REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE DI APPELLO DI ROMA SEZIONE PRIMA CIVILE Composta dai magistrati: PINTO Dott. Diego Rosario Antonio PRESIDENTE
CIMINI Dott. Biagio Roberto CONSIGLIERE rel. SARACINO Dott. Nicola CONSIGLIERE
riunita nella camera di consiglio ha emesso la seguente
SENTENZA nella causa civile in grado di appello, iscritta al n. 4298 R.G. degli affari contenziosi del 2018, trattenuta in decisione all'udienza del 21. 6. 2023, svoltasi secondo le modalità previste dall'art. 127 ter c. p. c. TRA
(CF E P IVA ), in persona del Parte_1 P.IVA_1 legale rappresentante p. t. rappresentata e difesa dall'Avv. Parte_2
Prof. Andrea Genovese (CF ), giusta procura a C.F._1 margine del ricorso di primo grado, presso lo studio del quale in Viterbo, Largo F. Nagni n. 15 è elettivamente domiciliata, con PEC:
[...]
n. di fax 0761 329296 Email_1
APPELLANTE
E
, in persona del Procuratore speciale dott. ssa CP_1 [...]
a tanto abilitata in forza di procura a rogito notaio CP_2 Persona_1 di Milano in data 7.11. 2018, Rep. 20431, Racc. 6843, rappresentata e difesa, sia congiuntamente, che disgiuntamente, dall'Avv. Giorgio Barili (C.F. - pec: C.F._2
– fax 0761344561) e dall'Avv. Email_2
Luciano Brunotti (CF ; fax n. 0689184282; pec: C.F._3
) presso lo studio del quale in Email_3
Roma Via Giuseppe Ferrari n. 4, elegge domicilio per delega in calce alla comparsa di costituzione e risposta
APPELLATA OGGETTO: Contratti bancari - Appello avverso l'ordinanza emessa dal Tribunale di Viterbo in data 14. 5. 2018 nella causa NRG 2976/2015 CONCLUSIONI: All'udienza del 21. 6. 2023 le parti hanno precisato le conclusioni come da scritti difensivi in atti r.g. n. 1 MOTIVI DELLA DECISIONE
Oggetto del presente giudizio è l'appello proposto dall'odierna appellante avverso l'ordinanza di cui in premessa del Tribunale di Viterbo. Il Tribunale rispetto alla domanda introdotta dall'odierna società appellante, che aveva esposto di aver intrattenuto con la , Controparte_3 oggi un rapporto di conto corrente di corrispondenza n. 2290, CP_1 acceso l'11. 10. 1984 ed estinto il 19. 3. 2014 con un saldo a debito di € 91,78, cui erano collegati dei contratti di apertura di credito in conto corrente, e che dalla CTP espletata era emersa l'applicazione di interessi usurari (incluso il calcolo delle CMS) e di una indebita capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, con conseguente addebito di somme non dovute per € 152.559,32 di cui chiedeva la restituzione, così aveva statuito: Revoca il provvedimento del 27. 7. 2017; Rigetta il ricorso;
Spese compensate. Con atto ritualmente notificato l'odierna appellante ha impugnato detta sentenza per chiederne la sua integrale riforma, rassegnando le seguenti conclusioni: Piaccia all'Ill.ma Corte d'appello adita, contrariis reiectis, accogliere il presente appello avverso l'ordinanza ex articolo 702 bis c. p. c., repertorio n. 1139/2018 del Tribunale di Viterbo, emessa nella causa iscritta al nrg
2976/2015 in data 14/05/2018 e per l'effetto riformare integralmente l'impugnato provvedimento per tutti i motivi esposti in narrativa e quindi: A) Accertare e dichiarare che l'istituto di credito appellato ha applicato sul conto corrente n. 2290 la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi in violazione dell'articolo 1283 c. c. e dell'art. 120 del TUB, così come modificato dalla L. 47 del 2013, c. d. legge di stabilità, e dichiarare la nullità della clausola di cui art. 7 del contratto di conto corrente 2290, laddove prevede l'applicazione dell'anatocismo trimestrale sugli interessi passivi perché stipulata in violazione delle suddette norme;
B) Accertare e dichiarare la nullità della clausola di commissione di massimo scoperto così come prevista contrattualmente;
C) Condannare la in persona del legale rappresentante pro CP_1 tempore alla restituzione in favore della , in Controparte_4 persona del legale rappresentante pro tempore, alla restituzione in favore della , delle somme indebitamente percepite Controparte_4 per le causali sopra esposte, pari a complessivi € 85.855,29, portati dal terzo conteggio del CTU della diversa somma maggiore o minore dovesse accertarsi in corso di causa, oltre interessi legali a far data dal 19/03/2014, giorno di chiusura del conto numero 2290, sino all'effettivo soddisfo;
D In via subordinata, nella negata e non creduta ipotesi in cui la Corte di appello dovesse ritenere che la CTU non sia stata ritualmente espletata, perché non potevano essere esaminati i documenti prodotti a seguito della richiesta del consulente tecnico di ufficio, autorizzato dal giudice, allora r.g. n. 2 voglia disporre una nuova CTU alla quale demandare il compito di verificare la fondatezza del diritto azionato in primo grado dalla parte appellante sulla base dei documenti offerti in comunicazione già in sede di deposito del ricorso ex articolo 702 bis CC;
con vittoria di spese e compensi professionali del doppio grado. Con provvedimento in data 27. 6. 2018 il presente procedimento veniva assegnato all'odierno relatore. Si costituiva la per chiedere il rigetto dell'appello perché Controparte_5 infondato in fatto e diritto, con vittoria di spese. All'udienza del 21. 6. 2023 la causa veniva trattenuta in decisione con i termini di cui agli artt. 190 e 352 c. p. c. L'appello proposto è fondato e deve essere accolto nei termini di cui alla motivazione che segue. L'appellante ha dedotto sei motivi di gravame. Con il primo ha lamentato la violazione degli artt. 115, 116 e 175 c. p. c. per illogicità e contraddittorietà nell'esercizio dei poteri di direzione, istruzione e decisione del processo. L'appellante ha evidenziato che la causa in primo grado è stata condotta da tre diverse persone fisiche;
il primo giudice aveva disposto la CTU;
