarare infondata la domanda di rimborso della somma di € 23.814,00 quale credito della DC verso il
[...]
ceduto alla che ne impediva il pagamento rifiutando l'indicazione al CP_7 CP_6
del conto di accredito e di rigettare comunque la domanda della società Controparte_7
opposta di pagamento degli interessi sul capitale successivi al 22.02.2019, dichiarando gli opponenti obbligati, quanto agli interessi, solo sino a tale data, con condanna dell'opposta alla refusione delle spese di giudizio.
1.2 Si costituiva in giudizio l'opposta avversando le avverse pretese e Controparte_6
deduzioni e chiedendo il rigetto dell'opposizione.
1.3 Si costituiva con comparsa di costituzione e risposta e contestuale atto di intervento ex art. 111 c.p.c. la quale, riportandosi interamente alle domande ed eccezioni Controparte_1
formulate dalla , ne confermava le rassegnate conclusioni, chiedendone l'integrale CP_6
accoglimento.
1.4 Acquisite le produzioni documentali, la causa veniva trattenuta a decisione con assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c.
1.4 A fondamento della decisione il primo giudice, in via preliminare, rigettava sia l'eccezione degli opponenti di improcedibilità della domanda monitoria nei confronti di
[...]
per effetto del concordato, rilevando che nella procedura concordataria, Parte_1
attesa la natura cognitiva dell'azione monitoria, il ricorso risulta esperibile anche dopo la pubblicazione della domanda di concordato in quanto, a differenza del fallimento, il debitore non viene spossessato dei propri beni, ma ne mantiene l'amministrazione e, inoltre, conserva la legittimazione processuale relativa al passivo e l'art. 168 l. fall. dispone solo che, a partire dalla data di pubblicazione della domanda presso il registro delle imprese, non possano essere iniziate o proseguite azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore, sia l'eccezione relativa all'effetto esdebitatorio del concordato nei confronti del socio illimitatamente responsabile ex art. 184, comma 2, l.f. in relazione all'intervenuta omologazione, evidenziando che nulla osta alla formazione del titolo nei confronti del socio illimitatamente responsabile, dal momento che l'effetto del concordato omologato cui allude l'art. 184 l.f. non può che essere quello esdebitatorio nel contenuto assegnatogli dalla giurisprudenza di legittimità, ovvero di “riduzione del credito alla sola percentuale offerta” in sede concordataria, non sovrapponibile dunque a un diverso e ulteriore effetto estintivo, tanto più che l'opponente non offre alcuna prova del pagamento a cui collegare l'invocato effetto liberatorio;
come per il garantito che abbia ottenuto l'omologazione del concordato, anche per - 6 -
il garante la riduzione del debito nella percentuale concordataria non riverbera alcun effetto in relazione al titolo originariamente azionato, trattandosi di questione attinente alla fase esecutiva.
Nel merito, rigettava l'eccezione di nullità totale e/o parziale della fideiussione per violazione della normativa antitrust e della clausola in deroga all'art. 1957 c.c., rilevando che i fideiussori avrebbero in ogni caso prestato la garanzia, anche senza le clausole n. 2, 6 e 8 dello schema ABI, dovendosi ritenere portatori di un interesse economico al finanziamento bancario, essendo socio accomandatario della DC SA, e Parte_1 Parte_2
e soci accomandanti all'epoca della stipulazione della
[...] Parte_3
fideiussione; inoltre osservava che la fideiussione omnibus in questione risultava stipulata in data 29.01.2018, cioè a distanza di circa 13 anni dal provvedimento n.55/2005 della NC
d'LI e che i garanti non avevano provato che, dopo il 2018, un numero significativo di istituti di credito, all'interno del medesimo mercato, avrebbe coordinato la propria azione al fine di sottoporre alla clientela dei modelli uniformi di fideiussione per operazioni specifiche in modo da privare quella stessa clientela (i garanti) del diritto ad una scelta effettiva e non solo apparente tra prodotti alternativi e in reciproca concorrenza. Ne conseguiva, poi, secondo il primo giudice, la validità della clausola n. 6 del contratto di fideiussione in che deroga ai termini di cui all'art. 1957 cc., anche in considerazione del fatto che in caso di fideiussione a prima richiesta, come nella specie, era sufficiente ad evitare la decadenza del creditore di cui all'art. 1957 cc, la richiesta stragiudiziale di adempimento indirizzata al garante nel termine di
6 mesi o in quello convenuto a partire dalla scadenza dell'obbligazione.
In merito alla inesigibilità della garanzia rispetto al finanziamento del 08.01.2016 garantito dal Fondo Medio Credito Centrale, osservava che l'art. 4 par. 4 del DM 23.09.2005 non faceva alcun riferimento all'asserito divieto di acquisire garanzie personali come nella specie, per cui non poteva essere operata legittimamente alcuna limitazione del credito azionato nei confronti dei fideiussori.
Rigettava, poi, l'eccezione in ordine al pagamento degli interessi dopo la domanda di concordato, evidenziando che la sospensione del decorso degli interessi vale solo all'interno del concorso e non si estende anche ai singoli rapporti correnti tra ciascun creditore ed il fallito, con la conseguenza che gli interessi continuano a maturare al di fuori del concorso e dunque nei rapporti tra il singolo creditore e debitore sottoposto a procedura concorsuale secondo le consuete regole di cui agli artt. 1282 c.c.
Da ultimo, quanto all'inammissibilità/infondatezza della domanda relativa al credito di €
17.712,00 verso il richiamando il noto principio per cui nello sconto Controparte_7 - 7 -
bancario l'inadempimento del terzo, nel condizionare risolutivamente l'erogazione del credito, si configura come condizione dell'azione di restituzione, per cui il relativo onere incombe sulla banca creditrice, rilevava che la NC non aveva adempiuto al proprio onere probatorio, non avendo fornito la prova dell'inadempimento del al Controparte_7
pagamento della fattura n. 2/19per l'importo pari ad € 17.712,00, per cui accoglieva la relativa eccezione, rigettava la domanda di pagamento della predetta somma rivolta ai garanti.
Pertanto revocava il decreto ingiuntivo opposto e condannava i garanti/opponenti alla minor somma pari ad € 476.757,39, oltre interessi.
