Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. NICASTRO Gaetano - Presidente -
Dott. VARRONE Michele - rel. Consigliere -
Dott. PURCARO Italo - Consigliere -
Dott. AMATUCCI Alfonso - Consigliere -
Dott. LEVI Giulio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RO AN, RO IA PA, RO ZA, RO ST, elettivamente domiciliati in ROMA VIA ANDREA VESALIO 22, presso lo studio dell'avvocato IRTI NATALINO, che li difende ' unitamente all'avvocato RAFFAELLA LANZILLO, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
COMUNE DI SESTO SAN GIOVANNI, in persona del Sindaco pro tempore Dott. Giorgio Oldrini, elettivamente domiciliato in ROMA VIA BARNABA ORIANI presso l'Avvocato ZACCHEO MASSIMO, che unitamente all'Avvocato ALBERTO SCIUME' lo rappresenta e difende giusta delega in atti;

- controricorrente -

e contro
ASSOCIAZIONI GEAS SEZIONE NUOTO, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore signor TO Montella, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PARIOLI 2, presso lo studio dell'avvocato ALFREDO PETILLO, che lo difende unitamente all'avvocato ANGELO CUTOLO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 325/03 della Corte d'Appello di MILANO, seconda civile emessa il 22/01/03, depositata il 04/02/03; RG. 2973/00;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 18/04/05 dal Consigliere Dott. Michele VARRONE;

udito l'Avvocato RAFFAELLA LANZILLO;

udito l'Avvocato LUIGI MANZI (per delega Avv. Alberto Sciumè);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CARESTIA Antonietta che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 27/1/97 ET RO, LI RI, IA PA RO, ZA RO, ST RO e AN RO convenivano in giudizio dinanzi al Tribunale di Monza il COMUNE di SESTO SAN GIOVANNI (in persona del Sindaco) e l'Associazione GEAS Sezione Nuoto (in persona del Presidente in carica Rinaldo Trezzi) esponendo che: in data 13/7/92 il loro congiunto PA RO, esperto nuotatore, era deceduto per annegamento mentre si trovava nella vasca della piscina comunale "Carmen Longo" di via Nino Bixio, Sesto San Giovanni;
l'impianto sportivo in parola, di proprietà del Comune di Sesto San Giovanni, aveva affidato il servizio di sorveglianza e salvataggio alla locale Associazione GEAS;
secondo quanto riferito da alcuni bagnanti il corpo del RO era stato recuperato su sollecitazione di alcuni bambini dal fondo della vasca ove giaceva da tempo indefinito poiché il personale della GEAS non si era accorto dell'accaduto; l'esame autoptico, nell'escludere alterazioni fisiche, aveva accertato la causa del decesso in "asfissia meccanica da annegamento". Tanto premesso chiedevano, previo riconoscimento della responsabilità dei convenuti nella produzione dell'evento luttuoso, la condanna degli stessi in via solidale al risarcimento dei danni subiti, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali. Si costituiva in giudizio il COMUNE DI SESTO SAN GIOVANNI il quale, in via preliminare, deduceva che la gestione del servizio di assistenza e salvataggio dei bagnanti era stata affidata con apposito contratto di appalto alla GEAS;
osservava, inoltre, che gli assistenti ai bagnanti erano intervenuti tempestivamente per soccorrere il RO, soggetto portatore di disturbi di natura psichica - disabile cerebrale - che per tale malattia necessitava di cure ospedaliere nonché di essere costantemente seguito da terze persone. Concludeva, pertanto, per il rigetto delle domande attoree. Si costituiva anche l'Associazione OEAS Sezione Nuoto la quale osservava che le era stato affidato, giusta delibera comunale dell'8/7/92, il servizio di assistenza e salvataggio bagnanti presso la piscina comunale "Carmen Longo"; in ottemperanza al disciplinare di convenzione per la gestione del servizio aveva assunto l'obbligo di inviare presso l'impianto personale specializzato munito di brevetto rilasciato dalla Federazione Italiana Nuoto;
il giorno dell'evento dedotto in causa erano presenti presso la vasca quattro assistenti ai bagnanti, due dei quali erano prontamente intervenuti per soccorrere il RO appena notato che quest'ultimo si trovava in difficoltà; il bagnante era stato issato a bordo vasca ancora in vita ed aveva avuto un rigurgito di cibo;
giunta una ambulanza, era stato trasportato presso il locale nosocomio ove era deceduto. Adduceva infine che il RO, attese le condizioni di disabile cerebrale ed in ragione del suo handicap mentale non rilevabile a prima vista, avrebbe dovuto astenersi dal frequentare la piscina privo di accompagnatore.
Ciò premesso, concludeva per il rigetto della domanda di parte attrice poiché nessun tipo di negligenza era ascrivibile al personale di assistenza ai bagnanti.
Espletata l'istruttoria, l'adito Tribunale, con sentenza del 18/9/99, respingeva la domanda e compensava interamente tra tutte le parti le spese processuali.
Avverso tale sentenza proponevano appello EO RI, ZA RO, ST RO, AN RO, in proprio e nella qualità di eredi legittimi di ET RO, e IA PA RO chiedendone la totale riforma.
Instauratosi il contraddittorio, il COMUNE DI SESTO SAN GIOVANNI e l'Associazione GEAS, Sezione Nuoto, resistevano al gravame, che con sentenza 4 febbraio 2003 la Corte ambrosiana rigettava, condannando gli appellanti alle spese del grado e ritenendo, in sintesi, per quanto ancora possa interessare:
- che nessun addebito poteva formularsi a carico degli assistenti dei bagnanti, le cui testimonianze potevano essere assunte ex art. 246 c.p.c.;
- che la gestione di una piscina non poteva considerarsi attività pericolosa ex art. 2050 c.c.;
- che malgrado alcune carenze delle attrezzature della piscina, le stesse non avevano avuto incidenza sull'episodio infortunistico;