il secondo aveva autorizzato in data 27.7.2017 l'esame e la menzione della ulteriore documentazione prodotta dalla il terzo giudice, CP_4 contraddicendosi, aveva revocato il suddetto provvedimento del 27.7.2017, disposto lo stralcio della documentazione frattanto acquisita in atti, ed aveva dichiarato la nullità della CTU, rigettato il ricorso e compensato le spese. Se la documentazione offerta fosse stata insufficiente ab origine, il giudice non avrebbe dovuto nemmeno disporre la CTU perché inammissibile, ed avendolo fatto avrebbe violato gli artt. 127 e 175 c. p. c. per aver ordinato attività processuale, risultata inutile e dispendiosa. Ma avendola disposta sulla base di documenti offerti in comunicazione dalla parte attrice, e costitutivi della domanda azionata, ed avendo anche autorizzato l'integrazione documentale, avrebbe violato gli artt. 115 e 116 c.p.c., poiché non avrebbe posto a fondamento della propria decisione i mezzi di prova dal medesimo ordinati e formati, sotto la sua direzione, in un contesto di affidamento incolpevole delle parti nella bontà delle dette risultanze peritali. Per effetto di tale macroscopica incongruenza è poi stata disposta la compensazione delle spese legali e la liquidazione solo provvisoria del compenso del C.T.U. di € 6.300,00 oltre iva a carico solidale di entrambe le parti (doc. 2), a cui non è seguita la liquidazione definitiva nell'ordinanza impugnata.
Con il secondo motivo è stata lamentata la violazione degli artt. 115, 116, 198 c. p. c. per erroneità/illogicità della declaratoria di nullità della CTU disposta e vizio di motivazione.
r.g. n. 3 Il Tribunale ha affermato: “che la previsione di cui all'art. 198 c.p.c. deve essere intesa con riferimento a documenti accessori, utili, cioè per consentire una risposta più esauriente ai quesiti posti dal Giudice, ma non può estendersi a consentire la produzione tardiva di documenti posti direttamente a fondamento della domanda attorea ovvero delle eccezioni di merito, rientrando tale produzione nell'onere della prova posto a carico della parte e soggetto, in quanto tale, alle preclusioni e decadenze previste dalla legge (Cass. sent. n. 24549 del 2.12.10). Con riferimento a tale produzione, peraltro, la controparte non ha fornito il proprio consenso. Ne discende che dovrà essere disposto lo stralcio della relativa documentazione e la consulenza redatta con l'utilizzo della stessa dovrà essere dichiarata nulla”. L'assunto sarebbe erroneo. Infatti, la parte istante avrebbe ottemperato al proprio onere assertivo e probatorio quanto ai fatti costitutivi della pretesa creditoria, dando conto dell'esecuzione della prestazione e versando in atti copia del contratto di conto corrente e del contratto di apertura di credito a valere sul primo. Infatti, l'odierna appellante aveva prodotto in giudizio in primo grado sia il contratto di conto corrente di corrispondenza n. 2290, acceso in data 11.10.1984, che quello di apertura di credito in appoggio al primo;
dai detti contratti si erano originati altrettanti rapporti, che è incontroverso che abbiano avuto corso tra le parti, secondo le modalità e le annotazioni contabili risultanti dagli estratti conto prodotti in giudizio sin dall'inizio. Il Tribunale aveva quindi disposto la CTU sulla base di tale documentazione, ritenendola ammissibile e non esplorativa;
ed essendo stati provati per tabulas i rapporti costitutivi del diritto fatto valere dall'odierna appellante verso l'appellata e le condizioni che li avevano regolamentati la CTU era sicuramente ammissibile, e quindi avrebbe errato il giudice di primo grado nel dichiarare la nullità della CTU già disposta ed effettuata. L'errore potrebbe essere stato determinato da una trasposizione acritica, rispetto al caso di specie, della sentenza della Suprema Corte n. 24549/2010, i cui principi, riguardanti l'inammissibilità della produzione di contabili bancarie in corso di CTU in materia di revocatoria di rimesse, non potrebbero essere applicati alla presente controversia. Al riguardo l'appellante ha richiamato la recente sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 3086/2022, con la quale è stato definito il contrasto giurisprudenziale sulla funzione del consulente tecnico, sull'ampiezza dei suoi poteri d'indagine e sul tipo di nullità che possono colpire le perizie;
tale pronuncia sarebbe fondamentale perché confermerebbe le difese già svolte nell'atto di appello, evidenziandone in modo assoluto la fondatezza, avendo la Suprema Corte assimilato, dal punto di vista sistematico, la posizione del consulente tecnico di ufficio a quella del giudice: il consulente tecnico di ufficio, in quanto ausiliario del r.g. n. 4 giudice e che da questi riceve la sua investitura, ne ripete, con riguardo alle indagini commessegli, l'ampiezza dei poteri processuali, anche di quelli officiosi (v. artt. 118, 183, comma 8 (nella numerazione ante riforma), 421 c.p.c., ecc., 2711 c.c.) che, in quanto tali, sarebbero svincolati dalle preclusioni imposte alle parti, con l'unico limite rappresentato dalla domanda, in ossequio al principio – invalicabile per il giudice - della corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Le SS.UU della Suprema Corte hanno formulato nella sentenza citata i seguenti cinque principi di diritto:
1. “In materia di consulenza tecnica d'ufficio, il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può accertare tutti i fatti inerenti all'oggetto della lite il cui accertamento si rende necessario al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che non si tratti dei fatti principali che è onere delle parti allegare a fondamento della domanda o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti fatti principali rilevabili d'ufficio".