2. Nel proprio atto di impugnazione , e Parte_1 Parte_2 [...]
hanno contestato la decisione chiedendone la riforma sulla base dei motivi di Parte_3
seguito sintetizzati:
2.1 Violazione degli artt. 184-2 l.f. e 100 c.p.c. pretermissione dei principi sul concordato di società di persone.
Con il primo motivo, gli appellanti hanno contestato la gravata decisione eccependo la violazione degli artt. 184, comma 2 L.F. e art. 100 c.p.c., per avere il Tribunale erroneamente ritenuto legittima l'ingiunzione di pagamento richiesta nei confronti di Parte_1
socio accomandatario della DC S.a.s. in concordato preventivo, deducendo, in particolare, la sua liberazione dalla garanzia fideiussoria in ragione dell'effetto esdebitatorio quale socio illimitatamente responsabile della DC S.a.s. che conseguirebbe immediatamente per effetto della sentenza di omologa del piano concordatario. Hanno, quindi, argomentato che la CP_6
ha un interesse attuale all'accertamento del credito solo verso la debitrice principale, con la conseguenza che la domanda proposta da e dalle sue cessionarie è inammissibile CP_6
per carenza di interesse ex art. 100 c.p.c.
2.2 Errata lettura delle statuizioni delle sezioni unite, della giurisprudenza e delle norme in tema di intese restrittive della concorrenza.
Con il secondo motivo di appello hanno censurato la decisione nella parte in cui ha rigettato l'invocata declaratoria di nullità – totale o parziale – della garanzia fideiussoria prestata in data 29.01.2018, in quanto contenente clausole conformi allo schema ABI, censurato dalla
NC d'LI con il provvedimento n. 55/2005. Hanno dedotto la nullità della fideiussione per l'asserita violazione della normativa antitrust, invocando, in particolare, l'invalidità delle clausole abusive, inclusa quella derogatoria di cui all'art. 1957 c.c. (di cui all'art. 6 del contratto di garanzia), con conseguente decadenza della banca creditrice del potere di agire nei confronti dei garanti oltre il termine semestrale. - 8 -
Gli appellanti, inoltre, con la comparsa conclusionale depositata in data 07.03.2025, hanno richiesto il rinvio pregiudiziale alla Suprema Corte ex art. 363 bis c.p.c. al fine di chiarire se la pedissequa, fedele e documentata reiterazione, nello schema contrattuale della garanzia, delle clausole censurate dalla NC d'LI costituisca ex sé prova della condotta anticoncorrenziale e, inoltre, se sussista, a carico della l'onere della prova assolutoria CP_6
ex art 2697 c.c. o vi sia uno specifico onere di allegazione (probatoria) a carico del fideiussore.
2.3 Omessa motivazione e/o violazione dei principi in tema di autonomia della garanzia.
Con tale motivo di doglianza hanno contestato la gravata decisione per aver ritenuto la garanzia prestata “autonoma” rispetto all'obbligazione principale, deducendo, in particolare,
l'irrilevanza ai fini dell'autonomia della garanzia della clausola n. 7 del contratto di garanzia.
2.4 Sulla intervenuta decadenza della banca dalla garanzia.
Con il quarto motivo hanno dedotto l'erroneità della decisione deducendo che la nullità dell'art. 6 del contratto di fideiussione, ai sensi del quale il cliente aveva esentato la dal CP_6
rispetto del termine semestrale di decadenza e la certa natura di fideiussione della garanzia in esame determinano la reviviscenza dell'art 1957 c.c., con conseguente decadenza della CP_6
dal potere di agire contro i garanti.
2.5 Omessa motivazione sulle eccezioni relative alla mancata escussione del CP_10
.
[...]
Con il quinto motivo, gli appellanti hanno eccepito l'omessa motivazione in ordine alle eccezioni di inesigibilità della garanzia personale prestata dai Sig.ri rispetto al Parte_1
finanziamento garantito dal Fondo MCC, rappresentando che il giudice di prime cure, nel rigettare la doglianza, si sarebbe limitato a rilevare il mancato divieto per il creditore di acquisire garanzie personali sulla quota di finanziamento garantito dal Fondo, senza tuttavia pronunciarsi sulle ulteriori eccezioni introdotte con la memoria ex art. 183 Comma 6 n. 1,
c.p.c. e inerenti alla violazione, da parte della degli obblighi di buona fede e CP_6
correttezza negoziale consistenti nell'omessa escussione della garanzia “Mediocredito” accessoria, reiterando le richieste istruttorie rigettate in primo grado.
2.6 Errata quantificazione del credito verso ceduto alla banca per € 23.814 Controparte_7
(e non € 17.712).
Con l'ultimo motivo, hanno contestato la decisione eccependo l'erronea quantificazione del credito ceduto dalla banca al ed evidenziando un errore in cui sarebbe Controparte_7
incorso il primo giudice nella determinazione della somma di € 17.712,00 (indicata nell'atto - 9 -
di opposizione), in luogo di quella maggiore pari ad € 23.814,00, successivamente indicata con la memoria ex art. 183 comma 6 n. 1 c.p.c. e non contestati da controparte.
3. Si costituiva in giudizio con comparsa di costituzione e risposta e, per Controparte_1
essa, contestando le avverse pretese e deduzioni e chiedendo il Controparte_2 rigetto dell'appello in quanto inammissibile e comunque infondato sia in fatto che in diritto, con conferma della sentenza impugnata e, in via subordinata, nell'ipotesi di accoglimento anche solo parziale dell'appello proposto, la condanna degli appellanti, in via solidale, al pagamento delle somme eventualmente accertate a loro debito, con gli interessi come per legge dal dovuto al soddisfo e con condanna, in ogni caso, degli stessi alla refusione delle spese e dei compensi del doppio grado del giudizio, oltre al rimborso delle spese generali nella misura del 15% sull'imponibile ed oltre all'IVA ed al CAP come per legge.
4. La causa è stata trattenuta a decisione all'udienza del 08.04.2025, tenuta con le modalità della trattazione scritta, previa assegnazione dei termini ex art. 352 c.p.c. e deposito telematico delle conclusioni rassegnate dalle parti nelle rispettive note depositate telematicamente.
5. L'appello è parzialmente fondato per i motivi di seguito indicati.
5.1 Infondato appare essere il primo motivo di gravame con il quale gli appellanti hanno eccepito la violazione dell'art. 184 comma 2 della Legge Fallimentare per avere l'impugnata sentenza reputato legittima l'ingiunzione di pagamento effettuata nei confronti del
[...]
deducendo l'intervenuta liberazione del predetto per l'effetto esdebitatorio Parte_1
di cui beneficerebbe quale socio accomandatario illimitatamente responsabile della DC
S.a.s. per effetto della domanda di concordato preventivo presentata dalla società.
Al riguardo, gli opponenti e odierni appellanti hanno rappresentato che la DC & SERVIZI
con ricorso depositato in data 22.02.2019, ha proposto Controparte_9
domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo secondo un piano concordatario omologato dal Tribunale di Pescara con sentenza del 03.11.2020 e che il in quanto socio accomandatario, beneficia degli effetti esdebitatori Parte_1
previsti dall'art. 184 comma 2 L.F., eccependo quindi la violazione della predetta disposizione normativa.
