Composta dagli ill.mi sigg.ri Magistrati:
Dott. Giovanni Silvio COCO - Presidente
Dott. Paolo VITTORIA - rel. Consigliere -
Dott. Luigi RA DI NANNI - Consigliere -
Dott. Antonio SEGRETO - Consigliere -
Dott. Alberto TALEVI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
SA SPA, con sede in Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DELLA CONCILIAZIONE 44, presso lo studio dell'avvocato PERILLI MARIA ANTONIETTA, che la difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
SUD TAINER SAS;

- intimata -
e sul 2^ ricorso n. 10368/97 proposto da:
SUD TAINER SAS IN PERS LEG RAPPR CARMOSI GIUSEPPE, elettivamente domiciliata in ROMA PLE CLODIO 12, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE AGOSTA, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato GIUSEPPE CAVALLO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
SA SPA, con sede in Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DELLA CONCILIAZIONE 44, presso lo studio dell'avvocato PERILLI MARIA ANTONIETTA, che la difende, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 986/96 della Corte d'Appello di BARI, emessa il 20/09/96 e depositata il 22/10/96 (R.G. 242/94);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/02/99 dal Consigliere Dott.Paolo VITTORIA;

udito l'Avvocato Maria Antonietta PERILLI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. IN NARDI che ha concluso per il rigetto del ricorso principale l'assorbimento di quello incidentale ed in subordine l'inammissibilità del ricorso incidentale.
Svolgimento del processo.
1. - La SA - Società assicuratrice industriale S.p.A. conveniva in giudizio la società SU NE s. a.s. in persona di GI NO e, con la citazione a comparire davanti al tribunale di Bari, notificata il 20.12.1990, proponeva in suo confronto una domanda di condanna al pagamento della somma di L. 56.666.670.
Esponeva che il giudice istruttore penale del tribunale di Salerno, con ordinanza del 5.8.1989, aveva assegnato agli eredi di VI RN, MO Di TE e NA OS, morti in un incidente stradale, la somma complessiva di L. 170 milioni da imputare al futuro al risarcimento. L'obbligo di pagarla era stato posto in solido e per l'intero a carico di RA UR, IN CO e GI NO ed in solido con costoro a carico della SA.
La società attrice proseguiva esponendo d'aver corrisposto la provvisionale e d'aver inutilmente chiesto alla società SU NE, di cui GI NO era rappresentante, il rimborso del terzo, costituente la parte di sua spettanza.

2. La società SU NE si costituiva in giudizio e resisteva all'accoglimento della domanda.
3. - Il tribunale condannava la SU NE al pagamento della somma richiestale.
Accertava che la SA aveva pagato l'intera provvisionale di L. 170 milioni che era stata posta in via solidale a carico suo, dei suoi assicurati UR e CO, nonché della SU NE. Considerava che il coobbligato che ha pagato ha azione di regresso nei confronti degli altri per ripetere la parte che grava su ciascuno d'essi.
Dichiarava non fondata la difesa svolta dalla SU NE: questa aveva sostenuto che la provvisionale era stata posta a carico degli obbligati diversi dalla SA per il solo caso che il massimale di polizza fosse stato insufficiente, ma di ciò non v'era traccia nell'ordinanza del giudice istruttore.
4. - La decisione del tribunale veniva impugnata dalla SU NE che riproponeva la difesa svolta in primo grado. 5. - La sentenza è stata riformata dalla corte d'appello di Bari.
La corte, nella sentenza del 24.10.1996, rigettando la domanda della SA, ha osservato che dalle difese svolte dalla stessa SA nella comparsa conclusionale doveva desumersi che la società aveva assicurato anche la SU NE e dunque non aveva diritto di ripetere da costei alcuna somma.
6. - La SA ha proposto ricorso per cassazione.
La SU NE ha resistito con controricorso ed ha a sua volta proposto ricorso incidentale condizionato.
La SU NE ha depositato una memoria.
Motivi della decisione.
1. - Il ricorso principale e quello incidentale hanno dato luogo a distinti procedimenti che debbono essere riuniti perché riguardano impugnazioni proposte contro la stessa sentenza (art. 335 cod. proc. civ.). 2. - Prima di affrontare l'esame dei motivi dei due ricorsi conviene riferire alcuni elementi di fatto non controversi. All'origine della controversia è stato uno scontro tra veicoli. Un autocarro, di proprietà di IN CO, guidato da RA UR, sbandava, finendo con l'ostruire la carreggiata. Vi andavano ad urtare contro altri due veicoli e le persone che c'erano sopra morivano.