2. “In materia di consulenza tecnica d'ufficio il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, non applicandosi alle attività del consulente le preclusioni istruttorie vigenti a carico delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che essi non siano diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare e, salvo quanto a queste ultime, che non si tratti di documenti diretti a provare fatti principali rilevabili d'ufficio”.
3. “In materia di esame contabile ai sensi dell'art. 198 c.p.c., il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza della disciplina del contraddittorio delle parti ivi prevista, può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, anche se essi siano diretti a provare i fatti principali posti dalle parti a fondamento della domanda e delle eccezioni”.
4. “In materia di consulenza tecnica d'ufficio, l'accertamento di fatti diversi dai fatti principali dedotti dalle parti a fondamento della domanda
o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di fatti principali rilevabili d'ufficio, o l'acquisizione nei predetti limiti di documenti che il consulente nominato dal giudice accerti o acquisisca al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli in violazione del contraddittorio delle parti è fonte di nullità relativa rilevabile ad iniziativa di parte nella prima difesa o istanza successiva all'atto viziato o alla notizia di esso”. 5. “In materia di consulenza tecnica d'ufficio, l'accertamento di fatti principali diversi da quelli dedotti dalle parti a fondamento della domanda
r.g. n. 5 o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di fatti principali rilevabili d'ufficio, che il consulente nominato dal giudice accerti nel rispondere ai quesiti sottopostigli dal giudice viola il principio della domanda ed il principio dispositivo ed è fonte di nullità assoluta rilevabile d'ufficio o, in difetto, di motivo di impugnazione da farsi a valere ai sensi dell'art. 161 c.p.c.”. Quindi, la CTU oggetto di causa, elaborata, nel contraddittorio delle parti, sulla scorta di alcuni estratti conto prodotti dall'appellante a richiesta del consulente tecnico di ufficio, sarebbe assolutamente corretta perché pienamente corrispondente ai principi di diritto enucleati dalle SS.UU., e quindi il giudice di prime cure – o meglio, l'ultimo giudice in ordine temporale – sarebbe incorso in un chiaro e grave errore di diritto per aver: (i) revocato, in fase decisoria, il proprio precedente provvedimento del 27.7.2017 con il quale, a fronte del mancato consenso dell'attuale appellata, aveva autorizzato il consulente tecnico di ufficio ad esaminare ed a far menzione dell'ulteriore documentazione fornita dalla ricorrente attuale appellante. Difatti, ogni CTU contabile può estendere l'indagine officiosamente ed acquisire documenti ulteriori che ritenga necessari, nei limiti delle indagini commessegli e della domanda processuale, senza bisogno del consenso delle parti, con l'osservanza del rigoroso rispetto del contraddittorio tra le stesse, come accaduto nei fatti di causa. Significativamente, l'autorizzazione all'uso e alla menzione della documentazione integrativa in data 27.07.2017 era riconducibile al più ampio esercizio dei poteri officiosi accordati al giudice dal disposto dell'art. 2711, 2° comma, c.c., secondo il quale “negli altri casi (diversi dalla comunione dei beni e alla successione per causa di morte) il giudice può ordinare anche d'ufficio, che si esibiscano i libri per estrarne le registrazioni concernenti la controversia in corso. Può ordinare altresì l'esibizione di singole scritture contabili, lettere, telegrammi o fatture concernenti la controversia stessa”. Ricadono nella previsione della norma appena citata proprio gli estratti conto di c/c, i saldaconti e gli estratti scalari e secondo le SS.UU. cit. i poteri officiosi del giudice si trasferiscono al consulente tecnico di ufficio e tra questi poteri le SS.UU. richiamano anche l'art. 2711 c.c.; (ii) disposto lo stralcio di alcuni estratti conto utilizzati invece dal consulente tecnico di ufficio solo per ricostruire l'andamento dei rapporti contabili, peraltro incontroversi nella loro esistenza;
(iii) dichiarato la nullità della CTU contabile, pur non avendo il consulente tecnico di ufficio travalicato i suoi poteri d'indagine ed avendo costantemente osservato il contraddittorio tra le parti.
