24038/15 ; OggettoREPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE R.G.N. 27372/2011 PRIMA SEZIONE CIVILE Cron.24038 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Rep. C . I . - Presidente Ud. 21/10/2015 Dott. FABRIZIO FORTE Consigliere PU Dott. ANIELLO NAPPI Consigliere Dott. RENATO BERNABAI Rel. Consigliere Dott. ANTONIO VALITUTTI - Consigliere Dott. MASSIMO FERRO ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 27372-2011 proposto da: UN IM (C.F. SNNRND35S18L4850), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA TERENZIO 21, presso l'avvocato GAETANO CARLETTI, rappresentato e difeso dall'avvocato MARCELLO MARCUCCIO, giusta procura a margine del ricorso;
ricorrente 2015 contro 1689 - UN S.N.C., in persona SDB BE - DE MA del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE G. MAZZINI 113, presso 1 l'avvocato ROSALBA GRASSO VIALE, rappresentata e difesa dall'avvocato GIUSEPPE JR. GRASSO, giusta procura a margine del controricorso;
controricorrente è

contro

BE MA, DE MA GI;

- intimati -

Nonché da: BE MA (c.f. [...]), DE MA GI (c.f. DMRGNN47C02D8832), elettivamente 23, domiciliati in ROMA, VIALE ADRIATICO presso l'avvocato RENATO RICCI, rappresentati e difesi dall'avvocato MARCELLO DE MA, giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale;
- controricorrenti e ricorrenti incidentali -

contro

UN IM, SDB BE -DE MA- UN S. N.C.; - intimati avverso la sentenza n. 737/2010 della CORTE D'APPELLO di LECCE, depositata il 24/11/2010; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/10/2015 dal Consigliere Dott. ANTONIO VALITUTTI;
udito, per il ricorrente, l'Avvocato M. MARCUCCIO che ha chiesto l'accoglimento del proprio ricorso;
2 udito, per la controricorrente SDB BE, l'Avvocato G. GRASSO che ha chiesto l'accoglimento del proprio ricorso;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ALBERTO CARDINO che ha concluso per l'annullamento della sentenza impugnata. 3 RITENUTO IN FATTO.

1. Con ricorso ex art. 700 c.p.c. al Pretore di Gallipoli in data 22.11.1990, RA NN, socio della SDB - BE - De AR NN s.n.c., chiedeva al Pretore di Gallipoli di revocare l'ing. OV De AR dalla carica di amministratore di detta so- cietà, per avere a suo dire - il medesimo rifiutato di rendere il - conto della gestione a far tempo dall'anno 1982. Il giudice adito, con provvedimento del 6.12.1990, sospendeva il De AR dalla carica di amministratore, nominando quale amministratore giudizia- rio della DBS s.n.c. il dr. Antonio Leopizzi.

1.1. Con atto di citazione notificato il 29.3.1991, RA NN conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Lecce, l'ing. De AR proponendo l'azione di merito conseguente al provvedimento caute- lare suindicato, del quale chiedeva la conferma.

1.2. La causa veniva definita con sentenza n. 264/1996, con la qua- le il Tribunale di Lecce revocava il provvedimento ex art. 700 c.p.c. emesso dal Pretore di Gallipoli il 6.12.1990, dichiarandone l' ineffi- cacia.

2. Con precedente atto di citazione notificato il 17.1.1991, IM do NN aveva evocato in giudizio, dinanzi al Tribunale di Lecce, la società SDB - BE · NN s.n.c., nonché i soci - De AR- OV De AR ed UE BE, al fine di ottenerne la condanna al pagamento del saldo corrispettivo dell'appalto concluso tra le parti, avente ad oggetto la realizzazione di un fabbricato in Gallipoli.

2.1. La società si costituiva in persona del legale rappresentante dr. Antonio Leopizzi, eccependo la prescrizione del diritto azionato dal NN e l'infondatezza della stessa nel merito. Si costituivano, al- tresì, il BE ed il De AR, eccependo il proprio difetto di le- gittimazione passiva.

2.2. Con sentenza n. 2147/2005, il Tribunale di Lecce dichiarava l'improcedibilità dell'azione proposta da RA NN, per man- 2 canza della regolare instaurazione del contraddittorio, compensando le spese di lite. E 3. Avverso tale decisione proponevano appello principale il NN ed appello incidentale la SDB s.n.c., II BE ed il De AR. I gra- vami venivano, peraltro, rigettati tutti dalla Corte di Appello di Lec- ce, con sentenza n. 737/2010, depositata il 24.11.2010, con la qua- le il giudice di secondo grado muovendo dal rilievo della soprav- - venuta revoca nelle more del giudizio di prime cure, in forza della sentenza n. 264/1996, dell' amministratore giudiziario costituitosi în giudizio per la SDB s.n.c. confermava la declaratoria di improcedi-- bilità dell'azione del NN, operata dalla decisione impugnata.