- che il RO, disturbato psichico, aveva verosimilmente avuto un malore per essersi immerso durante la digestione.
Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso IA PA, ZA, ST e AN RO, affidandolo a cinque motivi. Hanno resistito il COMUNE DI SESTO SAN GIOVANNI e l'ASSOCIAZIONE GEAS con distinti controricorsi. I ricorrenti ed il Comune hanno presentato memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso dei RO (con esclusione della RI) è articolato sui seguenti cinque motivi:
- Violazione e falsa applicazione degli artt. 277, 1 co., e 359 c.p.c; 1176, 1218, 2697 c.c. (art. 360 n. 3 c.p.c.)- Omessa,
insufficiente, contraddittoria motivazione su punti decisive della controversia (art. 360 n. 5 c.p.c). - Violazione e falsa applicazione degli artt. 2043, 2049 e 2697 c.c;
40, 41 e 43 c.p.; 113, 277 e 459 c.p.c; (art. 360 n. 3 c.p.c). Omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia (art. 360 n. 5 c.p.c). - Violazione e falsa applicazione degli artt. 2043, 2050 e 2697 c.c;
40, 41 e 43 c.p.; 86 r.d. 18 giugno 1931 n. 773 e 155, 156 e 224 del relativo Regolamento di esecuzione (r.d. 6 maggio 1940 n. 635);
violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 20 d.m. 10 settembre 1986; 14 e 20 d.m. 25 agosto 1989; 14 d.m. 18 marzo 1996; 6 dell'Atto
di Intesa Stato-Regioni 11 luglio 1991, recepito dal Comunicato del Ministro della Sanità pubblicato in G.U. 17 febbraio 1992 n. 39 - Suppl. ord.; 4 e 6 dell'Accordo 16 gennaio 2003 fra il Ministro della salute e le Regioni sugli aspetti igienico-sanitari per la costruzione, la manutenzione e la vigilanza delle piscine ad uso natatorio e Allegato I allo stesso (G.U. 3 marzo 2003 n. 51); 113 e 115 c.p.c. (art. 360 n. 3 c.p.c.). Omessa, insufficiente,
contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia (art. 360 n. 5 c.p.c.). - Violazione e falsa applicazione degli artt. 246 e 116 c.p.c (art. 360 n. 3 c.p.c.). Omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia (art. 360 n. 5 c.p.c.). - Violazione e falsa applicazione degli artt. 2043 c.c., 112, 113, 115 e 277, 1 co., c.p.c. (art. 360 n. 3 c.p.c). Omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia (art. 360 n. 5 c.p.c.). In particolare: con il primo motivo si contesta l'omesso esame del primo motivo di appello, circa la natura contrattuale della responsabilità degli attuali resistenti, nonché il ritenuto onere probatorio a carico dei danneggiati circa la prova della colpa dei gestori della piscina;
con il secondo, si denuncia la mancata applicazione dell'art. 2049 c.c. in quanto il danno si è verificato nell'esercizio di un'attività di impresa, ancorché svolta da un ente pubblico, con la conseguenza che i gestori avrebbero dovuto provare l'assenza del nesso causale fra l'esercizio della piscina e la morte del RO, ovvero la mancanza del rapporto di preposizione quanto al personale addetto al salvataggio;
con il terzo motivo si lamenta un'ulteriore inversione dell'onere probatorio laddove è stato statuito che essi RO non avrebbero dato la prova della pericolosità dell'attività di gestione della piscina;

