REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
LA CORTE DI APPELLO DI BARI
SEZIONE LAVORO
composta dai magistrati:
Dott.ssa Manuela Saracino - Presidente Relatore
Dott. Pietro Mastrorilli - Consigliere
Dott.ssa Ernesta Tarantino - Consigliere ha emesso la seguente
SENTENZA nella controversia di lavoro iscritta sul ruolo generale al n. 1139/2022
TRA
rappresentato e difeso dall'avv.to TRAVI RAFFAELLA e Parte_1
dall'Avv. MARINO GRAZIA BENEDETTA MARINA
APPELLANTE
E
, rappresentata e difesa dall'avv. GIAMPALMO GAETANO e Controparte_1
dall'Avv. TOSCANO NICOLA ROBERTO
APPELLATA
RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE

1.Con sentenza dell'1.4.2022 il Tribunale di Bari, giudice del lavoro, chiamato a pronunciarsi sulla istanza avanzata da inerente il servizio mensa, ha Controparte_1
così disposto:
“accoglie le domande e, per l'effetto, accertata la sussistenza in capo a CP_1
del diritto alla mensa e il mancato godimento del diritto alla mensa ovvero
[...] all'erogazione di detto servizio anche attraverso modalità sostitutive per il periodo antecedente i dieci anni dalla notifica del ricorso nei giorni e nelle fasce orarie stabilite nell'accordo sindacale del 29.03.2001, condanna parte resistente al risarcimento del danno derivante dalla mancata fruizione del servizio mediante il pagamento in suo favore della somma di € 4,13,per ogni giorno di lavoro in cui spetta il diritto alla mensa, cui vanno aggiunti interessi e rivalutazione nei limiti di legge;

- condanna l' convenuta al pagamento delle spese processuali sostenute dal CP_2 ricorrente che liquida in complessivi € 1.500,00 oltre rimborso per spese forfettarie nella misura del 15%, i.v.a. e c.p.a. come per legge, con distrazione in favore del procuratore anticipatario”.

2. Avverso detta sentenza, con ricorso del 25.08.2022, interponeva gravame l'
[...]
Parte_2
L'appellata resisteva con apposita memoria.
Si acquisivano i documenti prodotti dalle parti e il fascicolo del giudizio di primo grado.
In data odierna, all'esito della discussione orale, si svolgeva la camera di consiglio fra i
Magistrati del Collegio composto in base alla tabella della Corte, dopodiché si procedeva come da infrascritto dispositivo.

3. In punto di fatto occorre premettere che, con ricorso del 19.7.2019, , Controparte_1 dipendente della convenuta dall'1.1.2005, in servizio presso l'ospedale pediatrico CP_2
Giovanni XXIII, sito in alla Via Amendola n. 207, con inquadramento qualifica e Pt_1
mansione di ausiliario specializzato liv. A, CCNL Sanità Pubblica, presso il centro di
“Chirurgia Pediatrica ad indirizzo Urologico”, deduceva che:
- in forza del DPR 270/1987 e della contrattazione collettiva di settore, sussiste il diritto alla mensa per tutti i dipendenti per i giorni di effettiva presenza al lavoro, in relazione alla particolare articolazione dell'orario di servizio, da garantirsi attraverso il servizio mensa o con modalità sostitutive;

- il costo del pasto in sostituzione del servizio mensa è di € 4,13;
- con accordo sindacale in sede decentrata del 29.3.2001, l' convenuta individuava i CP_2 dipendenti aventi diritto alla fruizione del servizio mensa in base all'orario di servizio espletato, obbligandosi a provvedere con modalità sostitutive qualora l'erogazione del servizio mensa non risultasse possibile;

- a decorrere dal 1.5.2001, in forza di una convenzione con una mensa universitaria ubicata all'esterno del plesso di piazza G. Cesare, il permetteva ai dipendenti di fruire Parte_1 del servizio mensa, di cui, i dipendenti in servizio presso l'Ospedale Pediatrico Giovanni
2 XXIII, compresa la ricorrente, non potevano usufruirne, in quanto distante oltre 5 Km, non raggiungibile nell'intervallo previsto per il pranzo;

- né la detta mensa universitaria, dalla capienza di appena 100 posti, risultava sufficiente a soddisfare il bacino di utenza.
Sosteneva la ricorrente che in tal modo, l' convenuta impediva di fatto ai dipendenti CP_2 in servizio presso l'Ospedale Giovanni XXIII, l'esercizio del servizio mensa e senza alcuna indennità sostitutiva, ponendo in essere una ingiustificata disparità di trattamento tra i dipendenti che fruiscono della mensa universitaria e i dipendenti esclusi da tale beneficio.
Pertanto, chiedeva il risarcimento del danno patito per non aver potuto usufruire del servizio mensa convenzionato, né direttamente, né indirettamente con modalità sostitutive, per ogni giorno di effettivo servizio prestato, a partire dall'1.3.2016.
Si costituiva l' eccependo Parte_2
in via preliminare la nullità del ricorso, nonché il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, e invocando, nel merito, il rigetto della domanda per insussistenza del diritto al servizio mensa.