Orbene, è noto che l'art. 168 L.F. dispone che, a partire dalla data di pubblicazione presso il registro delle imprese della domanda di concordato, non possano essere iniziate o proseguite azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore. Secondo il richiamo integrale disposto dall'art. 188 L.F. all'art. 168 della stessa legge, infatti, dalla data della presentazione del ricorso di ammissione all'amministrazione controllata (data a partire dalla quale si verificano - 10 -
gli stessi effetti della procedura fallimentare) i creditori per titolo o causa anteriore al decreto non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore (v. Cass. n. 3374 del 23.05.1981, per ulteriori richiami: Cass. n. 1280 del 28.11.1991;
Cass. n. 2004 del 12.03.1990). Le “azioni esecutive” previste in via generale dall'art. 5 L.F. sono non soltanto quelle espropriative ma anche le cautelari che, come il sequestro conservativo, abbiano carattere strumentale rispetto al processo esecutivo (v. Cass. n. 3518 del 21.05.1983; Cass. n. 1292 del 07.03.1981). La presentazione del ricorso per ammissione all'amministrazione controllata non preclude invece la azioni in sede di cognizione, di accertamento, condanna e risoluzione (Cass. n. 2346 dell'11.11.1970; Cass. n. 2240 del
21.06.1969; Cass. n. 1727 del 22.05.1958).
L'azione monitoria ha natura cognitiva, per cui il creditore può farvi ricorso anche dopo la pubblicazione della domanda di concordato. Infatti, il procedimento monitorio dà ingresso ad un'azione di cognizione ordinaria, con forme processuali speciali ed è caratterizzato da una unità funzionale fra le due fasi (quella monitoria, inaudita altera parte, e quella — a contraddittorio integro – di opposizione), benché la seconda sia solo eventuale. A differenza di quanto accade nella procedura concorsuale maggiore, nella procedura concordataria, il ricorso per decreto ingiuntivo risulta esperibile anche dopo la pubblicazione della domanda di concordato. Ed infatti, deve rilevarsi che, come chiarito ancora di recente, mentre con la procedura fallimentare esiste un preciso accertamento del passivo, che si conclude, quindi, con un decreto di esecutorietà dello “stato passivo” avente valenza endo-fallimentare, di talché con la dichiarazione di fallimento qualsiasi azione volta all'accertamento di un credito
è improcedibile a causa della vis actractiva del tribunale fallimentare, nel concordato preventivo, diversamente , il debitore non viene spossessato dei propri beni, ma ne mantiene l'amministrazione e, inoltre, conserva la legittimazione processuale relativa al passivo.
Pertanto, sebbene l'art. 168 L.F. disponga che, a partire dalla data di pubblicazione della domanda presso il registro delle imprese, non possano essere iniziate o proseguite azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore, deve rilevarsi che l'azione monitoria ha natura cognitiva, per cui il creditore può farvi ricorso anche dopo la pubblicazione della domanda di concordato. Inoltre, il debitore concordatario, mantenendo la legittimazione processuale, conserva pur sempre la possibilità di opporsi in giudizio (v. Corte Appello
Napoli n. 5264 del 04.11.2019, nonché Cass. n. 6197/2020 che conferma la natura meramente amministrativa dell'accertamento del credito compiuto in sede di approvazione del concordato preventivo). - 11 -
Quindi, a differenza di quanto accade nella procedura concorsuale (nell'ambito della quale l'opponibilità del decreto ingiuntivo al Curatore è subordinata alla intervenuta precedente dichiarazione di esecutorietà ex art. 647 c.p.c.), nella procedura concordataria, attesa la natura cognitiva dell'azione monitoria, il ricorso risulta esperibile anche dopo la pubblicazione della domanda di concordato.
In tal senso si è anche espressa costantemente la prevalente giurisprudenza di merito (tra le tante Tribunale di Napoli n. 3846 del 17.04.2025; Tribunale di Genova n. 1102 del
09.04.2024; Tribunale di Ancona n. 86 del 16.01.2024; Tribunale di Roma n. 10229 del
28.06.2023; Tribunale di Sondrio n. 180 del 14.06.2023; Tribunale di Spoleto n. 2482 del
26.11.2018; Tribunale di Milano n. 10561 del 18.10.2018; Tribunale di Firenze n. 3993 del
12.12.2017; Tribunale di Bari n. 9010 del 21.09.2017).
Il principio dell'astratta ammissibilità del ricorso monitorio in pendenza di procedura di concordato è stato peraltro affermato dalla Suprema Corte (vedi Cass. S. U. n. 16504/2009), in quanto "le eventuali pretese dei creditori nei riguardi del debitore in concordato, pur potendo riflettersi sull'attuazione del concordato medesimo e sul suo fabbisogno, sono esperibili nel giudizio ordinario di cognizione, non essendovi un ostacolo corrispondente a quelli che gli artt. 51 e ss. legge fall. (e segnatamente gli artt. 52 comma 2° e 93 e ss. legge fall) frappongono all'esercizio di siffatte azioni in caso di fallimento del debitore, ovvero che tutti i creditori aventi titolo anteriore alla dichiarazione di fallimento facciano necessariamente accertare il proprio credito attraverso il procedimento di verifica dello stato passivo. Non esiste, infatti, nella procedura di concordato preventivo un meccanismo di accertamento dei crediti corrispondente alla verifica dello Stato passivo e la delibazione che il Giudice Delegato effettua in ordine ai crediti contestati rileva ai soli fini del voto e del calcolo delle maggioranze, ex art. 176 legge fall., in sede di approvazione del concordato. Né rileva la circostanza che a seguito dell'omologa del concordato, in conseguenza dell'efficacia,
a norma dell'art. 184 legge fall, dello stesso nei confronti di tutti i creditori anteriori alla pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese, questi ultimi possano ottenere il pagamento del loro credito limitatamente alla sola percentuale indicata nella proposta concordataria. Questa Corte (Cass. S.0 n. 7562 del 26/07/1990) - in un caso di concordato fallimentare assimilabile al caso di specie, data la sostanziale coincidenza del contenuto dell'art. 135 legge fall. con quello dell'art. 184 legge fall. - ha già enunciato il principio di diritto secondo cui qualora il creditore, per causa anteriore all'apertura del fallimento del debitore chiuso con concordato fallimentare, agisca in via ordinaria, e consegua sentenza di accertamento e di condanna per l'intero ammontare del credito, gli - 12 -
effetti di quest'ultimo possono essere fatti valere in sede satisfattoria, anche con l'opposizione all'esecuzione, tenuto conto che lo art. 135 (come l'art. 184) della legge fallimentare fa obbligo a tutti i creditori anteriori, compresi quelli non insinuati, di chiedere al debitore la sola percentuale concordataria, e che tale obbligo attiene alla fase di attuazione del concordato, mentre nel giudizio di cognizione ordinaria, circa l'originaria sussistenza e consistenza del credito, resta estranea la questione del suo assoggettamento alla falcidia concordataria”. (Cass. n.14363/2021).