con il quarto mezzo ci si duole della ritenuta ammissibilità delle testimonianze degli assistenti di vasca ed, in particolare, del LI per la ragione che nei loro confronti non era stata formulata alcuna imputazione ne' avanzata alcuna domanda risarcitoria da parte dei pretesi danneggiati;
con l'ultimo motivo, si assume che erroneamente non è stato ritenuto che gli elementi probatori acquisiti avrebbero consentito raccoglimento della domanda, prescindendo dalle norme che pongono a carico dei convenuti l'onere della prova liberatoria, anche alla stregua dei più severi criteri di cui all'art. 2043 c.c. I cinque motivi vanno esaminati congiuntamente non solo per la stretta connessione logico-giuridica delle rispettive censure ma, soprattutto, perché la pur innegabile fondatezza di alcuni profili di doglianza non è tale da comportare l'accoglimento del ricorso;
e valga il vero. Esatti sono i rilievi in ordine ad una omessa espressa considerazione del profilo, addotto già in appello, di responsabilità contrattuale, nonché quello inerente alla incapacità a testimoniare degli assistenti bagnanti, trattandosi di soggetti che quali asseriti responsabili o corresponsabili dell'infortunio per mancanza di soccorso tempestivo ed efficace, potevano ben essere convenuti in giudizio, indipendentemente dalla mancanza di iniziative, in tal senso, da parte dei RO. È invece infondata la pretesa avanzata con riguardo all'art. 2050 c.c. perché, in mancanza di precedenti giurisprudenziali specifici, non può ritenersi che la gestione di una piscina integri attività pericolosa, con le conseguenze di cui alla citata disposizione in tema di responsabilità. Trattasi, infatti, di attività non inclusa fra quelle pericolose ex lege e, quindi, la prova della pericolosità, da fornirsi secondo una prognosi postuma ex ante, ossia sulla base delle circostanze di fatto esistenti al momento dell'evento, era a carico dei danneggiati. Ma a questo riguardo la sentenza impugnata ha escluso che tale qualificazione di pericolosità possa conseguire all'assolvimento dell'onere probatorio da parte degli appellanti, non solo per "la intrinseca natura e le modalità del suo normale esercizio" ma anche appunto perché gli appellanti non avevano provato "ex art. 2697 c.c. che nel caso di specie si trattava di un'attività pericolosa", perché "in realtà, come evidenziato anche dal giudice penale, sussistono concreti indizi per ritenere che "proprio un malore" -dovuto alla non avvenuta conclusione della fase della digestione al momento dell'immersione - sia stata la causa dell'annegamento, dato che il RO "non appena recuperato ancora in vita dall'acqua, ebbe a rigurgitare del cibo";
...che, d'altra parte, l'istruttoria penale ha evidenziato che nello zainetto del RO furono rinvenuti "gli avanzi di una colazione al sacco (una scatoletta di peperoni ed un sacchetto di patatine)"... e lo stesso esame autoptico ha evidenziato la presenza nello stomaco di residui alimentari".
Ma chiarito quanto innanzi, va subito detto che il punto centrale della causa, dal quale discende il rigetto del ricorso, è un altro. La Corte ambrosiana ha infatti escluso "anche senza voler tenere conto delle dichiarazioni rese dagli assistenti presenti al momento del sinistro" (ed erroneamente ritenuti capaci di testimoniare), da un lato, "che l'attività istruttoria non ha evidenziato specifiche carenze nell'intervento di soccorso onerato a favore di PA RO, atteso che il personale di assistenza era prontamente intervenuto ed aveva proceduto a tutte le operazioni di salvataggio e di rianimazione che l'emergenza richiedeva;
dall'altro, "che non risulta acclarato un rapporto di causalità tra le denunciate carenze delle dotazioni di sicurezza della piscina e la morte del bagnante". Più precisamente "che, in conclusione, non sussistono concreti e sufficienti elementi di prova per attribuire alla dedotta condotta colposa del COMUNE e della GEAS l'evento morte per cui è causa, (e) che, comunque, la ricostruzione positiva del nesso di causalità anche nei reati omissivi, non può essere effettuata in mancanza di elementi di prova che consentano di acclarare con la necessaria certezza che l'evento dannoso sarebbe stato impedito dall'attività impropriamente omessa secondo l'accusa".
Siffatte conclusioni sono state giustificate con le seguenti considerazioni:
- che il soccorso al RO era stato portato prontamente;