Il procedimento penale veniva iniziato in confronto di RA UR, al quale veniva contestato d'aver tenuto una condotta colposa nella guida dell'autocarro. Lo era anche in. confronto di GI NO, perché nella qualità di legale rappresentante e responsabile della SU NE non aveva eseguito a regola d'arte le operazioni per installare sul camion le attrezzature di ribaltamento. Ne erano derivati il distacco del cilindro del pistone di spinta del cassone ed una perdita d'olio, che s'era sparso sull'asfalto ed aveva fatto sbandare il veicolo.
Le persone offese, costituitesi parte civile, avevano proposto domanda di risarcimento anche in confronto del proprietario del camion, IN CO, e della SA.
Di qui l'ordinanza del giudice istruttore che aveva posto a carico di tutti costoro l'obbligazione di pagare la provvisionale. 3. - Il ricorso principale contiene due motivi.
Il primo è un motivo di violazione di norme sul procedimento (art. 360 n. 4 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 112 e 342 dello stesso codice).
La ricorrente sostiene che il giudice di secondo grado ha fondato la decisione su elementi di fatto e conseguenti ragioni di diritto del tutto diversi da quelli posti a base dell'appello: in particolare sull'esistenza di un contratto con il quale essa avrebbe assunto l'obbligazione di tenere indenne la SU NE dalla responsabilità per i danni prodotti a terzi.
Il secondo motivo denunzia vizi di violazione di norme sul procedimento e di difetto di motivazione (art. 360 nn. 4 e 5 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 115 e 116 dello stesso codice).
Vi si sostiene che gli argomenti difensivi svolti nella comparsa conclusionale non avrebbero potuto essere considerati come prova dell'esistenza di quel contratto, tanto più che la SU NE non vi si era mai richiamata.
4.1. - Il primo motivo è fondato.
4.2. - La domanda proposta dalla SA in confronto della SU NE è stata accolta dal tribunale sul presupposto che la SA, obbligata a versare la provvisionale in solido con UR,- CO e NO, in quanto assicuratrice del danno imputabile ai primi due, una volta adempiuta l'obbligazione, poteva esercitare il regresso in confronto del terzo responsabile e della SU NE di cui NO era amministratore.
Questo perché la SA, nei rapporti interni con gli altri obbligati, doveva sopportare l'onere del risarcimento dovuto da CO e UR, ma non del risarcimento dovuto da NO e quindi dalla SU NE.
4.3. - Il diritto che il tribunale aveva riconosciuto alla SA è il diritto di regresso.
Questo diritto spetta, in confronto degli altri responsabili, a quello dei responsabili che ha risarcito per tutti il danno (art.2055, secondo comma, cod. civ.) ed in sua vece spetta all'assicuratore della responsabilità civile che, obbligato in solido verso il danneggiato insieme al suo assicurato, ha pagato per lui (art. 1916, primo comma, cod. civ.). La domanda proposta dalla SA, come s'è veduto, muoveva da una situazione di fatto che si caratterizzava per la presenza di più soggetti responsabili, anche se per diverse cause, dello stesso danno: infatti, del danno subito dai loro eredi, per la morte delle persone decedute nell'incidente, il giudice istruttore penale, assegnando la provvisionale, aveva postulato dovessero rispondere, oltre al conducente dell'autocarro, cioè il UR, ed al proprietario, il CO, anche NO.
In un caso di questo tipo, il responsabile che paga l'intero ha diritto di regresso contro ciascuno degli altri responsabili e per la loro quota (art. 2055, comma 2, cod. civ.) . Secondo quanto aveva accertato il tribunale, se il pagamento ai congiunti delle persone decedute fosse stato eseguito, anziché dalla SA, da CO, questi avrebbe potuto agire con azione di regresso

contro

NO e quindi contro la SU NE. Eseguito invece il pagamento della SA, che secondo la decisione del tribunale era obbligata in solido con il CO in forza del contratto e della legge sull'assicurazione della responsabilità civile (artt. 7, comma 2, e 18 L. 24 dicembre 1969, n. 990), il diritto di regresso del CO è stato esercitato dalla SA, così surrogatasi al suo assicurato.
4.4. - La corte d'appello ha negato alla SA il diritto di regresso- esercitato in confronto della SU NE. Lo ha fatto avendo ritenuto provato che tra la SA e la SU NE fosse stato concluso un contratto di assicurazione della responsabilità civile.