Ne discende, allora, che ben poteva parte opposta intraprendere la procedura monitoria al fine di veder riconosciuto il proprio credito e consacrata la propria pretesa in un titolo giudiziale.
Privo di pregio risulta essere anche la deduzione secondo cui mancherebbe in ogni caso un interesse attuale della banca e della cessionaria del credito a conseguire un valido titolo CP_6
giudiziale nei confronti del socio accomandatario, dovendo l'accertamento del credito essere proposto contro la società unica debitrice ed essendo la reviviscenza dei diritti e delle azioni nei confronti del socio prospettabile soltanto all'esito di una futura e del tutto eventuale sentenza passata in giudicato di risoluzione del concordato, atteso che, come rilevato dal primo giudice, l'effetto dell'omologazione del concordato di cui all'art. 184 L.F. non può che essere quello esdebitatorio di riduzione del credito alla sola percentuale offerta in sede concordataria, ovvero collegato all'effettivo pagamento della percentuale concordataria da parte dei soggetti obbligati e, nel caso in esame, gli appellanti non hanno provato né tantomeno allegato il pagamento a cui ricollegare il richiamato effetto liberatorio, vieppiù che, come dedotto dall'appellata, in sede concordataria risulta essere stato effettuato un solo riparto parziale, al quale l'appellata ha partecipato per il solo credito Controparte_1
derivante dal mutuo fondiario, ovvero da un rapporto diverso a quello oggetto di contestazione nel presente giudizio (derivante dai tre rapporti di c/c nn. 501583, 501584 e
2495274 e dal finanziamento chirografario n. 421-3830902), per cui allo stato, in pendenza del piano concordatario, non si è verificato l'invocato effetto esdebitatorio in favore del garante con conseguente piena legittimità della domanda azionata dalla Parte_1
banca nei suoi confronti in sede monitoria.
Ne deriva l'infondatezza della doglianza sollevata al riguardo.
5.2 Parimenti infondato appare essere il secondo motivo di gravame con il quale gli appellanti hanno eccepito la nullità della garanzia fideiussoria prestata e, in particolare, la nullità delle clausole 2, 6 e 8 della fideiussione in quanto asseritamente conforme allo schema di contratto predisposto dall'ABI e vietata dalla NC D'LI con provvedimento n. 55/2005, invocando l'applicazione dell'art. 1957 c.c. - 13 -
Al riguardo, osserva la Corte che, come noto, la NC D'LI, con provvedimento n.
55/2005, ha valutato che gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90, che vieta le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto quello di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato. Sul tema, si rileva che le
Sezioni Unite con la sentenza n. 41994/2021 hanno espressamente evidenziato che “la produzione del provvedimento dell'Autorità Garante costituisce prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale” e hanno, nuovamente, ribadito che “in assenza di un provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall'autorità di vigilanza competente (ora
l'GC) nei confronti della banca convenuta o di altro istituto di credito, che abbia accertato l'esistenza di una intesa anticoncorrenziale in violazione dell'art.2, comma 2, lettera a) della L. n.287/1990, relativa alla formulazione uniforme dei contratti di fideiussione contenenti le tre clausole (art.2, 6 e 8 dello schema uniforme ABI), l'onere probatorio relativo all'esistenza di una intesa illecita in violazione della concorrenza all'epoca della stipula dei contratti di fideiussione grava sulla parte attrice che ha eccepito la nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust.” Ciò detto, occorre evidenziare come la fideiussione per cui è causa sia stata stipulata in data 29.01.2018 e dunque successivamente all'accertamento effettuato dalla NC d'LI col provvedimento n.
55 del 2 maggio 2005, rispetto al quale nessuna indagine è stata svolta dall'autorità di vigilanza. Ed invero, questo Collegio ritiene di aderire all'orientamento secondo cui poiché con il provvedimento n. 55/2005 la NC d'LI non ha accertato il carattere illecito ovvero anticoncorrenziale delle tre clausole in sé e per sé, bensì ne ha ritenuto l'illiceità, per contrasto con l'art. 2, comma 2, lettera a) della L. 287/1990, soltanto nell'ipotesi in cui esse vengano recepite e applicate in modo uniforme dal sistema bancario - senza, peraltro, che le stesse risultino necessarie o anche solo funzionali a garantire l'accesso al credito - ed è principalmente per tale ragione che la NC d'LI aveva censurato lo schema di fideiussione elaborato dall'ABI nel 2002, avendo lo scopo precipuo di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca, ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa - il provvedimento n. 55/2005 della NC d'LI costituisce prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale per le fideiussioni omnibus che si collocano nel periodo (ottobre 2002 – maggio 2005) esaminato dal provvedimento stesso (Cass. n. - 14 -
13846/2019), e include anche i contratti “a valle”, che costituiscano l'applicazione delle intese illecite concluse a “monte”, stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa distorsiva della concorrenza da parte della NC d'LI (Cass. n. 29810/2017). Ciò premesso, si concorda nel ritenere che "... nel contesto delle azioni antitrust in materia di fideiussioni omnibus, infatti, occorre effettuare un netto distinguo tra le cause (dette “follow-on”) aventi ad oggetto la nullità dei contratti di fideiussione omnibus anteriori al provvedimento n.
55/2005 del 2 maggio 2005 della NC d'LI e le cause (dette “stand alone”) aventi invece ad oggetto contratti di fideiussione omnibus sottoscritti successivamente a tale provvedimento. Nelle cause “follow-on” ci si può giovare come prova privilegiata, in relazione alla sussistenza dell'illecito antitrust accertato, del provvedimento n. 55/2005 assunto dalla NC d'LI (laddove prodotto), mentre nelle cause “stand alone” in applicazione della regola generale di cui all'art. 2697 c.c., la parte attrice è onerata dell'allegazione e dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, tra i quali rientra quello della stessa esistenza di una intesa illecita all'epoca della sottoscrizione dei contratti impugnati. ..." (cfr. ex multis Tribunale di Napoli, Sentenza n. 6478/2022).