r.g. n. 6 Il primo ed il secondo motivo, che possono essere esaminati congiuntamente essendo strettamente connessi, sono fondati e devono essere accolti. La Corte osserva che il giudice di primo grado aveva rilevato che la società ricorrente, a sostegno della propria domanda, aveva prodotto in giudizio documentazione contabile incompleta, mancando l'allegazione esaustiva degli estratti conto, e sulla base di tale rilievo aveva revocato il provvedimento del 27. 7. 2017, con il quale il Tribunale aveva autorizzato il consulente tecnico di ufficio a richiedere ed utilizzare documentazione contabile integrativa alla parte ricorrente. A sostegno di tale conclusione il Tribunale ha richiamato la giurisprudenza di legittimità ed in particolare la sentenza della Suprema Corte n. 24549 del 2010, affermando che la previsione di cui all'art. 198 doveva essere intesa con riferimento a documenti accessori, utili per consentire una risposta più esauriente ai quesiti posti dal giudice, ma non poteva estendersi fino a consentire la produzione tardiva di documenti posti direttamente a fondamento della domanda attorea ovvero delle eccezioni di merito, perché tale produzione rientrava nell'onere della prova posto a carico della parte e soggetto alle preclusioni e decadenze previste dalla legge. Questa Corte ritiene di non dover condividere tali conclusioni, dal momento che, come correttamente evidenziato dalla società appellante, la giurisprudenza di legittimità cui fare riferimento è quella intervenuta con la sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 3086/2022, con la quale è stato definito il contrasto giurisprudenziale sulla funzione del consulente tecnico, sull'ampiezza dei suoi poteri d'indagine e sul tipo di nullità che possono colpire le perizie. In tale pronuncia è stata precisata, dal punto di vista sistematico, la posizione del consulente tecnico di ufficio, che, in quanto ausiliario del giudice e che da questi riceve la sua investitura, ne ripete, con riguardo alle indagini commessegli, l'ampiezza dei poteri processuali, anche di quelli officiosi (v. artt. 118, 183, comma 8, - nella numerazione ante riforma -,
421 c. p. c., etc., 2711 c. c.), con relativo svincolo dalle preclusioni imposte alle parti, e con l'unico limite rappresentato dalla domanda, in ossequio al principio – invalicabile per il giudice - della corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Nella suddetta pronuncia la Suprema Corte ha formulato i seguenti cinque principi di diritto: 1. “In materia di consulenza tecnica d'ufficio, il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può accertare tutti i fatti inerenti all'oggetto della lite il cui accertamento si rende necessario al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che non si tratti dei fatti principali che è onere delle parti allegare a fondamento della domanda o delle eccezioni e
r.g. n. 7 salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti fatti principali rilevabili d'ufficio".
2. “In materia di consulenza tecnica d'ufficio il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, non applicandosi alle attività del consulente le preclusioni istruttorie vigenti a carico delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che essi non siano diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare e, salvo quanto a queste ultime, che non si tratti di documenti diretti a provare fatti principali rilevabili d'ufficio”.
3. “In materia di esame contabile ai sensi dell'art. 198 c.p.c., il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza della disciplina del contraddittorio delle parti ivi prevista, può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, anche se essi siano diretti a provare i fatti principali posti dalle parti a fondamento della domanda e delle eccezioni”.
4. “In materia di consulenza tecnica d'ufficio, l'accertamento di fatti diversi dai fatti principali dedotti dalle parti a fondamento della domanda
o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di fatti principali rilevabili d'ufficio, o l'acquisizione nei predetti limiti di documenti che il consulente nominato dal giudice accerti o acquisisca al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli in violazione del contraddittorio delle parti è fonte di nullità relativa rilevabile ad iniziativa di parte nella prima difesa o istanza successiva all'atto viziato o alla notizia di esso”. 5. “In materia di consulenza tecnica d'ufficio, l'accertamento di fatti principali diversi da quelli dedotti dalle parti a fondamento della domanda
o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di fatti principali rilevabili d'ufficio, che il consulente nominato dal giudice accerti nel rispondere ai quesiti sottopostigli dal giudice viola il principio della domanda ed il principio dispositivo ed è fonte di nullità assoluta rilevabile d'ufficio o, in difetto, di motivo di impugnazione da farsi a valere ai sensi dell'art. 161 c.p.c.”. Alla stregua di tali principi deve ritenersi che la CTU disposta nel giudizio di primo grado è stata correttamente svolta nel contraddittorio delle parti, sulla scorta anche di ulteriore documentazione prodotta dall'appellante su richiesta del consulente tecnico di ufficio, e quindi del tutto regolare e valida, in quanto pienamente corrispondente ai principi di diritto enucleati dalle SS.UU., con la conseguenza che la CTU deve ritenersi pienamente utilizzabile nel presente giudizio per pervenire a determinare l'esatto importo del rapporto di dare avere tra le parti.