4.Il Tribunale ha accolto il ricorso ritenendo che:
- non sussiste nullità alcuna del ricorso per genericità, in quanto nello stesso erano determinati in maniera precisa petitum e causa petendi;

- sussiste la giurisdizione del giudice adito poiché il petitum concerneva diritti soggettivi che la lavoratrice vanta in relazione al rapporto di lavoro;

- nel merito, non è contestato che l' convenuta abbia dato effettiva attuazione, nel CP_2 periodo oggetto di causa, al disposto dell'art. 29 del C.C.N.L. del 20.9.2001 comparto sanità, integrativo del C.C.N.L. del 7 aprile 1999, e all'accordo intervenuto con le organizzazioni sindacali in data 29.3.2001 (con il quale furono individuati i lavoratori aventi diritto a fruire del servizio mensa in rapporto all'articolazione della fascia oraria di servizio);
- è pacifico che nel periodo in contestazione parte resistente ha consentito ai dipendenti del di fruire della mensa universitaria dell'E.DI.S.U. sita in alla via Garrone, Parte_1 Pt_1
ubicata a circa 400 metri dal e raggiungibile a piedi nel giro di pochi minuti, Parte_1
come comprovato dalle delibere di spesa per il servizio mesa per gli anni 2012-2015;
- l'utilizzo della mensa universitaria fa perdere di concreta consistenza le pur astrattamente condivisibili considerazioni della resistente in merito al fatto che l'articolo 29 cit. attribuisce all'azienda solo una facoltà e non un obbligo;

3 - non ha rilievo la connessa questione relativa alla sussistenza o meno dei presupposti di cui all'articolo 7, comma 2, della legge Regione Puglia n. 1 del 2008, con particolare riguardo alla compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, poiché la istituzione del servizio in questione mediante ricorso all'uso della mensa di un altro ente dimostra in modo incontrovertibile che l'azienda si trovava in condizioni finanziarie tali da permettere l'istituzione del servizio, sia pure non tramite la creazione di una struttura interna alla stessa;

- parte resistente non ha contestato in modo specifico neppure la circostanza secondo la quale la lavoratrice, sia tenuta a osservare un orario di lavoro che la costringe a prestare la propria attività lavorativa nelle fasce orarie indicate dall'accordo del 29 marzo 2001 (cioè dalle 12:30 alle 13:30, dalle 19:30 alle 21:30 o dalle 21:30 alle 22:30), come risultante, peraltro, dai fogli presenza, e su cui non sono intervenute contestazioni di sorta.
Alla luce degli elementi indicati, il Tribunale ha considerato sussistente la disparità di trattamento tra i dipendenti dell'azienda che prestavano servizio nel plesso ubicato in Pt_1 alla Piazza Giulio Cesare, e quelli che la prestavano presso l'Ospedale Pediatrico Giovanni
XXIII, in quanto la suddetta mensa universitaria, ubicata nei pressi della sede centrale del
Policlinico (via Garrone n. 64), si trovava a una distanza di circa 3,2 km dalla sede di lavoro, per cui si doveva concludere che il solo tempo di percorrenza del tragitto intermedio avrebbe ampiamente superato l'arco temporale (un'ora) contrattualmente a disposizione dei dipendenti per la consumazione del pasto, oltre le spese che da sostenere per gli spostamenti.
Concludeva quindi affermando che il diritto della dipendente a godere della pausa pranzo era stato di fatto violato, essendo stato il suo esercizio reso oltremodo difficoltoso, se non addirittura impossibile e ne riconosceva il diritto al risarcimento del danno, commisurandolo al “costo del pasto”, per ogni giorno di effettiva presenza in servizio, pari ad € 4,13, nel limite della prescrizione decennale.

5. L'appello è affidato a quattro articolati motivi.

5.1. Con il primo motivo di appello, l' impugna la sentenza di primo Parte_2
grado, sostenendo la totale insussistenza delle condizioni legittimanti la domanda in relazione all'assetto organizzativo aziendale e alla particolare articolazione dell'orario di lavoro.
L contesta l'idoneità dell'accordo del 29 marzo 2001, oltre che la nullità dello CP_2
stesso, a legittimare la richiesta risarcitoria della ricorrente e a costituire un riconoscimento del preteso diritto alla mensa a livello decentrato.
4 In particolare, contesta l'erroneità della sentenza per “insussistenza delle condizioni legittimanti la domanda in relazione all'assetto organizzativo aziendale e alla particolare articolazione dell'orario di lavoro ed inidoneità dell'accordo aziendale del 29.03.2001 a legittimare la richiesta risarcitoria”.
Ribadisce sul punto che l'accordo non è stato recepito in un atto aziendale (deliberazione) che ne abbia disposto la ratifica con impegno di spesa, e non può quindi essere considerato un atto vincolante.
Inoltre, rimarca che l'accordo in contesa: a) non è estendibile ai dipendenti dell'Ospedale
Pediatrico, costituito quale stabilimento del policlinico solo in seguito all'accordo del marzo
2001; b) non è ancorato e non reca in sé alcuna indicazione circa la particolare articolazione dell'orario di lavoro, come prescritto dalla norma contrattuale;
c) non è ancorato ad alcun vincolo/impegno di spesa e perciò nullo.
Sostiene, sotto distinto ma complementare profilo, la nullità e/o inefficacia dell'accordo del
29 marzo 2001, ai sensi dell'art. 40, comma 3-quinquies, del D.Lgs. 165/2001, che vieta alle pubbliche amministrazioni di sottoscrivere contratti collettivi integrativi in contrasto con i vincoli risultanti dai contratti collettivi nazionali o che comportino oneri non previsti negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale.
In tal senso, evidenzia che l'accordo del 2001, se applicato nei termini richiesti e dunque qualora esteso a chiunque presti il servizio in determinate fasce orarie ed anche ai dipendenti del P.O. Giovanni XXIII, comporterebbe oneri non previsti e non compatibili con le risorse finanziarie disponibili, violando i principi di legalità, imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione.
Per l'effetto, deduce che l'accordo sarebbe nullo e inapplicabile per conflitto con parti del contratto nazionale e con norme imperative, non potendo costituire il fondamento di alcun diritto risarcitorio.
L'appellante critica, altresì, la sentenza per insussistenza delle condizioni legittimanti l'esercizio del diritto di mensa per assenza della condizione relativa alla “compatibilità con le risorse finanziarie disponibili”, oltre ad invocare la nullità e/o inefficacia dell'accordo del
29.03.2001 per violazione dell'art. 7, L.R. 1/2008.
In particolare, richiama l'art. 7 della Legge Regionale Puglia n.1/2008, che subordina l'istituzione del servizio mensa o l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive alla sussistenza di due condizioni essenziali:
5 a) particolare articolazione dell'orario di lavoro;
b) compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio.
Su tale punto, evidenzia che, nel periodo oggetto di causa, l' non Parte_2 ha conseguito l'equilibrio economico di bilancio, condizione necessaria per l'attivazione del servizio mensa ed anzi avrebbe fatto registrare, come evincibile dai bilanci, una notevole perdita di esercizio. Pertanto, l'accordo del 2001, se applicato, violerebbe la legge regionale, rendendo nullo o inefficace qualsiasi obbligo di erogazione del servizio mensa o di forme sostitutive.