Nel presente giudizio, che rientra nello schema delle cause “stand alone”, in assenza di alcun provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall'Autorità di vigilanza competente (ora l'GC) nei confronti della società opposta o di altro istituto di credito, che abbia accertato l'esistenza di una intesa anticoncorrenziale in violazione dell'art. 2 comma 2 lettera a) della L.
n.287/1990, relativa alla formulazione uniforme dei contratti di fideiussione contenenti le tre clausole (artt. 2, 6, 8 dello schema uniforme ABI), l'onere probatorio relativo all'esistenza di una intesa illecita all'epoca della stipula del contratto di fideiussione grava sulla parte opponente che ha eccepito la nullità della fideiussione per asserita violazione della normativa antitrust. Del resto, la necessità, ai fini dell'accertamento di una intesa anticoncorrenziale, della prova circa il carattere uniforme dell'applicazione delle clausole previste dallo schema
ABI sopra richiamate, contrariamente a quanto dedotto dall'odierno appellante, è ribadita dal prevalente orientamento di merito che questa Corte reputa di dover condividere ..." (cfr. da ultimo Tribunale di Napoli, Sentenza n. 6478/2022). Per quanto appena sopra illustrato,
l'onere probatorio relativo all'esistenza di una intesa illecita all'epoca della stipula della fideiussione grava allora sull'opponente, in considerazione sia dell'impossibilità per lo stesso di avvalersi dell'accertamento contenuto nel provvedimento della NC d'LI n. 55/2005, sia dell'assenza di alcun provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall'autorità di vigilanza competente (ora l'GC ) nei confronti della società convenuta o di altro istituto di credito, che abbia accertato l'esistenza di un'intesa anticoncorrenziale. Era quindi onere degli - 15 -
opponenti allegare, prima, e provare, poi, che senza le clausole attinte da nullità relativa il contratto non sarebbe stato concluso, perché quelle clausole erano determinanti ai fini della formazione del consenso. Nella sostanza, in relazione a fideiussioni sottoscritte diverso tempo dopo il 2005, nessun indizio di intesa anticoncorrenziale può essere desunto dalla mera circostanza che nella singola fideiussione siano inserite le medesime clausole sanzionate da
NC d'LI nel 2005, dovendosi dimostrare in concreto l'esistenza di detta intesa con la produzione, oltre che del modello ABI censurato da NC d'LI e della fideiussione contestata, anche di un numero di testi fideiussori assimilabili a quello oggetto di contestazione. Tale recente orientamento ermeneutico è stato affermato anche in seno alla giurisprudenza arbitrale, con decisione del Collegio di Coordinamento ABF n. 16511 del
29.12.2022, secondo cui si esclude che l'accertamento della NC d'LI possa estendersi de plano alle fideiussioni concluse in un periodo successivo al 2005, dovendo essere dimostrata la persistenza della intesa antitrust (cui ha aderito la banca) mediante una prova specifica e puntuale della diffusione del modello seriale del testo fideiussorio adottato. Pertanto, in assenza di una specifica dimostrazione della fattispecie anticoncorrenziale denunciata, la domanda di nullità relativa della fideiussione non può trovare accoglimento. Giova, inoltre, rammentare che, al fine di comprovare i fatti costitutivi della nullità in parola, risulti necessaria la produzione in giudizio, oltre che del contratto di fideiussione omnibus, del provvedimento di NC d'LI n. 55/2005 e del modulo di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI nel 2003.
Nel caso di specie, gli appellanti non possono ritenersi adempienti all'onere della prova su di essi gravante e, dunque, non possono giovarsi di detta prova privilegiata, atteso che, pur avendo provveduto al deposito del contratto di fideiussione e del provvedimento della NC
d'LI del 2005 (ma non dello schema ABI del 2002), non hanno compiutamente e sufficientemente dimostrato l'applicazione diffusa e generalizzata da parte delle banche sul territorio nazionale degli schemi fideiussori conformi allo schema ABI ritenuti lesivi della concorrenza anche successivamente al provvedimento della NC D'LI del 2005. Né risulta documentalmente provato che le parti non avrebbero concluso il contratto di fideiussione qualora privo delle clausole indicate come nulle, non avendo allegato alcun elemento da cui desumere che, in difetto della valida pattuizione di quelle tre clausole, il contratto non sarebbe stato stipulato a norma dell'art. 1419 c.c.
Ne discende che tale motivo di doglianza deve essere rigettato, non essendo stato sufficientemente assolto l'onere probatorio, difettando prova di una condotta illecita - 16 -
anticoncorrenziale posta in essere dalla NC opposta e, al contempo, del collegamento tra l'intesa antitrust “a monte” e il contratto fideiussorio “a valle”.
Le considerazioni che precedono, unitamente al pacifico e costante orientamento della giurisprudenza di legittimità e dell'intestata Corte nel senso sopra citato, comportano il rigetto della richiesta, avanzata dagli appellanti in comparsa conclusionale, di rinvio pregiudiziale alla Corte di Cassazione, difettando nel caso di specie i requisiti di cui all'art. 363 bis c.p.c.
5.3 Anche il terzo e quarto motivo di gravame, che possono essere trattati congiuntamente in quanto strettamente connessi, relativi alla dedotta erroneità della decisione per aver ritenuto autonoma la garanzia prestata, sulla base del mero richiamo alla clausola n. 7 del contratto di fideiussione, e al mancato rilievo della reviviscenza dell'art 1957 c.c. e dell'obbligo del creditore di tempestiva attivazione in sede giudiziale, sono infondati e devono essere disattesi.
Ed invero, posto che il rigetto della domanda di nullità della fideiussione assorbe inoltre ogni eventuale questione relativa alla validità della clausola derogatoria di cui all'art. 1957 c.c., come sollevata dagli appellanti e riprodotta all'art. 6 del contratto di garanzia e posto che la gravata decisione ha qualificato la fideiussione per cui è causa “a prima richiesta” e non quale contratto autonomo, in ogni caso, quanto alla sussumibilità della fideiussione in esame nella figura dei contratti autonomi di garanzia o della fideiussione omnibus, si osserva che come specificato a più riprese dalla giurisprudenza di legittimità (Cass., SS.UU. n. 3947/2010; conformi n. 22233/2014 e n. 18572/2018) il riconoscimento della natura di contratto autonomo di garanzia postula “l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale”. In particolare, già le
Sezioni Unite della Suprema Corte, nell'esaminare la causa concreta del contratto autonomo di garanzia e i caratteri differenziali che lo stesso presenta rispetto al contratto di fideiussione, hanno avuto modo di statuire che: “il contratto autonomo di garanzia, espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile, contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa
l'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante). Inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale - 17 -
solamente ricorre l'elemento dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un “vicario” del debitore, l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore”
Nel caso di specie, la garanzia sottoscritta dagli appellanti, come desumibile dalle condizioni generali del contratto di fideiussione del 29.01.2018, contiene unicamente la clausola “a semplice richiesta scritta” e non anche quella “senza eccezioni”, non potendo desumersi la espressa previsione della autonomia dell'obbligazione principale e la correlativa rinuncia, da parte del garante, ad opporre le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore principale a mente dell'art. 1945 c.c., dall'utilizzo di tale assai generica locuzione. Ed invero, se corrisponde al vero che la S.C. ha statuito a più riprese (da ultimo, Cass., sez. III, sentenza n.