r.g. n. 8 Alla luce di quanto sinora esposto i primi due motivi devono ritenersi fondati e devono essere accolti. Con il terzo motivo è stata lamentata la violazione degli art. 115, 116, 198 c. p. c. per errata revoca del provvedimento di autorizzazione del giudice del 27. 7. 2017 anche a norma dell'art. 2711 c. c., e l'errata declaratoria di nullità della CTU. La nullità della CTU sarebbe stata erroneamente dichiarata dal giudice, sia quale conseguenza dello stralcio della documentazione integrativa - come sopra già illustrato - ma anche quale conseguenza “dell'utilizzo delle c.d. «scritture di raccordo»”, avendo il consulente tecnico di ufficio, secondo il giudice, “effettuato un conteggio di rapporti di dare avere fra le parti raccordando gli estratti conto a disposizione per ciascun periodo ed estendendo analoghe condizioni per i periodi non sorretti da produzione documentale”. Rispetto alle cc.dd. “scritture di raccordo”, a pag. 8 della relazione peritale il consulente tecnico di ufficio aveva dichiarato che la documentazione integrativa trasmessa dalla istante con pec del 6.6.2017 “è risultata idonea a fornire risposta ai quesiti formulati dal G.I.”; con ciò negando il ricorso ad ipotetiche scritture di raccordo, che difatti non sarebbero menzionate in nessun passaggio della relazione peritale. Quindi, il giudice, non solo non ha indicato, come avrebbe correttamente dovuto, i conteggi che a suo dire sarebbero viziati da quest'asserito ma insussistente utilizzo di ipotetiche scritture di raccordo, magari anche a titolo meramente esemplificativo, ma neppure si sarebbe curato di verificare in limine se il consulente tecnico di ufficio avesse effettivamente fatto o meno ricorso a tali scritture di raccordo, pronunciando, per questo, una nullità della c.t.u. contabile senza il minimo fondamento. Il terzo motivo è fondato e deve essere accolto. La Corte osserva che il Tribunale ha affermato che la CTU non poteva essere utilizzata perché era stata elaborata attraverso le c. d. scritture di raccordo, sostenendo che il consulente tecnico di ufficio aveva effettuato un conteggio dei rapporti di dare avere tra le parti raccordando gli estratti conto a disposizione per ciascun periodo ed estendendo analoghe condizioni per i periodi non sorretti da produzione documentale. Al riguardo, tuttavia, deve rilevarsi che il consulente tecnico di ufficio, con riguardo alle c. d. “scritture di raccordo” (v. pag. 7 della relazione peritale) aveva dichiarato, invece, che la documentazione integrativa trasmessa dalla società odierna appellante con pec del 6.6.2017 “è risultata idonea a fornire risposta ai quesiti formulati dal G.I.”. Deve quindi evincersi che il consulente tecnico di ufficio non è in alcun modo ricorso ad ipotetiche scritture di raccordo, che peraltro non sono menzionate in nessun passaggio della relazione peritale. Peraltro, secondo la giurisprudenza di legittimità (v. (cfr. Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 20621 del 19/07/2021 ; Cass., Sez. 6-1, Ordinanza n. 29190
r.g. n. 9 del 21/12/2020) ai fini della prova circa l'effettuazione del pagamento, per documentare le rimesse suscettibili di restituzione, non risulta indispensabile produrre tutti gli estratti conto periodici in quanto la prova delle movimentazioni contabili può desumersi “aliunde”, vale a dire anche attraverso altri mezzi di prova in grado di fornire indicazioni certe e complete, tra cui la consulenza tecnica d'ufficio; ed in particolare, gli estratti conto non forniscono la prova legale di fatti relativi al rapporto di conto corrente in quanto essi sono suscettibili di prova libera, potendo tali fatti anche essere dimostrati ricorrendo ad argomenti di prova o elementi indiretti, valutazione demandata al prudente apprezzamento del giudice di merito (v. Cass., Sez. 6-1, Ordinanza n. 29190 del 21/12/2020; v. anche
Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 22290 del 25/07/2023). E l'estratto conto, quale atto riassuntivo delle movimentazioni del conto corrente, può senza dubbio offrire la prova del saldo del conto stesso, ma se tali movimentazioni sono ricavabili anche da altri documenti, come i cosiddetti riassunti scalari mediante cui il consulente tecnico d'ufficio può operare un'adeguata ricostruzione, ciò è sufficiente all'integrazione della prova di cui il correntista risulta onerato (v. Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 10293 del 18/04/2023). Ed ancora (v. Cass., ordinanza n. 37800 del 27/12/2022), “ l'estratto conto non costituisce l'unico mezzo di prova attraverso cui ricostruire le movimentazioni del rapporto bancario”, e quindi, anche se l'estratto conto costituisce il mezzo di prova “cardine” per offrire concreto riscontro in giudizio circa le movimentazioni contabili e l'effettivo versamento delle rimesse, l'andamento del rapporto può essere offerto anche mediante le contabili bancarie riferite alle singole operazioni di conto corrente o, a norma degli artt. 2709 e 2710 c.c., mediante le risultanze delle scritture contabili (ma non l'estratto notarile delle stesse, da cui risulti il mero saldo del conto cfr. Cass., Sez. 1, Sentenza n. 10692 del 10/05/2007 e Cass., Sez. 1, Sentenza n. 23974 del 25/11/2010). Inoltre, per far fronte alla necessità di elaborazione di tali dati, il Tribunale può avvalersi di un consulente tecnico d'ufficio per procedere all'esatta rideterminazione del saldo di conto corrente, ed a tal fine il giudice può valutare la condotta processuale della controparte ed ogni altro elemento idoneo a costituire argomento di prova ex art. 116 c. p. c. (cfr. Cass., Sez. 6-1, Ordinanza n. 14074 del 01/06/2018; nel medesimo senso, Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 31187 del 03/12/2018, n. 31187; v. altresì Cass., Sez. 1, Sentenza n. 11543 del 02/05/2019). Tali principi sono stati ribaditi da ultimo dalla Suprema Corte (v. ordinanza n. 6983/2024) che ha affermato che: “l'estratto conto non costituisce l'unico mezzo di prova attraverso cui costruire le movimentazioni del rapporto, essendo il giudice chiamato a valutare le risultanze istruttorie nel loro complesso”.