5.2. Con il secondo motivo di gravame, l' impugna la sentenza di primo grado nella CP_2 parte in cui ha ritenuto sussistente un inadempimento datoriale sulla base dell'accordo sindacale del 29 marzo 2001, che avrebbe avuto ad oggetto l'istituzione del servizio mensa.
L'appellante, invece, sostiene che l'accordo non possa essere considerato fonte di un diritto soggettivo dei dipendenti, poiché rappresenterebbe una mera dichiarazione d'intenti finalizzata alla risoluzione della problematica mensa, priva di valore normativo integrativo e priva di sottoscrizione della parte datoriale.
Inoltre, si evidenzia che il contenuto dell'accordo non è stato pienamente recepito nella nota del Direttore Generale del 2001, la quale si è limitata a consentire, in via provvisoria e nelle more della costruzione della mensa aziendale, l'utilizzo della mensa universitaria EDISU di via Garrone, senza tuttavia riconoscere un diritto generalizzato né modalità sostitutive.
Sostiene poi che, anche ammettendo l'esistenza di un obbligo, l'inadempimento sarebbe stato determinato dalla sopravvenienza di fatti, (fra cui la costituzione, solo nel 2005, dell'Ospedale Pediatrico come stabilimento del Policlinico) e disposizioni normative che hanno reso impossibile o eccessivamente onerosa la prestazione. Al riguardo, si richiama l'entrata in vigore della legge regionale n. 1/2008, che vieta l'attivazione del servizio mensa in assenza di pareggio di bilancio, condizione che non è stata raggiunta nel periodo oggetto di causa.
Inoltre, l'appellante contesta le deduzioni della ricorrente facendo rilevare che la stessa effettua turni che non la costringono a rientrare a lavoro dopo la consumazione del pasto.
Relativamente all'inadeguatezza della mensa universitaria di via Garrone, utilizzata in via provvisoria dai dipendenti, evidenzia che l'istante non hanno mai dimostrato di aver prenotato il pasto e di aver visto rifiutata la prenotazione a causa della scarsa capienza della mensa.
6 Sottolinea poi che la nota del Direttore Generale prot. n.6852 del 28 maggio 2001 prevedeva un'organizzazione tale da garantire la precedenza ai dipendenti del mediante lo Parte_1
strumento della prenotazione nominativa, da effettuarsi entro le ore 13:00 del giorno precedente, sistema che avrebbe assicurato la regolare fruibilità del servizio, rendendo infondate le lamentele della ricorrente relative alla distanza e all'affollamento della mensa.

5.3. Con il terzo motivo di gravame, l' Parte_2
censura la sentenza di erroneità ed illegittimità per difetto di prova ed infondatezza della domanda, facendo rilevare che ove mai esistente un diritto soggettivo alla mensa, la ricorrente effettua turni che non superano le sei ore e che non ricomprendono al loro interno le fasce orarie indicate nell'invocato accordo del 2001.

5.4. Con il quarto motivo di appello, si impugna la sentenza per avere accolto la domanda della ricorrente, in assenza di allegazione degli elementi costituenti la pretesa voce di danno che, ad ogni buon conto, sono stati contestati e si contestano nella loro esistenza.
In particolare, rileva l'appellante che non sia stata fornita: 1) la prova del servizio, con osservanza di una particolare, ed autorizzata, articolazione dell'orario; 2) la prova di aver effettuato una pausa di almeno un'ora al fine del recupero delle energie psicofisiche e della eventuale consumazione del pasto;
3) la prova di aver sostenuto un costo per fronteggiare la pausa pranzo, che avrebbe, quanto meno, sostanziato il requisito della perdita subita della quale è chiesta la reintegrazione per equivalente;
4) l'allegazione di conteggi analitici, specificativi in modo certo e diversificato delle giornate nelle quali è maturato il diritto e delle quantità di denaro eventualmente dovuto.
Da ultimo, si reitera la eccezione di difetto di giurisdizione dell'Autorità giudiziaria adita.

6. L'appello è fondato e va accolto, perché il diritto azionato non è configurabile alla stregua della disciplina che regola il rapporto di lavoro privatizzato della dipendente odierna appellata.