15091/2021) come, in materia di contratto autonomo di garanzia, la previsione, nel testo contrattuale, della clausola "a prima richiesta e senza eccezioni" fa presumere l'assenza dell'accessorietà della garanzia e che essa, tuttavia, può derivarsi anche dal tenore dell'accordo ed a prescindere, quindi, dall'utilizzo di formule sacramentali, è altrettanto vero come, nel caso di specie, dalla disamina del contenuto della clausola della garanzia sottoscritta non è dato riscontrare qualsivoglia rinuncia ad opporre eccezioni inerenti l'obbligazione principale ex art. 1945 c.c. Di tal che, residuando, nel caso di specie, unicamente il carattere a “prima richiesta” della clausola di pagamento stabilita dall'art. 7, ne discende come la fideiussione in esame vada qualificata come pura e semplice (con conseguente possibilità per il garante di sollevare tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore principale, confermando quindi il carattere dell'accessorietà propria della fideiussione), non potendo ritenersi ravvisabile la rinuncia al regime di cui all'art. 1945 c.c.
Ad ogni modo, risulta provato che parte opposta abbia diligentemente proseguito le iniziative a tutela del credito nei confronti dei fideiussori ed agito tempestivamente per il recupero del proprio credito nei confronti di costoro. Orbene, la disposizione di cui all'art. 1957 c.c. viene costantemente interpretata per la fideiussione “semplice” nel senso che l'istanza del creditore debba essere esercitata mediante azione giudiziale proposta al fine di ottenere soddisfacimento del proprio credito. Tuttavia deve ritenersi diversamente nel caso si tratti di fideiussione “a prima richiesta” ove il fideiussore si impegna ad adempiere l'obbligazione - 18 -
garantita non appena gli venga rivolta richiesta in tal senso da parte del creditore, con ciò ritenendosi in tal caso sufficiente per l'ottemperanza dei requisiti di cui all'art. 1957 c.c., che il creditore rivolga istanza al debitore principale prima che al fideiussore in qualsiasi modo e non solo mediante atto giudiziario, risultando altrimenti la previsione della clausola “a prima richiesta” in contrasto con gli adempimenti formali richiesti dalla norma.
Ed invero, giova rammentare che, in presenza di una garanzia “a prima richiesta” o “a semplice richiesta scritta”, la forma dell'istanza di pagamento idonea a interrompere la decadenza di cui all'art. 1957 c.c. e il correlativo onere del creditore di avanzare istanza entro il termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale possa ritenersi soddisfatto, oltre che con l'esperimento di un'azione giudiziale, anche con la semplice richiesta scritta di pagamento rivolta al debitore principale o al fideiussore. Nella sostanza, la clausola con cui il fideiussore si impegna a soddisfare il creditore “a semplice richiesta”, o entro un tempo predeterminato, ben può essere interpretata quale legittima deroga (parziale, e non totale) all'art. 1957 c.c., nel senso che l'osservanza dell'onere di cui alla citata disposizione può essere considerato ragionevolmente soddisfatto dalla stessa richiesta di pagamento formulata dal creditore al fideiussore, prescindendo, dunque, dalla proposizione di un'azione giudiziaria, atteso che la deroga all'art. 1957 c.c. ad opera dalla garanzia a prima richiesta ben si giustifica con il fatto che il fideiussore che si obbliga al pagamento a prima o a semplice richiesta è colui il quale è tenuto a provvedere al pagamento dell'obbligazione principale non appena gli venga intimato dal creditore, indipendentemente, quindi, dall'esercizio di un'azione giudiziale;
e ciò in quanto, da un lato, sarebbe obbligato ad eseguire il pagamento richiesto secondo il meccanismo proprio del solve et repete e, dall'altro, poiché reso edotto del mancato adempimento da parte del debitore principale. In tal senso si è espressa la Suprema
Corte di Cassazione con la sentenza 26 settembre 2017, n. 22346 la quale, intendendo dare continuità ad un proprio precedente del 2008 (Cass. Civ. Sez. III, 21 maggio 2008, n. 13078), ha chiaramente affermato che “in una pattuizione contrattuale in cui la garanzia si stabilisce
a prima richiesta e, nel contempo, si prevede l'applicazione del primo comma dell'art. 1957 cod. civ., il criterio di esegesi di cui all'art. 1363 cod. civ. impone di leggere il rinvio a detta norma, tanto più se espresso, come nella specie, con un riferimento al termine di cui ad essa e non ad altro dei suoi contenuti, nel senso che il termine debba osservarsi con una mera richiesta stragiudiziale e non nel senso che si debba osservare con l'inizio dell'azione giurisdizionale, secondo la tradizionale esegesi della norma. È sufficiente osservare che, se il rinvio si intendesse anche alla previsione di tale azione, la garanzia non sarebbe più a prima richiesta, essendovi palese contraddizione nel postulare che una volontà contrattuale di - 19 -
imporre al garante l'adempimento dell'obbligazione di garanzia a semplice richiesta e senza possibilità di eccezioni, possa intendersi nel senso che tale richiesta si debba esprimere con
l'azione giudiziaria: è sufficiente osservare che, esigendo l'esercizio dell'azione in giudizio la dimostrazione del bisogno di tutela giurisdizionale espressa nel precetto dell'art. 100 cod. proc. civ., detta azione postulerebbe che il garante sia stato necessariamente attinto da una richiesta di adempimento dell'obbligo di garanzia in ragione dell'inadempimento del debitore garantito. Sicché, l'azione non potrebbe che iniziarsi dopo una richiesta stragiudiziale.”