r.g. n. 10 Alla luce di tal principi deve ritenersi che il Tribunale non abbia correttamente fatto riferimento all'asserita utilizzazione delle c. d. scritture di raccordo, posto che in concreto non ha neanche indicato quali conteggi fossero viziati dall'utilizzo di ipotetiche scritture di raccordo. Alla stregua di quanto sinora esposto il terzo motivo deve ritenersi fondato e deve essere accolto. Con il quarto motivo è stata lamentata la violazione degli artt. 702 bis e ter c. p. c. L'art. 702 bis c.p.c. non prevede decadenze delle parti in ordine all'indicazione dei mezzi di prova di cui avvalersi, essendo la decadenza espressamente comminata solo per eventuali domande riconvenzionali, eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio avanzate dal convenuto oltre i termini di costituzione;
inoltre, l'art. 702 ter c.p.c. delinea un'istruttoria priva di formalità non essenziali al contraddittorio ed un potere del giudice di procedere nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in relazione all'oggetto del provvedimento richiesto, finanche di disporre con ordinanza non impugnabile il mutamento del rito sommario in quello ordinario fissando l'udienza ex art. 183 c.p.c., nell'ambito della quale concedere i termini di rito ivi previsti per le memorie e dare corso alla relativa istruttoria. A fronte della detta normativa, nella decisione impugnata il terzo giudice avrebbe violato il disposto dell'art. 702 bis c.p.c. avendo, nei fatti, comminato alla ricorrente attuale appellante una decadenza non prescritta, sia con riguardo alla produzione di ulteriore documentazione integrativa, sia con riguardo all'eventuale richiesta, in via alternativa, di un ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. alla banca;
ed avrebbe anche violato l'art. 702 ter c.p.c. non esercitando i suoi poteri officiosi di istruzione, che gli avrebbero senz'altro consentito: (i) di non revocare il proprio precedente provvedimento del 27.7.2017 di autorizzazione all'ingresso dell'ulteriore documentazione di parte ricorrente, (ii) oppure, in ipotesi alternativa, di rimettere la causa sul ruolo, per la riformulazione dei quesiti da porre al CTU, che tenessero conto, nel caso, della sola documentazione contabile originaria;
(iii) oppure - in estrema alternativa ipotesi - di ordinare il mutamento del rito in quello ordinario, con la relativa istruttoria non sommaria. Ne conseguirebbe che l'odierna appellante avrebbe in prime cure ritualmente e tempestivamente prodotto in giudizio la documentazione, con la conseguenza che il provvedimento di autorizzazione del giudice del 27.7.2017 sarebbe legittimo e non avrebbe potuto essere revocato.
Per lo stesso motivo, il consulente tecnico di ufficio poteva tranquillamente acquisire, nel contraddittorio delle parti, tutti i documenti necessari, anche ulteriori rispetto a quelli già allegati dalle parti, qualora ritenuti necessari al r.g. n. 11 fine di rispondere bene e fedelmente ai quesiti posti dal giudice, senza bisogno di alcun previo consenso delle parti stesse. Del resto, già prima all'arresto delle SS.UU. citato, la giurisprudenza di merito, nel caso in cui non risultassero prodotti tutti gli estratti conto in cause in materia bancaria analoghe alla presente, aveva sempre autorizzano il consulente tecnico di ufficio ad acquisire liberamente documentazione presso pubblici uffici e/o formulato quesiti peritali, in modo da regolare anche l'ipotesi dell'eventuale incompletezza della documentazione fornita dal correntista, potendo, per esempio, il consulente tecnico di ufficio
“attraverso la consultazione di quelli disponibili, ricostruire comunque l'evoluzione contabile del conto corrente e rapportarla a quella che dovrebbe risultare attraverso la disciplina contrattuale e legale”. Dichiarando la nullità della c.t.u. il Tribunale avrebbe violato tutte le norme di rito e di merito, finanche il principio più generale di conservazione degli atti giuridici, anche processuali. Il quarto motivo deve ritenersi assorbito alla luce dell'accoglimento dei precedenti motivi di gravame. Con il quinto motivo l'appellante ha dedotto in ordine alla fondatezza della domanda, con particolare riguardo al “terzo conteggio” eseguito dal consulente tecnico di ufficio senza la capitalizzazione trimestrale degli interessi per nullità della relativa clausola ex art. 1283 c. c. e con espunzione delle CMS per nullità parziale della relativa clausola per indeterminatezza dell'oggetto e mancanza di causa. Il conteggio – in quattro schemi - svolto dal consulente tecnico di ufficio sulla base dei quesiti delineati dal giudice riconosce sempre e comunque un cospicuo diritto di credito, ora minore, ora maggiore, all'appellante. Gli ultimi due conteggi sarebbero quelli più aderenti alle difese dell'odierna appellante ed alle osservazioni del suo C.T.P, e sarebbero stati resi in ottemperanza al quesito n. 4 nel quale il giudice aveva chiesto al consulente tecnico di ufficio di aver riguardo alle difese svolte dalle parti. Il “terzo conteggio” è stato eseguito applicando i tassi di interesse previsti contrattualmente, ma senza applicare la capitalizzazione trimestrale degli stessi interessi in ragione dell'eccepita nullità dell'art. 7 del contratto di c/c 2290, per violazione dell'art. 1283 c.c. e dell'art. 120 T.U.B., così come modificato dalla Legge 147 del 2013, c.d. “legge di stabilità”, e senza applicare le commissioni di massimo scoperto, in ottemperanza al quesito n. 2) del giudice il quale aveva chiesto al consulente tecnico di ufficio di eseguire un duplice conteggio, uno senza le commissioni di massimo scoperto ed un altro con il loro ammontare. Il “quarto conteggio” è stato svolto sempre applicando i tassi di interesse previsti contrattualmente e sempre senza provvedere alla capitalizzazione degli interessi stessi, mentre sono state applicate le commissioni di massimo scoperto nella misura contrattualmente prevista, che era stata r.g. n. 12 oggetto di capitalizzazione trimestrale, in ottemperanza sempre all'articolato quesito n. 2) del (primo) giudice. Il giudice di prime cure, sostanzialmente aderendo alla difesa dell'appellante, aveva riconosciuto la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale, perché contrastante con l'art. 1283 c.c. ed inoltre la sua inefficacia perché non sottoscritta espressamente ai sensi dell'art. 1341 c.c. Tuttavia, lo stesso giudice nulla ha argomentato in tema di commissione di massimo scoperto, sebbene le abbia dato particolare rilevanza nello specifico conteggio all'interno del quesito n.