- che lo sventurato giovane aveva avuto un rigurgito di cibo, così come rilevato anche all'esame autoptico;

- che non era stato possibile accertare il tempo in cui il RO era stato volontariamente in apnea e che quindi doveva ritenersi che il malore lo aveva colto appunto mentre già si trovava sottacqua in apnea;

- che l'evento era accaduto in un punto in cui la vasca della piscina aveva la profondità massima di m. 1,60;
- che anche in sede penale era stata esclusa l'esistenza di concreti elementi per affermare che gli interventi di soccorso non fossero stati tempestivi e corretti.
In altri termini, il giudice di appello ha escluso l'esistenza di un nesso di causalità tra l'inadempimento asserito a carico degli attuali resistenti e l'evento dannoso;
ed è noto che la prova di tale nesso è a carico dei danneggiati, sia nella ipotesi di responsabilità contrattuale, che nei casi di responsabilità aquiliana (ex plurimis Cass. 7387/01 e 5002/02, 7935/01 e 7026701) Ora la mancanza di tale prova non fa scattare, nella specie, l'inversione dell'onere probatorio di cui agli artt. 2049 e 2050 c.c. ed esclude in radice la configurabilità della responsabilità ex artt. 1218 e 2043 c.c. Nè la motivazione della sentenza, come sopra sinteticamente riportata, su tale punto decisivo "appare apodittica e logicamente ingiustificata", come pretenderebbero i ricorrenti;
essa infatti risulta priva di errori giuridici rilevanti e per il resto si risolve in un accertamento di fatto che raggiunge un grado di completezza e di ragionevolezza da renderlo incensurabile in Cassazione.
Il ricorso va, pertanto, rigettato.
La drammaticità della vicenda e la delicatezza delle questioni trattate costituiscono giusti motivi per compensare, fra tutte le parti, le spese di questo grado.

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso e compensa totalmente, fra tutte le parti le spese del giudizio di Cassazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 18 aprile 2005. Depositato in Cancelleria il 12 maggio 2005