Ha cioè considerato che la SA, obbligata a tenere indenne la SU NE dall'obbligazione di risarcire i danni cagionati ai terzi con il suo comportamento colposo, non potesse esercitare il diritto di regresso in confronto di quella.
4.5. - Il motivo pone una prima questione.
Essa consiste nello stabilire se la ragione per cui la corte d'appello ha rigettato la domanda configura o no un'eccezione in senso proprio.
Se si dovesse risolvere tale questione in senso affermativo il motivo sarebbe fondato, per violazione dell'art. 112 cod. proc. civ., perché il giudice avrebbe pronunciato su eccezione che sarebbe stata la parte a dover proporre, mentre non l'avrebbe proposta. Come si vedrà, questa prima questione deve essere risolta in senso negativo.
Ma questa soluzione apre la strada ad un secondo interrogativo. Poiché la SU NE neppure nell'impugnare la sentenza ha prospettato la ragione che la corte d'appello ha valorizzato per rigettare la domanda, si tratta di stabilire se rilevarla rientrasse nei poteri del giudice.
La risposta da dare al quesito è che il giudice d'appello non ne aveva il potere.

4.6. La prima questione.
È ben vero che, secondo la sentenza del tribunale, la SA aveva agito deducendo in giudizio il diritto di regresso dell'assicurato CO, cui s'era surrogata.
È anche vero, però, che, se, come la corte d'appello ha ritenuto di poter accertare, la SA era obbligata a pagare i danneggiati non solo in quanto assicuratrice del CO e del UR, ma anche in quanto assicuratrice della SU NE, la stessa SA, pagando i danneggiati, avrebbe adempiuto ad un'obbligazione che aveva in confronto di tutti i responsabili, e perciò avrebbe in realtà adempiuto non oltre il limite delle parti di UR e CO, ma, secondo le rispettive quote, il debito di ciascuno dei responsabili, secondo l'obbligazione che, come assicuratore, le incombeva in loro confronto.
Sicché le sarebbe mancato il diritto di chiedere in restituzione, da ciascuno degli assicurati, quanto aveva pagato per adempiere ai relativi contratti.
Ma allora, in base a ciò che la corte d'appello ha ritenuto di poter accertare, la situazione processuale in cui è stata resa la sentenza si deve ricondurre al seguente schema logico. La SA, agendo in giudizio, avrebbe inizialmente allegato e dimostrato d'aver pagato la provvisionale in quanto assicuratore del proprietario CO.
E ciò bastava perché dovesse essere ritenuta aver assolto all'onere della prova, perché l'art. 2697 cod. civ. impone all'attore di provare i fatti costitutivi del suo diritto, ma non anche di dimostrare che non esistono nel caso concreto fatti capaci di paralizzare l'efficacia di quelli costitutivi.
La SA, cioè, non aveva l'onere di dimostrare di non avere assicurato anche la SU NE.
Nel corso del giudizio, tuttavia, avrebbe ammesso d'essere stata assicuratrice anche della SU NE e d'aver quindi eseguito il pagamento anche in tale qualità.
Attraverso questa ammissione sarebbe risultato provato appunto un fatto, idoneo ad escludere l'efficacia degli altri fatti da essa allegati come costitutivi del diritto di regresso.
E poiché l'esistenza di fatti di questo tipo fa si che il diritto non sussiste e il giudice, se risultino comunque provati, dovendo pronunciare secondo diritto (art. 113 cod. proc. civ.), deve rigettare la domanda (Sez. Un. 3 febbraio 1998 n. 1099), la corte d'appello, dandovi rilievo di ufficio, non ha esaminato di ufficio un'eccezione che avrebbe potuto essere proposta solo dalla parte. 4.7. - La seconda questione.
Il tribunale, come si è veduto, ha accolto la domanda. La SU NE, nel giudizio di primo grado, aveva sostenuto di non dovere subire il regresso, perché il pagamento fatto dalla SA rientrava nei limiti del massimale per cui aveva prestato assicurazione, senza specificare a favore di chi tale assicurazione fosse stata prestata.
Il tribunale, tuttavia, per spiegare perché la domanda di regresso andava accolta, ha espressamente affermato che risultava "...in atti che la AI aveva pagato l'intera provvisionale di L. 170.000.000 che era stata posta in via solidale a carico suo, dei suoi assicurati RN (sic) e CO nonché della SU NE ... ".