2. Le commissioni di massimo scoperto erano state pattuite in misura percentuale (pari allo 0,250% - 0,125%, secondo lo schema indicato dal consulente tecnico di ufficio a pag.7 della sua relazione). L'appellante ha evidenziato che secondo un orientamento giurisprudenziale la commissione di massimo scoperto è nulla per indeterminatezza dell'oggetto ex artt. 1346 c.c. e 117, comma 4, T.U.B., quando la clausola che la contiene ne indica solo e semplicemente la misura percentuale;
ed essendo la CMS, nel caso di specie, indicata, solo in misura percentuale, la stessa sarebbe nulla. Considerando la nullità delle suddette clausole di capitalizzazione trimestrale e di massimo scoperto, il conteggio corretto sarebbe il “terzo” perché eseguito dal consulente tecnico di ufficio senza capitalizzazione alcuna e con decurtazione anche degli addebiti per commissioni di massimo scoperto;
il terzo conteggio ha riconosciuto il saldo finale, calcolato alla data del 19.03.2014, di chiusura del conto, nella misura di € 85.947,07 a favore della parte ricorrente attuale appellante. Il quinto motivo è fondato e deve essere accolto nei termini seguenti. Quale conseguenza delle precedenti argomentazioni e dell'accoglimento dei precedenti motivi di gravame la Corte è chiamata a determinare il corretto rapporto di dare avere finale tra le parti in relazione al conto corrente per cui è causa. Il Tribunale aveva posto al consulente tecnico di ufficio i seguenti quesiti:
“ritenuto che, ai fini della decisione risulta indispensabile nominare un consulente tecnico cui affidare l'incarico di ricostruire, sulla base della documentazione in atti, l'ammontare del saldo passivo del conto corrente n. 2290/84 intestato alla società ricorrente:
1) applicando i tassi di interesse previsti contrattualmente e la capitalizzazione annuale;

2) elaborando poi vari prospetti distinti, l'uno senza commissioni di massimo scoperto e l'altro applicando le commissioni nella misura prevista in contratto da capitalizzarsi annualmente o trimestralmente, avendo cura di indicare, comunque, separatamente gli importi complessivi di ciascuna delle voci del conto (capitale, interessi, capitalizzazione, c.m.s.);
3) verificando se sia stata rispettata la normativa in tema di valuta sui prelievi ed i versamenti effettuati, procedendo – in caso negativo –
r.g. n. 13 all'applicazione dei tassi e delle valute dovuti;
verificando in particolare se sono stati superati i tassi soglia previsti dalla legge;
4) fornisca ogni altro elemento ritenuto utile per la decisione della controversia, avuto riguardo alle difese rispettivamente svolte dalle parti e dai loro consulenti, esponendo analiticamente le eventuali ragioni di dissenso dai predetti”. Il consulente tecnico di ufficio dopo aver esaminato, tra l'altro, copia del contratto di c/c n. 2290 e delle aperture di credito stipulate rispettivamente in data 23/03/2005; 02/03/2010; 05/12/2012; 12/06/2013, ha elaborato quattro diverse ipotesi di conteggio. In particolare, dall'esame della documentazione acquisita emerge che le parti nel contratto e nelle aperture di credito avevano convenuto i tassi di interesse (rispetto al contratto di conto corrente stipulato l'11. 10. 1984, erano stati stabiliti tassi di interesse a credito nella misura dello 0,50 % e del 23,50 % a debito –; rispetto alle aperture di credito il 6,50 % in relazione a quella del 23. 3. 2005; del 3,5318 % in relazione a quella del 2. 3. 2010; del 3,5318 % in relazione a quella del 5. 12. 2012; del 3,9612 % in relazione a quella del 12. 6. 2013), nonché gli importi relativi alle CMS (pari allo 0,250% trimestrale a far data dall'apertura del conto corrente dell'11/10/1984; pari allo 0,125% trimestrale a far data dall'apertura del credito in conto corrente del 23/03/2005 e sino al II trimestre 2009 - ultimo trimestre nel quale è stato registrato l'addebito delle suddette CMS); rispetto all'anatocismo per il quale la periodicità dell'anatocismo degli interessi è asimmetrica (annuale a debito e trimestrale a credito) non rileva l'adeguamento successivo alla delibera CICR del 2000, dal momento che la Corte di Cassazione con la sentenza 9140/2020 ha ribadito che: “ In ragione della pronuncia di incostituzionalità dell'art. 25, comma 3, del d.lgs. n. 342 del 1999, le clausole anatocistiche inserite in contratti di conto corrente conclusi prima dell'entrata in vigore della delibera CICR 9 febbraio 2000 sono radicalmente nulle, con conseguente impraticabilità del giudizio di comparazione previsto dal comma 2 dell'art. 7 della delibera del CICR teso a verificare se le nuove pattuizioni abbiano o meno comportato un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, sicché in tali contratti perché sia introdotta validamente una nuova clausola di capitalizzazione degli interessi, è necessaria una espressa pattuizione formulata nel rispetto dell'art. 2 della predetta delibera.” Inoltre, sempre dall'esame della documentazione prodotta, anche successivamente, ed esaminata dal consulente tecnico di ufficio, risulta che è stata rispettata la normativa in materia di valuta sui prelievi e sui versamenti, e che dal 1997 in poi, data da cui ha trovato applicazione la disciplina normativa di cui alla L. n. 108/96, non è mai stato superato il tasso soglia, calcolato sulla base delle Istruzioni della Banca d'Italia. In ragione delle emergenze documentali come sopra esposte, e del fatto che secondo la giurisprudenza di legittimità (v. Cass. n. 1373/2024) “ non è