Tale principio è stato ribadito ancora di recente dalla Suprema Corte che, sebbene in una vicenda attinente ad un contratto autonomo di garanzia ma il cui principio è chiaramente applicabile al caso de quo, ha affermato che “in tema di contratto autonomo di garanzia, ove le parti abbiano convenuto che il pagamento debba avvenire a prima richiesta, l'eventuale rinvio pattizio alla previsione della clausola di decadenza di cui all'articolo 1957, comma 1, del Cc, deve intendersi riferito – giusta l'applicazione del criterio ermeneutico previsto dall'articolo 1363 del Cc – esclusivamente al termine semestrale indicato dalla predetta disposizione. Pertanto, deve ritenersi sufficiente ad evitare la decadenza la semplice proposizione di una richiesta stragiudiziale di pagamento, non essendo necessario che il termine sia osservato mediante la proposizione di una domanda giudiziale, secondo la tradizionale esegesi della norma, atteso che, diversamente interpretando, vi sarebbe contraddizione tra le due clausole contrattuali, non potendosi considerare a prima richiesta
l'adempimento subordinato all'esercizio di un'azione in giudizio. Tanto più che la decadenza del creditore dal diritto di escutere la fideiussione, prevista dall'articolo 1957 del Cc quale conseguenza del mancato inizio dell'azione giudiziaria nei confronti del debitore principale entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione, non è posta a presidio di alcun interesse di ordine pubblico, e può di conseguenza essere derogata dalle parti sia esplicitamente, sia implicitamente attraverso un comportamento concludente” (Cassazione civile sez. I,
03/11/2021, n.31509). Ed infatti, ritenere che, in presenza di una garanzia a prima richiesta,
l'onere del creditore di avanzare istanza entro il termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale debba ritenersi soddisfatto esclusivamente con l'esperimento di un'azione giudiziale, e non anche con la semplice richiesta scritta di pagamento rivolta al debitore principale o al fideiussore, significherebbe snaturare la garanzia di cui si discute del suo significato proprio di garanzia a prima richiesta e ammettere, quindi, la palese contraddizione tra le due clausole contrattuali, non potendosi considerare a prima richiesta l'adempimento subordinato all'esercizio di un'azione in giudizio. - 20 -
Ciò premesso, nel caso di specie il contratto di fideiussione del 29.01.2018 contiene appunto la clausola “a semplice richiesta scritta” (artt. 7 “Il Fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del CP_6
debitore principale, quanto dovuto per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio,) e posto che, come correttamente rilevato dal primo giudice, sono gli stessi opponenti a dichiarare di avere ricevuto, con pec del 07.03.2019, contestualmente alla comunicazione di recesso della banca da tutte le linee di credito, la diffida all'immediato saldo di quanto dovuto, ovvero di avere ricevuto, contestualmente alla scadenza delle obbligazioni, la richiesta stragiudiziale di pagamento, le intimazioni di pagamento risultano idonee ad evitare la decadenza ex art. 1957 comma 1 c.c., trattandosi, come visto, di fideiussioni con clausola “a semplice richiesta scritta”.
Pertanto, ove anche la nullità della clausola di deroga all'art. 1957 c.c. fosse reputata nulla, la banca ha tempestivamente fatto valere il proprio credito nei confronti del debitore garantito e dei fideiussori e, dunque, la decadenza invocata da parti appellanti non può ritenersi applicabile nel caso di specie.
5.4 Parimenti infondata risulta essere la censura con la quale gli appellanti hanno contestato la decisione per aver rigettato l'eccezione relativa alla mancata escussione del CP_10
, omettendo tuttavia di pronunciarsi sulle ulteriori eccezioni proposte con la memoria
[...]
ex art. 183 comma 6 n. 1 c.p.c. relative alla violazione, da parte della banca, degli obblighi di buona fede e correttezza negoziale.
Al riguardo, dalle risultanze processuali di primo grado, si rileva che gli opponenti e odierni appellanti, con l'atto di opposizione a decreto ingiuntivo, avevano eccepito che le garanzie ulteriori sulla quota del 80% già garantita da MCC erano vietate dalla legge speciale, con conseguente responsabilità dei garanti nei limiti del residuo 20% e, a seguito della contestazione operata dalla banca opposta, con la memoria ex art. 183 comma 6 n. 1 c.p.c. eccepivano altresì il comportamento infedele e scorretto della banca per aver continuato a pretendere l'intero ammontare della somma (inconferente appare essere, quindi, la deduzione dell'appellata in ordine all'asserita tardività ed inammissibilità di tali ulteriori eccezioni).
Ciò premesso, giova al riguardo rammentare che il vizio di omessa pronuncia si verifica nell'ipotesi in cui manchi completamente il provvedimento del giudice che risolva la questione portata alla sua attenzione;
quindi, tale vizio si configura in tutte quelle ipotesi in cui manchi una decisione in ordine alla domanda delle parti che rendeva necessaria l'emissione di una pronuncia di accoglimento o di rigetto. Del resto, la Suprema Corte, in continuità con il proprio consolidato orientamento dal quale questo collegio non intende - 21 -
discostarsi, ha ancora di recente ribadito i confini del vizio di omessa pronuncia affermando che “per integrare gli estremi del vizio di omessa pronuncia non è sufficiente la mancanza di un'espressa statuizione del giudice, ma è necessaria la totale pretermissione del provvedimento che si palesa indispensabile alla soluzione del caso concreto. Al contrario, deve ravvisarsi una statuizione implicita di rigetto della domanda o della eccezione formulata dalla parte quando l'accoglimento della pretesa non espressamente esaminata risulti incompatibile con l'impostazione logico-giuridica della pronuncia, anche se manchi, al riguardo, una specifica argomentazione” (Cass. n. 11319/2022; Cass. n. 2151/2021; Cass. n.
15255/2019; Cass. n. 20718/2018). In senso conforme, “non ricorre il vizio di omessa pronuncia quando la motivazione accolga una tesi incompatibile con quella prospettata, implicandone il rigetto, dovendosi considerare adeguata la motivazione che fornisce una spiegazione logica ed adeguata della decisione adottata, evidenziando le prove ritenute idonee e sufficienti a suffragarla, ovvero la carenza di esse, senza che sia necessaria
l'analitica confutazione delle tesi non accolte o la particolare disamina degli elementi di giudizio non ritenuti significativi” (Cass. Civ. Sez. V n. 2153/2020). Ed ancora, è pacifico che
“il vizio di omessa pronuncia è configurabile solo con riguardo alla mancanza di una decisione da parte del giudice in ordine ad una domanda che richieda una pronuncia di accoglimento o di rigetto e va escluso ove ricorrano gli estremi di una reiezione implicita o di un suo assorbimento in altre statuizioni” ((in tal senso Cass. nn. 33764/2019, 28995/2018 e
28663/2013).
Nel caso di specie, l'impugnata sentenza è pervenuta evidentemente ad una pronuncia di rigetto implicito nella parte in cui, rigettando l'eccezione relativa alla mancata escussione della quota dell'80% garantita dal Fondo Medio Credito Centrale sulla base del mancato divieto per il creditore di acquisire garanzie personali sulla quota di finanziamento garantito dal Fondo, ha implicitamente disatteso e/o assorbito le ulteriori eccezioni inerenti alla dedotta violazione delle regole di correttezza e buona fede. Ed invero, l'art. 4 par. 4 del DM
23.09.2005 dispone chiaramente che “sulla quota di finanziamento garantita dal Fondo non può essere acquisita alcuna altra garanzia reale, assicurativa e bancaria”, lasciando dunque impregiudicata la possibilità di acquisire garanzie di natura personale nei confronti dei fideiussori, come avvenuto nel caso di specie.