6.1. In via preliminare, deve darsi atto della sussistenza della giurisdizione di questa autorità giudiziaria ordinaria adita.
Al riguardo deve infatti osservarsi che la ricorrente ha agito non al fine di rivendicare il proprio diritto soggettivo all'istituzione del servizio mensa, bensì per ottenere l'accertamento della inadeguatezza di quello già istituito dall' datrice di Parte_3
lavoro, e, di conseguenza, del diritto alla tutela risarcitoria;
sicchè il presente giudizio è stato introdotto con la finalità non di sindacare la discrezionalità amministrativa dell' CP_2
7 ospedaliera nella scelta dell'istituzione del servizio mensa, bensì di verificare l'esattezza del suo adempimento nell'attività esecutiva di un servizio asseritamente già previsto dall' stessa. CP_2
6.2. È poi infondato il motivo di appello relativo al rigetto dell'eccezione di nullità del ricorso.
Ed invero, nelle controversie soggette al rito del lavoro, la mancata determinazione dell'oggetto della domanda e l'omessa esposizione degli elementi di fatto e di diritto su cui essa si fonda comportano la nullità del ricorso, solo ove tali elementi non siano assolutamente individuabili, neppure attraverso un esame complessivo dell'atto (Cass. civ., sez. lav., 27 febbraio 1998, n. 2205).
Per il concretizzarsi della nullità occorre, dunque, che siano del tutto omessi, oppure assolutamente incerti, il petitum sotto il profilo sostanziale e processuale (bene della vita richiesto e provvedimento giudiziale) nonché le ragioni della domanda, in modo tale che non sia possibile determinarli neppure attraverso l'esame complessivo dello stesso atto introduttivo del giudizio (Cass. 21 luglio 1992 n. 8767; Cass. 20 febbraio 1990 n. 1235;
Cass. 15 dicembre 1989 n. 5648; Cass. S. Unite Sent. 27/10/1993 n. 10685): ipotesi, questa, che non si è verificata nel caso di specie.
Invero, nel ricorso introduttivo sono stati esaurientemente indicati i presupposti in fatto e in diritto sulla cui base è stata avanzata la domanda di risarcimento danni per il mancato riconoscimento del diritto di usufruire del servizio mensa con il preciso richiamo alle norme legali e collettive a sostegno delle pretese spiegate.

6.3. Ciò posto e pervenendo al merito della controversia, occorre innanzitutto riscostruire la normativa di riferimento.
L'art. 29, rubricato “mensa”, del CCNL di comparto del 20.9.2001, integrativo del CCNL del personale del comparto Sanità, stipulato il 7 aprile 1999, che analogamente disponeva, costituisce la fonte normativa pattizia che attualmente disciplina la possibilità per i dipendenti del comparto Sanità di beneficiare dell'istituzione di una mensa aziendale, ovvero della predisposizione di un beneficio equivalente.
La norma prevede che:
«1. Le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive.
8

2. Hanno diritto alla mensa tutti i dipendenti, ivi compresi quelli che prestano la propria attività in posizione di comando, nei giorni di effettiva presenza al lavoro, in relazione alla particolare articolazione dell'orario.


3. Il pasto va consumato al di fuori dell'orario di lavoro. Il tempo impiegato per il consumo del pasto è rilevato con i normali mezzi di controllo dell'orario e non deve essere superiore
a trenta minuti.


4. Il costo del pasto determinato in sostituzione del servizio mensa non può superare L.
10.000. Il dipendente è tenuto a contribuire in ogni caso nella misura fissa di L. 2000 per ogni pasto. Il pasto non è monetizzabile.


5. Sono disapplicati gli articoli 33 del decreto del Presidente della Repubblica 270/1987, e
68, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 384/1990».
Tale disposizione è stata poi modificata, nei commi 1 e 4, dall'articolo 4 del CCNL del 31 luglio 2009 (biennio economico 2008-2009), nei seguenti sensi: «1. Le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive. In ogni caso l'organizzazione e la gestione dei suddetti servizi, rientrano nell'autonomia gestionale delle aziende, mentre resta ferma la competenza del
CCNL nella definizione delle regole in merito alla fruibilità e all'esercizio del diritto di mensa da parte dei lavoratori.


4. Le Regioni, sulla base di rilevazioni relative al costo della vita nei diversi ambiti regionali e al contesto socio-sanitario di riferimento, possono fornire alle aziende indicazioni in merito alla valorizzazione – nel quadro delle risorse disponibili – dei servizi di mensa nel rispetto della partecipazione economica del dipendente finora prevista. Nel caso di erogazione dell'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive, queste ultime non possono comunque avere un valore economico inferiore a quello in atto ed il dipendente è tenuto a contribuire nella misura di un quinto del costo unitario del pasto. Il pasto non è monetizzabile».