La sentenza di primo grado conteneva dunque una statuizione di merito sul punto che la SU NE non era assicurata presso la SA ed era perciò tenuta al regresso non potendo giovarsi, per escluderlo, del fatto che il massimale per cui la SA era tenuta a mantenere indenni i suoi assicurati fosse superiore alla somma pagata.
Orbene, la SU NE avrebbe dovuto impugnare la decisione resa dal tribunale sul primo punto e non limitarsi a negare la sua soggezione al regresso sulla base della critica della decisione resa sull'altro punto.
L'impugnazione, così come proposta dalla SU NE, non poteva consentire al giudice di appello di affrontare l'esame della questione su cui ha invece impostato la propria decisione. L'appello è si mezzo di impugnazione devolutivo.
Consente cioè al giudice di secondo grado di decidere la causa nel merito con gli stessi poteri del giudice di primo grado. Ma ciò nei limiti delle questioni che con i motivi di appello gli sono state proposte.
Un motivo di appello che investe uno dei punti della decisione resa dal giudice sul merito della causa, può bensì consentire al giudice di appello l'esame di altri punti, sebbene non siano stati investiti da uno specifico motivo.
Perché ciò sia possibile è tuttavia necessario che la diversa decisione chiesta con l'appello per il punto investito da impugnazione tolga fondamento alla decisione di punti logicamente successivi o implichi la diversa soluzione anche di questioni coinvolte dalla decisione di punti logicamente antecedenti. Nel caso concreto, la tesi per cui l'assicuratore d'uno dei responsabili non ha regresso verso altro responsabile se quanto paga rientra nel massimale per cui ha prestato l'assicurazione, sconta l'inesistenza del rapporto assicurativo tra convenuto in regresso ed assicuratore e perciò non può esser considerata riproporre al giudice d'appello l'esame di tale questione.
4.7. - Si può dunque concludere sul punto dicendo che - in un processo di cognizione ordinario, in cui si applicano le norme del codice di procedura civile anteriori alla L. 26 novembre 1990, n. 330 - il giudice di appello non incorre in violazione dell'art. 112 cod. proc. civ. per avere esaminato di ufficio un'eccezione in senso stretto, se rigetta la domanda proposta dall'assicuratore della responsabilità civile d'uno dei responsabili contro altro responsabile, ritenendo provato il fatto, desumibile dagli atti del processo, che in forza di altro contratto l'assicuratore era obbligato a tenere indenne anche il responsabile contro cui ha agito in regresso. Lo stesso giudice viola però l'art. 112, in relazione all'art. 342 cod. proc. civ., se dà rilievo al fatto indicato, qualora il primo giudice abbia accolto la domanda di regresso sul presupposto dell'inesistenza di quel contratto e il convenuto, proponendo appello, non abbia sostenuto che il contratto esisteva, ma abbia negato d'essere tenuto al regresso perché la somma pagata dall'assicuratore degli altri responsabili rientrava nel limite del massimale.

5.1. L'accoglimento del primo motivo determina l'assorbimento del secondo.
Non è però inopportuno notare che anche quest'altro motivo sarebbe stato fondato.
5.2. - La corte d'appello ha considerato quale prova dell'esistenza di un contratto di assicurazione tra la SU NE e la SA un'argomentazione svolta per quest'ultima, nella comparsa conclusionale, dal suo difensore.
Orbene, le ammissioni del difensore non costituiscono confessioni, perché il difensore non può compiere atti che importino disposizione del diritto in contesa, se non ne ha ricevuto espressamente il potere (art. 84, secondo comma, cod. proc. civ.). Dalle ammissioni del difensore il giudice può tuttavia desumere argomenti di prova, allo stesso modo in cui può trarne dal contegno delle parti nel processo (art. 116, secondo comma, cod. proc. civ.). La giurisprudenza della Corte non esibisce un orientamento conforme a proposito del significato da dare all'espressione "desumere argomenti di prova" impiegata dall'art. 116. A fianco di decisioni in cui si afferma che il dato da cui può trarsi argomento di prova non è da sè solo sufficiente a giustificare l'accertamento del fatto (Cass. 5 agosto 1982 n. 4389), ve ne sono di quelle che consentono di basare l'accertamento anche solo su questo dato (Cass. 5 gennaio 1995 n. 193). Pur se si accetta questa più estesa interpretazione della norma, si deve ritenere che la conclusione che la corte d'appello ha desunto dal ragionamento esposto dal difensore della SA nella comparsa conclusionale non si presenta sufficientemente motivata. La SU NE, nel corso del processo, non aveva ne' dimostrato, esibendo il relativo contratto, ne' allegato d'aver concluso con la SA un contratto di assicurazione della responsabilità civile, contratto che avrebbe dovuto coprire la responsabilità civile cui avesse dato luogo, in occasione della circolazione di veicoli altrui, il colposo difetto degli adattamenti che a quei veicoli aveva apportato su richiesta dei proprietari.