4. Per la cassazione della sentenza n. 737/2010 ha proposto, quindi, De ricorso RA NN nei confronti della SDB - BE -AR NN s.n.c., di OV De AR e di UE Ben- venga, sulla base di due motivi, illustrati anche con memoria ex art. 378 c.p.c.

5. I resistenti tutti hanno replicato con controricorso, contenente, altresì, quello del BE e del De AR, ricorso incidentale affi- dato a due motivi. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Con il primo motivo di ricorso, RA NN denuncia la vio- lazione e falsa applicazione degli artt. 1396, 2266, 2298, 2300., 2909 c.c., 103, 112 e 182 c.p.c., nonché l'insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360, co. 1, nn. 3 e 5 c.p.c.

1.1. La censura ha ad oggetto la declaratoria, operata dal giudice di primo grado e confermata dalla Corte di Appello, di improcedibilità dell'azione proposta da RA NN, socio della SDB BE De AR NN s.n.c., nei confronti di detta società, nonché - - nei confronti dei soci illimitatamente responsabili OV De AR ed UE BE, al fine di ottenerne la condanna al paga- mento del saldo corrispettivo dell'appalto concluso tra le parti. 2 1 3 La ragione di tale improcedibilità è stata ravvisata dalla Corte di Ap- pello nel fatto che, con sentenza del Tribunale di Lecce n. 264/1996, era stato revocato l'amministratore giudiziario nominato, in sede di procedimento ex art. 700 c.p.c., dal Pretore di Gallipoli con provve- dimento del 6.12.1990, e che si era costituito per la SDB s.n.c. nel giudizio promosso dal NN. Sicchè la predetta società, ad avviso del giudice di seconde cure, si sarebbe costituita senza essere ab origine (per(per effetto dell'efficacia retroattiva della revoca dell'amministratore giudiziario) munita di una procura validamente rilasciata, poiché conferita da un soggetto da considerarsi tamquam non esset, per effetto della revoca ex tunc della sua nomina effet- tuata dall'autorità giudiziaria.

1.2. Osserva, per contro, il ricorrente che l'intervenuta revoca della procura conferita dalla SDB s.n.c. non avrebbe potuto comportare l'improcedibilità dell'intero giudizio, avendo il NN chiamato in causa anche i soci illimitatamente responsabili OV De AR ed UE BE, nei confronti dei quali l'azione non poteva non essere considerata procedibile.

1.3. Quanto alla società, regolarmente costituitasi in persona dell'amministratore giudiziario dr. Leopizzi, in forza del combinato disposto degli artt. 1396 e 2266 c.c., le modificazioni del potere di rappresentanza dell'ente, sopravvenute nel corso del giudizio, non potrebbero travolgere con efficacia ex tunc un processo regolar- mente instaurato. D'altra parte, la revoca dell'amministratore giudi- ziario, intervenuta in corso di causa, avrebbe - a parere dell'istante determinato la reviviscenza, quale amministratore della società, - dell'ing. OV De AR, revocato con il provvedimento ex art. 700 c.p.c. del 6.12.1990. Con la conseguenza che la SDB s.n.c. do- vrebbe considerarsi regolarmente costituita, all'atto della instaura- zione del contraddittorio, con la rappresentanza dell' amministratore giudiziario, ed in prosieguo a seguito della revoca di quest'ultimo - con la reviviscenza dell'originario amministratore, ing. De AR, - presente nel giudizio. 3 ma che è 2. Il motivo è fondato, sia pure per una ragione diversa da quella posta a base della censura sue- da ritenersi assorbente + sposta.