6.4. La normativa contrattuale testè esaminata espressamente dispone la disapplicazione degli articoli 33 del decreto del Presidente della Repubblica 270/1987 e 68, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 384/1990, i quali prevedevano il diritto alla mensa per tutti i dipendenti.
Da ciò consegue, come già affermato da questa Corte con sentenza n.2289/2019 resa in
9 fattispecie analoga, e in sintonia con i principi affermati dalla Cassazione (con le sentenze del 2.10.2012, n. 16736, e del 8.11.2013, n. 25192, richiamate nel suddetto precedente) “che la normativa collettiva nazionale non ha costituito nell'immediato alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio mensa, né quanto alle possibili modalità sostitutive di fruizione, essendo rimessa ogni determinazione al riguardo alle aziende sanitarie datrici, compatibilmente con le risorse disponibili.
La Corte apicale, infatti, ha ritenuto che, con la formula adottata dall'art. 29 CCNL del
2001, le parti sociali abbiano optato per l'insussistenza di un diritto/dovere al servizio mensa, ovvero alla fruizione dello stesso con modalità sostitutive (buoni pasto), espressamente prevedendo, peraltro, l'abrogazione sia dell'art. 33, primo comma, d.p.r. n.
270 del 1987, sia del secondo comma dell'art. 68 d.p.r. n. 384 del 1990.
Cass. 16736/12 ha precisato: «Lo conferma altresì la disposta disapplicazione (cfr. comma
5) del d.p.r. n. 270 del 1987, art. 33, che attribuiva direttamente ed immediatamente il diritto al servizio mensa, senza alcun rinvio a determinazioni ulteriori. Sarebbe stato quindi necessario che il diritto venisse previsto in sede di contrattazione decentrata …».
Cass. 25192/13 ha ribadito che è «condivisibile» l'«interpretazione dell'art. 29 del CCNL
20.9.2001, in relazione al quale questa Corte ha avuto modo di precisare che in tema di servizio sostitutivo di mensa, il detto articolo, nel prevedere il potere delle aziende,
<<relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse>
disponibili>> di diritto di mensa con modalità sostitutive>>, non ha costituito nell'immediato alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all' istituzione del servizio, né alle modalità sostitutive, essendo rimessa la relativa determinazione alle aziende, compatibilmente con le risorse disponibili».
Le previgenti disposizioni di legge, quindi, nel concorso dei requisiti della effettività della prestazione lavorativa e della peculiare durata e dislocazione temporale della stessa, attribuivano a tutti i dipendenti un vero e proprio diritto soggettivo alla mensa, la cui mancata attuazione in concreto esponeva l'amministrazione al risarcimento;
tanto che la giurisprudenza di legittimità aveva più volte confermato le pronunce di accoglimento della domanda dei lavoratori avente come oggetto il ristoro economico previsto in alternativa.
Con la scelta letterale del termine “possono” e con la valida abrogazione delle suddette norme di legge, le parti sociali stipulanti i CCNL del 2001 e del 2004, nel regime
10 sopravvenuto del lavoro pubblico contrattualizzato, hanno volontariamente imboccato la diversa via di lasciare all'amministrazione un ampio margine di valutazione, sia per i dirigenti che per gli altri dipendenti del comparto della sanità pubblica, senza la previsione di una posizione soggettiva tutelabile in capo agli addetti e con l'effetto di procurare una soluzione di continuità rispetto al passato”.
Tale ricostruzione, in termini di facoltà e non di obbligo a carico del datore di lavoro, è stata confermata anche di recente (v. Cass. ordinanza n. 25622 del 2023, secondo cui “la disposizione contrattuale citata indica immediatamente che non viene direttamente costituito alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio, né alle modalità sostitutive, essendo rimessa la relativa determinazione alle aziende, compatibilmente con le risorse disponibili (v. Cass. n. 16736/2012); lo conferma, del resto, la disposta disapplicazione (cfr. comma 5) del d.P.R. n. 270 del 1987, art. 33 che attribuiva direttamente ed immediatamente il diritto al servizio mensa, senza alcun rinvio a determinazioni ulteriori”).
Nell'ambito di tale ricostruzione normativa va letta la vicenda oggetto di causa.
6.5.

Considerato che

la sentenza impugnata ha fondato l'accoglimento della domanda valorizzando quanto previsto dall'Accordo Sindacale in sede decentrata del 29.3.2001 (con il quale l' convenuta si era obbligata a riconoscere, dall'1.5.2001, il diritto alla CP_2
mensa a tutti i dipendenti non turnisti per ciascun giorno in cui effettuano il rientro pomeridiano, senza vincolo di fascia oraria), si pone la questione della valenza giuridica di questo accordo e della sua applicabilità ai dipendenti del P.O. Giovanni XXIII.
Orbene, anche a prescindere dalle sia pur pregevoli argomentazioni sviluppate dall'
[...]
in merito alla invalidità dell'accordo e alla qualificazione del medesimo Parte_2 solamente quale “semplice dichiarazione di intenti”, vi è che quell'accordo è stato stipulato in epoca nella quale i lavoratori del presidio pediatrico Giovanni XXIII non erano ancora dipendenti del . Parte_1
Esso è cronologicamente antecedente alla costituzione dell'Ospedale Pediatrico Giovanni
XXIII quale stabilimento ospedaliero dell' , che risale al 2005 (v. Parte_2
Delibera Regionale n. 957 del 29.06.2004, nonché Regolamento Regionale 23.12.2004, n.9 avente ad oggetto “Trasferimento all' Parte_2
” di dello Stabilimento Giovanni XXIII di Integrazione”).
[...] Pt_1 Pt_1
A parere della Corte questa considerazione costituisce circostanza dirimente in senso
11 sfavorevole alla lavoratrice, e ciò alla luce della stessa prospettazione attorea, atteso che, nel ricorso introduttivo si sostiene, a fondamento della richiesta risarcitoria, che l'azienda sarebbe stata inadempiente rispetto alle obbligazioni assunte con l'accordo sindacale del
29.3.2001.
Non sembra affatto a questa Corte che si possa intravedere qualsiasi profilo di inadempienza rispetto a soggetti giuridici che non erano rappresentati dai sindacati che hanno sottoscritto l'accordo del 29.03.2001; né è possibile parlare di inadempimento rispetto a soggetti contrattuali che non erano parte di quell'accordo.