Le predette considerazioni inducono, inoltre, la Corte a disattendere le richieste istruttorie rigettate in primo grado e riproposte in tale fase di appello, con particolare riferimento all'ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c., all'ordine di presentazione del conto ex art 263
c.p.c. e alle prove testimoniali. - 22 -
5.5 Fondato è, invece, l'ultimo motivo di appello inerente all'eccepita erronea quantificazione del credito verso il ceduto alla banca. Assumono, in particolare, gli Controparte_7
appellanti che l'impugnata sentenza, accogliendo l'opposizione in parte qua, abbia rigettato la domanda di pagamento rivolta ai garanti quantificando erroneamente l'importo in € 17.712,00
e non invece in € 23.814,00; l'appellata, di contro, eccepisce la declaratoria di inammissibilità di tale deduzione in quanto asseritamente integrante una vera e propria mutatio libelli del petitum originario, in quanto sollevata solo nella memoria ex art. 183 comma 6 n. 1 c.p.c.
Ed invero, ai fini di una corretta distinzione tra l'attività di mutatio e di emendatio libelli, giova rammentare che ricorre la prima quando è proposta una domanda nuova, perché diversi sono i soggetti, la causa petendi o il petitum dell'azione, e che la stessa è consentita, entro i termini previsti, solo quando l'esigenza difensiva nasca dalle difese della controparte;
si ha, invece, emendatio libelli quando si è al cospetto di una mera precisazione e/o modificazione delle domande, incidendosi sulla causa petendi, in modo da risultare modificata soltanto l'interpretazione o la qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure sul petitum, in senso ampliativo o limitativo, al fine di renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere in giudizio. Come costantemente statuito dalla Suprema Corte, “la modificazione dell'originaria pretesa pur avendo comportato una riduzione del petitum ed un parziale mutamento della causa petendi, non si è tuttavia tradotta nella proposizione di una nuova domanda in sostituzione di quella originaria, essendo rimasto fermo il nucleo fondamentale dei fatti allegati a sostegno di quest'ultima “ ribadendosi peraltro che “ai fini della configurabilità di una mutatio libelli è necessario che la parte abbia avanzato una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un petitum diverso e più ampio oppure una causa petendi fondata su situazioni giuridiche non prospettate in precedenza, e segnatamente su un fatto costitutivo radicalmente differente, in modo tale da proporre un nuovo tema d'indagine e da spostare i termini della controversia, con l'effetto di disorientare la difesa della controparte e di alterare il regolare svolgimento del processo;
qualora invece, come nel caso in esame, la parte si sia limitata ad intervenire sulla causa petendi, modificando soltanto l'interpretazione
o la qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure sul petítum, nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere, si è in presenza di una mera emendatio libelli, consentita anche nel corso del giudizio” (cfr. da ultimo Cass.17635/21).
Nel caso di specie, con l'atto di opposizione a decreto ingiuntivo il credito era stato indicato in € 17.712,00 e, successivamente, con la memoria ex art. 183 comma 6 n. 1 c.p.c. ne era stato - 23 -
rettificato l'importo in € 23.814,00, per cui la domanda formulata dagli opponenti in sede di memoria ex art. 183 comma 6 n. 1 c.p.c., contrariamente a quanto asserito dall'odierna appellata, non integra una mutatio libelli ma una emendatio consentita dall'art. 183 c.p.c., in quanto con essa non è stata introdotta alcuna nuova domanda, essendo rimasti inalterati il petitum e la causa petendi e non essendo stato introdotto un nuovo tema di indagine, contenendo la mera precisazione dell'esatto ammontare del credito verso il Controparte_7
ceduto a , a mera integrazione e/o precisazione di quanto già comunque rappresentato CP_6 nell'atto di opposizione, vieppiù che nella memoria ex art. 183 comma 6 n. 2 c.p.c. gli opponenti documentavano la correttezza dell'importo allegando una e-mail del 16.12.2020, con la quale si inoltrava al legale della la mail ricevuta dal che CP_6 Controparte_7 formalizzava la richiesta dell'IBAN per corrispondere i crediti ceduti, “peraltro di importi leggermente superiori a quanto da noi ritenuto (E 23.814)” e una e-mail del 10.02.2021, con la quale il Liquidatore del Concordato Preventivo “s.a.s. Controparte_11
, dott. , a seguito della richiesta del
[...] Controparte_12 Controparte_7
indicava il codice IBAN su cui poter eseguire il bonifico delle quote cedute alla NC, né la banca opposta e odierna appellata, nella successiva memoria ex art. 183 comma 6 n. 2 c.p.c. e nei successivi scritti difensivi, ha espressamente e specificatamente contestato gli importi in questione, limitandosi ad eccepire esclusivamente la tardività della relativa domanda.
Ne deriva che erroneamente la gravata decisione ha detratto dall'importo ingiunto in sede monitoria l'importo pari ad € 17.712,00 e non quello pari ad € 23.814,00, per cui, in parziale riforma dell'impugnata sentenza, gli opponenti devono essere condannati al minor importo pari ad € 470.655,39 (dato dalla differenza tra l'importo del credito ingiunto pari ad €
494.469,39 e il credito ceduto verso il pari ad € 23.814,00), oltre interessi Controparte_13
come da domanda.
7. Conclusivamente l'appello, assorbita ogni altra questione e/o eccezione sollevata nel presente grado di giudizio, deve essere parzialmente accolto limitatamente al sesto motivo di appello.
9. Le spese di lite seguono la soccombenza e, pertanto, alla luce dell'accoglimento solo parziale dell'appello, le stesse vanno compensate di 1/5 e poste per la restante parte in capo agli appellanti e liquidate Parte_4 Parte_2 Parte_3
come in dispositivo con esclusione della fase di trattazione-istruttoria, non svoltasi in secondo grado

P.Q.M.

La Corte d'Appello definitivamente pronunciando, - 24 -
1) accoglie parzialmente l'appello e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, che conferma per il resto, condanna gli appellanti al pagamento, in favore di e, Controparte_1
per essa, della somma di € 470.655,39, oltre interessi;
Controparte_2
2) condanna gli appellanti e Parte_4 Parte_2 Parte_3
alla rifusione delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio sostenute dall'appellata
[...]
che liquida, già disposta la compensazione di 1/5, in € 17.965,6 oltre iva, cap e CP_1
spese generali come per legge per il primo grado e in € 11.391,2 oltre iva, cap e spese generali come per legge per il secondo grado di giudizio.
Così deciso nella Camera di Consiglio del 04.06.2025
Il Consigliere estensore
Dott.ssa Mariangela Fuina
Il Presidente
Dott.ssa Barbara Del Bono