r.g. n. 14 nulla la clausola contrattuale che individui la commissione di massimo scoperto mediante la sola specificazione del tasso percentuale, senza alcun riferimento alla periodicità di calcolo, qualora detta periodicità sia comunque determinabile facendo corretto uso delle regole di interpretazione del contratto, avuto riguardo, in particolare, alla necessità di tenere conto delle altre previsioni negoziali e di una interpretazione del testo compiuta secondo buona fede ed in modo da valorizzare la comune volontà delle parti”, la Corte ritiene che l'ipotesi di conteggio che si attaglia meglio al caso di specie sia quella denominata come “quarto conteggio finale “(v. pagg. 19 e 20 della CTU), in base alla quale risulta che il saldo finale in favore della correntista è di € 72.039,58, oltre interessi legali dal 19. 3 2014, giorno di chiusura del conto corrente n. 2290, al saldo. Il consulente tecnico di ufficio è pervenuto a tale conclusione applicando i tassi di interesse previsti contrattualmente senza capitalizzazione, applicando le CMS nella misura prevista in contratto da capitalizzarsi trimestralmente, come previsto contrattualmente;
tenendo conto del rispetto della normativa in tema di valuta sui prelievi ed i versamenti effettuati nonché del mancato superamento del tasso soglia. Conseguentemente, la valutazione del consulente tecnico di ufficio deve ritenersi del tutto motivata e condivisibile, tenuto conto anche del fatto che il consulente tecnico di ufficio ha replicato in modo esaustivo alle osservazioni delle parti;
quindi, le conclusioni della CTU ora illustrate vanno condivise, perché immuni da vizi logico giuridici. Con il sesto motivo è stata lamentata la violazione degli artt. 115 e 116 c. p. c. per contraddittorietà della motivazione e decisione in rapporto anche all'art. 91 c. p. c. Nell'ordinanza impugnata il giudice ha rigettato la domanda per asserita violazione della ricorrente all'onere della prova a suo carico;
tuttavia, in luogo di liquidare le spese secondo la soccombenza, le ha invece compensate, perché “emergerebbe l'esistenza di un saldo creditorio a favore del ricorrente”. La decisione sarebbe contraddittoria;
delle due l'una: (i) o la c.t.u è nulla ma allora nessun valore dovrebbe avere per il giudice, tanto meno in favore della ricorrente;
(ii) oppure, al contrario, se un valore lo ha, come implicitamente riconosce il giudice, allora significa che la pretesa creditoria è provata ontologicamente nella sua esistenza, per cui, anche sotto questo profilo, l'impugnata ordinanza dà corpo ad un'emblematica ipotesi di denegata giustizia, con buona pace dei chiari principi giurisprudenziali sopra ampiamente esposti.
A supporto di questa seconda conclusione militerebbe anche l'omessa statuizione definitiva sulle spese della c.t.u. che il giudice ha lasciato provvisoriamente a carico delle parti in solido.
r.g. n. 15 Il sesto motivo è fondato e deve essere accolto. La Corte osserva che per effetto dell'accoglimento della domanda della società appellante, la liquidazione delle spese di lite del doppio grado di giudizio deve seguire il principio della soccombenza e le spese di CTU devono essere poste definitivamente a carico della banca appellata. All'esito di quanto sinora esposto l'appello proposto deve ritenersi fondato e deve essere accolto nei termini di cui alla motivazione che precede. Le spese processuali del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, a norma delle tabelle forensi in vigore, tenuto conto della natura dell'affare e dell'attività professionale prestata. Le spese di CTU vanno poste definitivamente a carico della banca appellata.

P. Q. M.

La Corte, definitivamente pronunciando sull'appello proposto avverso l'ordinanza emessa dal Tribunale di Viterbo in data 14. 5. 2018 nella causa NRG 2976/2015, così provvede: A) In accoglimento dell'appello proposto ed in riforma dell'ordinanza impugnata accoglie la domanda proposta dalla Parte_1
e per l'effetto condanna al pagamento in
[...] CP_1 favore della della somma di € 72.039,58, Parte_1 oltre interessi legali dal 19. 3 2014, giorno di chiusura del conto corrente n. 2290, al saldo;
B) Condanna al rimborso in favore della CP_1 [...] elle spese processuali del doppio grado di giudizio, Parte_1 che si liquidano d'ufficio, quanto al primo grado in complessivi € 10.000,00 a titolo di compenso onnicomprensivo, oltre al rimborso forfettario delle spese, ed agli oneri accessori legali, compresi quelli fiscali, e quanto al presente grado di giudizio in complessivi € 7.500,00 a titolo di compenso onnicomprensivo, oltre al rimborso forfettario delle spese, ed agli oneri accessori legali, compresi quelli fiscali, oltre al rimborso del CU;
C) Pone definitivamente a carico di le spese di CTU. CP_1
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 10 dicembre 2024 Il Consigliere Estensore Il Presidente Dott. Biagio Roberto Cimini Dott. Diego Rosario Antonio Pinto
r.g. n. 16