6.6. A ciò aggiungasi un'ulteriore e fondamentale considerazione, oggetto di specifico ed articolato motivo di gravame da parte dell' CP_2
L'articolo 29 del contratto collettivo del 20 settembre 2001 prevede che l'istituzione di mensa di servizio o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive, debba avvenire da parte delle aziende “in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili”.
Ciò significa che l'azienda non poteva - e non può - prescindere dalla copertura finanziaria del servizio o delle modalità sostitutive;
tale aspetto, che limita fortemente la possibilità di riconoscere il servizio mensa, è di fondamentale importanza e si inserisce nell'ambito di ulteriori disposizioni normative aventi ad oggetto la copertura di spesa nel pubblico impiego.
Già con la sentenza di questa Corte del 2019 innanzi richiamata è stato affermato (con motivazione condivisibile ed alla quale il Collegio intende dare continuità) che “con particolare riguardo al canone della compatibilità con le risorse economiche disponibili – che nell'assetto della disciplina collettiva nazionale, come si è visto, concorre a condizionare vuoi l'istituzione della mensa vuoi le modalità sostitutive di erogazione del servizio – si rileva, inoltre, che un tale enunciato normativo non può considerarsi direttamente produttivo di un diritto soggettivo pieno e tutelabile in capo ai lavoratori.
Basta considerare al riguardo che, diversamente opinando, il sindacato da parte del giudice, adito dai dipendenti di un'azienda sanitaria locale che non avesse istituito il servizio mensa né avesse previsto i buoni pasto, dovrebbe estendersi ad aspetti di macrogestione e di impiego delle risorse economiche pubbliche, cioè a profili immanenti al
Part modo di essere del , sottratti per definizione al controllo giudiziario, siccome riservati alla potestà organizzativa”.
Come correttamente rilevato dall' l'esigenza del rispetto dei vincoli di bilancio e la CP_2
12 necessità della copertura finanziaria, è esplicitata anche nel d.lgs n.165/01, che disciplina la contrattazione collettiva nel lavoro privatizzato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.
Il T.U. non solo prevede che la contrattazione integrativa debba muoversi entro le regole previste dalla contrattazione nazionale (artt. 40, 3 comma, e 43, 5 comma), ma stabilisce, all'art. 40 bis introdotto dal d.lgs n. 150/09, che è la contrattazione nazionale a definire l'entità delle risorse finanziarie disponibili per la contrattazione integrativa, prevedendo, al fine di garantire anche in sede decentrata il contenimento della spesa pubblica nei limiti dei vincoli di bilancio, stringenti meccanismi di controllo, di pubblicità e di monitoraggio della contrattazione integrativa.
Infatti, l'art. 40, 3 comma quinquies - pure introdotto dal d.lgs 150/09 - risolve il conflitto tra contratto collettivo nazionale e contratto decentrato con la sanzione della nullità delle clausole difformi, sancendo l'inderogabilità, anche in melius, del contratto collettivo nazionale da parte del contratto integrativo, dovuta a ragioni di ordine pubblico inerenti al corretto uso delle risorse della parte pubblica nel suo complesso.
Si rammenta altresì che, con la L. 28 dicembre 2001, n. 448, art. 17 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002), è stato reso ancora più stringente il controllo sulle spese previste dalla contrattazione decentrata
(cfr. Cass. ord. n. 25622/2023).

6.7. Come correttamente rilevato dall'appellante, osserva la Corte che anche la legislazione regionale con la legge n.1 del 2008, all'articolo 7, risulta in linea con la normativa nazionale in tema di copertura della spesa nel pubblico impiego e si pone come condizione ostativa al riconoscimento del diritto vantato nell'odierna controversia.
L'art. 7 della Legge Regionale 1/2008 (successivo al 2001) e rubricato “Condizioni per il riconoscimento del diritto alla mensa”, prevede quanto segue:
«1. L'istituzione del servizio mensa o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive (buoni pasto è consentita esclusivamente nei casi e con le modalità di cui all'articolo 29 del contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) integrativo del comparto sanità del 20 settembre 2001 e all'articolo 24 del CCNL integrativo di entrambe le aree dirigenziali dell'8 giugno 2000.


2. Il riconoscimento del diritto è sotteso, fra l'altro, alla sussistenza di due condizioni essenziali:
13 a) particolare articolazione dell'orario di lavoro;

b) compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio.