2.1. A tal riguardo deve, invero, osservarsi che la Corte di cassazio- ne-In ragione della funzione del giudizio di legittimità di garantire l'osservanza e l'uniforme interpretazione della legge - può accoglie- re il ricorso per una ragione di diritto anche diversa da quella pro- spettata dal ricorrente, a condizione che essa sia fondata sui fatti come prospettati dalle parti;
fermo restando che l'esercizio del po- tere di qualificazione non può comportare la modifica officiosa della domanda per come definita nelle fasi di merito o l'introduzione nel giudizio d'una eccezione in senso stretto (cfr. Cass. 6935/2007; 3437/2014). -2.2. Ciò premesso stando ai fatti di causa, così come accertati dall'impugnata sentenza -va rilevato che, nel caso di specie, dall'esame della decisione di secondo grado (pp. 8 e 9) si evince che la Corte di Appello ha confermato la pronuncia di improcedibilità dell'azione proposta dal NN, emessa in prime cure, assumendo - che l'intervenuta revoca, con efficacia ex tunc, del dr. Leopizzi dalla carica di amministratore giudiziario della SDB s.n.c. avrebbe com- portato "che la procura dallo stesso in precedenza rilasciata non può legittimamente ritenersi riferibile alla società, né può in alcun modo impegnarla". Ne sarebbe derivato che la notifica dell'atto introdutti- vo del giudizio di primo grado ricevuta dal suddetto amministratore giudiziario, e la procura dallo stesso conferita al difensore della so- cietà convenuta, non potrebbero essere riferite alla SDB s.n.c. né impegnare tale società o legittimare la prosecuzione del giudizio”, con la conseguenza che il primo giudice avrebbe "correttamente (....) dichiarato venuta meno la regolare costituzione del contraddit- torio con conseguente improcedibilità dell'azione, rilevabile d'ufficio". - in proposito-che il difetto della2.3. Va, per contro, osservato procura del convenuto, a differenza di quella dell'attore, non può in 4 f 5 - alcun modo incidere sulla regolarità del contraddittorio. Secondo la 9 consolidata giurisprudenza di questa Corte, infatti, dalla sussistenza di una valida procura conferita dal convenuto al proprio difensore non dipende la valida costituzione del rapporto processuale, com- portando la sua mancanza esclusivamente la contumacia del conve- nuto medesimo, e potendo tale difetto di costituzione della parte in questione rilevare esclusivamente sotto il profilo dell'eventuale pre- giudizio che la non rituale presenza del convenuto nel processo pos- sa arrecare all'attore (ad esempio comportando la condanna di que- st'ultimo alle spese, che non ci sarebbe stata ove il convenuto, con- tumace, non avesse partecipato al giudizio) (cfr. Cass. 7120/1982; 12363/1998; 9596/2001; 10949/2001; 834/2004).

2.4. Ne discende, con riferimento al caso concreto, la palese erro- neità dell'assunto del giudice di appello, che è pervenuto alla con- clusione di ritenere fondata la pronuncia di improcedibilità del giudi- zio, resa in primo grado, sul rilievo della mancanza di una valida procura conferita dalla convenuta SDB s.n.c. al proprio difensore, per effetto dell'intervenuta revoca, di colui che l'aveva conferita, dalla carica di amministratore giudiziario della società.

2.5. Il mezzo in esame va, di conseguenza, accolto. determina3. L'accoglimento del primo motivo di ricorso l'assorbimento del secondo, con la quale il NN denuncia la viola- zione degli artt. 2304 e 2291 c.c., nonché l'insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia, per avere la Corte territo- riale escluso che il contraddittorio con la società si fosse regolar- mente costituito per la presenza in giudizio di tutti i soci della SDB s.n.c.

4. L'accoglimento della censura suesposta comporta la cassazione dell'impugnata sentenza, con rinvio alla Corte di Appello di Lecce in diversa composizione, la quale dovrà procedere a nuovo esame del- la controversia, attenendosi al seguente principio di diritto: "il difet- to della procura del convenuto, a differenza di quella dell'attore, non può incidere sulla regolarità del contraddittorio, comportando la sua 5 - 6 - mancanza esclusivamente la contumacia del convenuto medesimo, e potendo tale difetto di costituzione della parte in questione rileva- re esclusivamente sotto il profilo dell'eventuale pregiudizio che la non rituale presenza del convenuto nel processo possa arrecare all'attore".

5. Il ricorso incidentale proposto da OV De AR ed UE BE - con il quale i controricorrenti ripropongono le eccezioni (di giudicato, di prescrizione dell'azione del NN, di difetto di soli- darietà passiva tra società e soci, di infondatezza della domanda nel merito) deve essere dichiarato assorbito dal disposto rinvio. Le suindicate eccezioni e tutte le altre questioni che attengono al meri- to della vicenda processuale, e che sono rimaste assorbite dalla pronuncia in rito di improcedibilità dell'azione, non possono che es- sere, invero, sottoposte all'esame del giudice di rinvio (Cass. 4130/2014).

6. Quest'ultimo provvederà, altresì, alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione;
accoglie il primo motivo del ricorso principale proposto da RA NN, assorbito il secondo;
cassa l'impugnata sentenza con rinvio alla Corte di Appello di Lecce in diversa composizione, che provve- derà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio;
di- chiara assorbito il ricorso incidentale proposto da OV De AR ed UE BE. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Prima Sezione Civile, il 21.10.2015. Il Presidente Il Consigliere, estensore 6 кетк DEPOSITAT D IN CANCELLERIA 25 NOV 2015 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Andre ANCHI 6