Nè dell'esistenza di un tale contratto, indicato nei suoi estremi, aveva d'altra parte fatto cenno il difensore della SA nella comparsa conclusionale.
È ben vero che, nella comparsa conclusionale della SA, dal suo difensore era stato affrontato l'argomento per cui l'assicuratore non è obbligato a tenere indenne l'assicurato se esso è in colpa:
argomento che logicamente avrebbe presupposto che un contratto fosse esistito.
Ma l'inutilità di tale argomento - perché la SU NE non aveva allegato l'esistenza del contratto e perché comunque era stato svolto per la prima volta nella comparsa conclusionale di secondo grado, come la corte di appello ha esattamente rilevato - avrebbe richiesto una maggiore ponderazione nel valutarlo ed una qualche motivazione per giustificare la conclusione trattane nell'ambito del contesto complessivo del contegno processuale anche dell'altra parte. La corte d'appello, nella sostanza, non si è rappresentata la possibilità d'essersi trovata non di fronte all'ammissione di un fatto contrario agli interessi della parte difesa, quanto all'esposizione di un argomento affatto incongruo. Dell'inadeguatezza della motivazione della corte d'appello è del resto spia la circostanza che, ancora in questa sede, la SU NE ne' dove espone i fatti ne' dove ragiona in diritto sul motivo di ricorso indichi gli estremi del contratto che la corte d'appello ha ritenuto concluso.
6. - Il ricorso principale è accolto.
L'accoglimento del ricorso principale comporta che la sentenza impugnata debba essere cassata con rinvio, perché la corte d'appello non ha esaminato la ragione per cui l'impugnazione della SU NE era stata proposta, ragione rimasta assorbita.
Nè rileva, come subito si dirà, che tale questione non sia stata riproposta in questa sede dalla SU NE con il ricorso incidentale.
7.1. - Il ricorso incidentale condizionato, dunque, svolge un motivo.
La SU NE vi deduce un vizio di difetto di motivazione su punto decisivo della controversia (art. 360, n. 5 cod. proc. civ.) Osserva che, a base della propria domanda, la SA ha posto la statuizione contenuta nell'ordinanza del giudice istruttore penale che aveva individuato anche nel suo rappresentante legale, GI NO, uno dei responsabili del fatto. Se non che, GI NO era stato poi prosciolto dall'imputazione con sentenza 23.12.1994 della corte d'appello di Salerno, che aveva dichiarato non doversi procedere in suo confronto per prescrizione del reato. La corte d'appello di Bari non avrebbe affatto esaminato le difese svolte in secondo grado dall'attuale ricorrente, intese a sostenere che, a seguito della sentenza del giudice penale, non poteva più essere affermata la sua partecipazione alla causazione del danno e quindi la sua soggezione al regresso.
7.2. - Il ricorso incidentale è inammissibile.
La sentenza impugnata ha rigettato la domanda della SA in base ad una ragione logicamente antecedente rispetto a quella richiamata nel motivo di ricorso.
Dunque, ammesso in ipotesi che la tesi sia stata svolta in modo che non vi fossero ostacoli al dovere della corte d'appello di pronunciarsi nel merito, tuttavia non doveva essere esaminata perché era rimasta assorbita.
Orbene, la parte vittoriosa in appello non ha necessità di proporre ricorso incidentale per ottenere che, in caso di accoglimento del ricorso principale, le ragioni rimaste assorbite siano riesaminate dal giudice di rinvio (Cass. 9 settembre 1998 n. 8924). 8. - La sentenza impugnata è cassata in accoglimento del ricorso principale.
Le parti sono rimesse davanti al giudice di rinvio, che si indica in altra sezione della corte d'appello di Bari. Il giudice di rinvio provvederà anche sulle spese di questo giudizio.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie il principale, dichiara inammissibile l'incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese ad altra sezione della corte d'appello di Bari. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte suprema di cassazione, il 26 febbraio 1999. Depositato in Cancelleria il 14 giugno 1999