3. In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e 2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio».
La norma non solo richiama espressamente i requisiti già contenuti nell'art. 29 dell'Accordo del 20.09.2000 integrativo del Ccnl del 07.04.1999 per l'eventuale istituzione del servizio mensa e, segnatamente, “la compatibilità con le risorse finanziarie disponibili”, ma specifica che tali risorse devono essere assicurate dalla sussistenza dell'equilibrio economico di bilancio.
Da tanto consegue che solo le aziende sanitarie che non si trovino in situazioni di disavanzo possono prendere in considerazione la possibilità di istituire il servizio mensa, ovvero di forme succedanee di fruizione del relativo beneficio, giacché, in caso contrario, si porrebbe in essere la violazione della norma in esame, la quale esplicitamente pone il divieto di attivare il servizio in parola in assenza delle condizioni indicate nei punti a) e b) del comma
2 della medesima norma.
Trattasi di divieto assoluto, tant'è che l'ultimo comma dell'art. 7 cit. lo prevede espressamente (“In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e 2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio”).
Va evidenziato, inoltre, che “la compatibilità con le risorse finanziarie disponibili” richiesta dalla norma regionale, debba sussistere non solo con riferimento al momento della istituzione del servizio mensa, ma anche successivamente allo stesso.
Di ciò danno atto le stesse parti contrattuali dell'accordo del 29.3.2001, atteso che lo stesso, a dimostrazione della assenza di uno studio sull'impatto economico del fenomeno, espressamente prevede nella parte finale “la necessità di effettuare una serie di verifiche, anche dal punto di vista finanziario”.
Va da sè che, in relazione al periodo oggetto di causa, risulta documentato che l'Accordo
Sindacale del 29.3.2001 non coinvolgeva in alcun modo i dipendenti dell'Ospedale
Pediatrico Giovanni XXIII e non conteneva pacificamente alcuna previsione finanziaria di risorse eventualmente destinabili allo scopo. Né risulta in ogni caso che i bilanci del relativi alle annualità per cui è causa risultavano compatibili con l'apertura di un Parte_1 ulteriore servizio mensa presso il diverso plesso dell'Ospedale Pediatrico.
14 Non vi è quindi prova che sia stato conseguito l'equilibrio economico di bilancio a cui il menzionato art. 7 della L.R. 1/2008 subordina la possibilità di istituire il servizio mensa.
L'art. 7 della legge della Regione Puglia 19.2.2008, n. 1, “àncora l'insorgenza del diritto all'indennità di mensa al concorso delle “due condizioni essenziali” (A) della “particolare articolazione dell'orario di lavoro” e (B) della “compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio”; sancisce coerentemente che, in assenza delle predette condizioni, “è fatto assoluto divieto di attivare il servizio”.
La legge regionale 1/08, in altre parole, non ha perimetrato in senso riduttivo il trattamento riveniente dalla contrattazione collettiva, che - come si è visto - non vale a fondare alcun diritto alla mensa – almeno per gli anni dedotti in questa controversia – per cui non collide con i principi costituzionalizzati in materia di lavoro e, specificamente, di retribuzione”.
(Cfr. il già citato precedente di questa Corte n. 2289 del 2019).
L'art. 29 dell'Accordo integrativo del Ccnl 7.4.1999 esige che il contratto decentrato istitutivo del beneficio mensa non possa e non debba comportare per il datore di lavoro soluzioni incompatibili con l'assetto organizzativo e/o idonee a determinare un dispendio di risorse non disponibili, né previste negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale della stessa.
La normativa nazionale e quella regionale hanno ribadito e rafforzato la suddetta necessità.

6.8. Dalla mancata previsione di copertura finanziaria consegue la nullità dell'accordo sindacale del 29 marzo 2001 in quanto posto in essere in violazione di norme di legge.
La Cassazione, nella recente sentenza sez. lav., 21.02.2022, n.5679, in ordine alle clausole dei contratti collettivi integrativi riconosciute incompatibili con i vincoli di bilancio in base al controllo annuale ha affermato che “In tema di pubblico impiego contrattualizzato, ai sensi del combinato disposto degli artt. 40, comma 3, 40 bis, comma 3, e 48 del d.lgs. n. 165 del 2001, nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs. n.150 del 2009, sono nulle le clausole dei contratti collettivi integrativi riconosciute incompatibili con i vincoli di bilancio in base al controllo annualmente demandato al collegio dei revisori dei conti ovvero, laddove tale organo non sia previsto, dai nuclei di valutazione o dai servizi di controllo interno ai sensi del d.lgs. n.286 del 1999.”
Secondo la Cassazione “Tale impostazione normativa, riportando nell'insieme la compatibilità finanziaria ad un requisito di legittimazione della P.A. rispetto alla
15 sottoscrizione del Contratto Integrativo impedisce di ritenere la mancanza della corrispondente verifica come mero vizio endoprocedimentale ed anzi comporta, ai sensi dell'art. 40, comma 3 ultimo inciso, l'invalidità per contrasto con centrali regole procedurali stabilite dal c.c.n.l., in una lettura congiunta delle disposizioni appena richiamate. Sostanzialmente in questo senso, con riferimento ad altro comparto ma al medesimo assetto normativo e ad analoga previsione del c.c.n.l., per quanto in un caso in cui il parere vi era stato ed era stato negativo, questa S.C. si è peraltro già espressa (Cass.
7 novembre 2018, n. 28452).
Se, quindi, la compatibilità rispetto agli strumenti di programmazione finanziari e di spesa è prevista dal legislatore come condizione per la stipula della contrattazione decentrata (a mente del D.Lgs. n.165 del 2001, art. 40, comma 3), ne deriva la nullità delle clausole difformi della contrattazione collettiva integrativa che prescindono da tale verifica di compatibilità.
E ciò vale anche nel caso in cui la pubblica amministrazione abbia recepito in proprie delibere dette clausole (cfr. Cass. n. 5679 del 2022, secondo cui “Anche una delibera di recepimento di quell'Accordo “se fondata su un Accordo Integrativo invalido, sarebbe a propria volta illegittima e dovrebbe essere disapplicata … (tra le molte, v. Cass. 4 maggio
2021, n. 11645; Cass. 15 giugno 2018, n. 15902)”.
D'altra parte, se è vero che eventuali provvedimenti di recepimento appaiono del tutto inidonei a superare la nullità della contrattazione decentrata, ne deriva l'assoluta irrilevanza di delibere del e non può ritenersi che vi sia stato un recepimento delle clausole Parte_1
contrattuali da parte della PA., atteso che quei provvedimenti, siccome fondati su accordi invalidi, sono a propria volta illegittimi e devono essere disapplicati.
Difatti, se l' reputando valido l'obbligo assunto in sede di contrattazione decentrata CP_2 con l'Accordo del 29.03.2001, applicasse i contenuti e ritenesse il beneficio previsto esteso a chiunque presti servizio in determinate fasce orarie, in un arco temporale illimitato, fino al punto di garantire anche forme alternative e/o risarcitorie derivanti dall'asserita impossibilità di godere della mensa, si esporrebbe alla violazione degli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi, applicando clausole di un contratto decentrato in contrasto con quello nazionale o con norme imperative di legge che “sono nulle e devono essere disapplicate”.
Osta dunque all'accoglimento della domanda anche tale ulteriore impedimento, di tipo
16 economico. L'Accordo sindacale del 29.3.2001 risulta pertanto non idoneo a supportare la richiesta risarcitoria, trattandosi di un accordo anteriore all'accorpamento dell'ospedale pediatrico al Policlinico e in violazione della normativa nazionale e regionale alla luce della quale occorre la copertura di spesa.
Peraltro, trattandosi di un accorpamento che ha interessato numerosissimi dipendenti, a maggior ragione risulta inapplicabile nei confronti della parte ricorrente.
Non ci si può dolere dell'avvenuta scelta di utilizzare per il servizio mensa un edificio situato in posizione svantaggiata per la ricorrente, se è vero, come è vero, che l'Azienda nel
2001 non poteva prevedere che nel 2005 quella scelta non avrebbe potuto essere soddisfare anche i bisogni dei dipendenti del P.O. Giovanni XXIII.
Ha quindi errato il primo giudice a ritenere irrilevante la questione relativa alla sussistenza o meno dei presupposti per il riconoscimento del diritto indicati dall'articolo 7, comma 2, della legge regione Puglia n.1 del 2008.
Sul punto, il primo giudice ha ritenuto che «Il solo fatto che l'azienda abbia istituito il servizio in questione ricorrendo all'uso di una mensa di un altro ente dimostra in modo incontrovertibile che l'azienda si trovava in condizioni finanziarie tali da permettere
l'istituzione del servizio, sia pure non tramite la creazione di una struttura interna alla stessa».
Appare evidente che l'eventuale sussistenza delle condizioni finanziarie che hanno determinato le parti sociali a istituire la mensa a quella data devono da un lato fare i conti con la circostanza - dirimente, a parere della Corte - della non riconducibilità dell'odierna appellata alla platea dei dipendenti a cui era riferito il contenuto di quell'accordo ma, altresì, con la verifica anno per anno di situazioni finanziarie compatibili con il mantenimento del servizio.
Risulta infatti imprescindibile che la valutazione economica dei costi aziendali debba essere sempre rapportata ai vincoli di bilancio ed alle modifiche che detto bilancio subisce nel tempo.
La normativa in tema di oneri finanziari e di copertura delle spese nel pubblico impiego deve ovviamente correlarsi con il concreto accertamento della presenza o meno di risorse finanziarie, tenendo conto che detto accertamento va eseguito in concreto e verificato nel tempo.
A parere della Corte, l'accertamento della compatibilità con le risorse finanziarie disponibili
17 deve essere seguito non solo in sede di attivazione del servizio ma anche successivamente, non potendosi escludere che possano sopraggiungere disavanzi di bilancio anche in un tempo successivo.
Da ciò deriva che non può in questa sede trovare ingresso la questione affrontata dal primo giudice – e risolta in senso favorevole al lavoratore - avente ad oggetto la dedotta disparità di trattamento fra i dipendenti dell'azienda che prestano servizio nel plesso ubicato in Pt_1 alla piazza Giulio Cesare e quelli, come l'odierna dipendente, che prestano la loro attività presso l'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII.
Peraltro, osserva la Corte che “in tema di pubblico impiego privatizzato, il principio di pari trattamento di cui all'art. 45 del d.lgs. n. 165 del 2001 vieta trattamenti individuali migliorativi o peggiorativi rispetto a quelli previsti dalla contrattazione collettiva, ma non costituisce parametro per giudicare le differenziazioni operate in quella sede, dato che il legislatore ha lasciato piena autonomia alle parti sociali di prevedere trattamenti differenziati in funzione dei diversi percorsi formativi, delle specifiche esperienze maturate e delle diverse carriere professionali;
la disparità, infatti, trova titolo non in scelte datoriali unilaterali lesive, come tali, della dignità del lavoratore, ma in pattuizioni dell'autonomia negoziale delle parti collettive, le quali operano su un piano tendenzialmente paritario e istituzionalizzato, di regola sufficiente, salva l'applicazione di divieti legali, a tutelare il lavoratore in relazione alle specificità delle situazioni concrete” (cfr. Cass. n. 6553/2019;
Cass. 1037/2014; id., SS.UU. n. 10454 del 2008; v. nello stesso senso, anche la recente sentenza n. 24574 del 2024 della Suprema Corte che ha richiamato il suddetto principio di diritto in relazione all'accorpamento di unità amministrative assoggettate a distinti contratti collettivi integrativi).
Restano assorbite tutte le ulteriori questioni.

7. In conclusione, l'appello proposto va quindi accolto e, in riforma dell'impugnata sentenza, deve essere rigettata la domanda proposta da nei confronti Controparte_1 dell' Parte_2

8. Le spese del doppio grado del giudizio possono essere compensate integralmente tra le parti, attesa la sussistenza di precedenti di merito favorevoli ai lavoratori e la controvertibilità della questione trattata.


P.Q.M.


18 Definitivamente pronunciando sull'appello proposto con ricorso depositato in data
25.08.2022 da nei Parte_2
confronti di avverso la sentenza n. 1003/2022 resa dal Tribunale del Controparte_1
lavoro di Bari in data 01.04.2022 così provvede:
- accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta la domanda proposta da con il ricorso introduttivo del giudizio;
Controparte_1
- compensa integralmente tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.
Così deciso, in Bari in data 14.01.2025.
Il Presidente Relatore
Dott.ssa Manuela Saracino

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