Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SENESE Salvatore - Presidente -
Dott. BATTIMIELLO Bruno - Consigliere -
Dott. MONACI Stefano - Consigliere -
Dott. PICONE Pasquale - rel. Consigliere -
Dott. STILE Paolo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IC RO, elettivamente domiciliata in ROMA VIA ODERISI DA G.UBBIO 78, presso lo studio dell'avvocato LIBERATORE LUCIANO ELIGIO, rappresentata e difesa dall'avvocato TEDESCHI GABRIELE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITÀ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro in carica pro tempore, domiciliata in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, rappresentata e difesa dall'avvocato AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 226/04 della Corte d'Appello di L'AQUILA, depositata il 02/03/04 r.g.n. 728/03;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02/04/08 dal Consigliere Dott. PICONE Pasquale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FUZIO Riccardo, che ha concluso per il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO

1. La sentenza di cui si domanda la cassazione riforma, in accoglimento dell'appello del Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca (ora, ai sensi del D.L. 18 maggio 2006, n. 181, art. 1, conv. in L. 17 luglio 2006, n. 233, Ministero
della pubblica istruzione), la decisione n. 180/2003 del Tribunale di Sulmona, rigettando la domanda di RI DE, già direttrice didattica cessata dal servizio il 1 settembre 1997 a seguito di dimissioni, proposta per ottenere la condanna del Ministero a riammetterla in servizio, a seguito di istanza in data 5.12.2000, e al pagamento di somme conseguenti all'inadempimento dell'obbligo.

2. La motivazione della sentenza, esposta in sintesi nell'ordine logico delle questioni, si articola nelle seguenti proposizioni:
a) alla riammissione in servizio il dipendente dimissionario non è titolare di diritto soggettivo, ma solo di interesse legittimo;

b) con il provvedimento 14.11.2001, il rigetto dell'istanza di riammissione in servizio risultava correttamente giustificato mediante il riferimento al compimento del 65^ anno di età nel corso dell'anno scolastico 2001/2002, rendendo così irrilevante l'erroneità della motivazione relativa alla mancanza di posti in organico;
e) in ogni caso, non sarebbe stato consentito al Giudice ordinario condannare l'amministrazione alla riassunzione in servizio;

d) non assumeva rilevanza il ritardo nell'adozione del provvedimento di rigetto dell'istanza di riammissione, non avendo la DE riproposto in appello la domanda, subordinata, di risarcimento del danno, non esaminata dal Giudice di primo grado perché rimasta assorbita nella decisione di accertamento del diritto alla riassunzione.

3. Il ricorso per cassazione di RI DE contiene due motivi;
resiste con controricorso il Ministero.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con il primo motivo, denunciando errores in procedendo e travisamento dei fatti di causa, si deduce che il ritardo di quasi un anno nella definizione dell'istanza aveva impedito la riammissione in servizio dal 1 settembre 2001 e la conseguente possibilità di domandare la proroga biennale (fino al compimento del 67^ anno di età); che sussisteva l'interesse pubblico all'accoglimento dell'istanza (l'illegittimità del diniego era stato riconosciuto dallo stesso Giudice dell'appello, nella parte della motivazione relativa all'esistenza dei posti disponibili e alla prova della carenza di organico), nonché la disparità di trattamento nella decisione di analoghe domande di riammissione.

2. Con il secondo motivo ("violazione e falsa applicazione di legge") si denuncia: l'errore di diritto consistito nel negare il potere del Giudice ordinario di condannare l'amministrazione alla riammissione in servizio;
l'irrilevanza della distinzione tra diritto e interesse ai fini dei diritto al risarcimento del danno;
l'omesso esame della pretesa risarcitoria, non rinunciata per effetto del mancato richiamo in appello, non sussistendo l'onere per il vincitore in primo grado di proporre appello incidentale.

3. Esaminati congiuntamente i due motivi, per la connessione logico - giuridica tra le argomentazioni, la Corte giudica il ricorso infondato, ancorché il complesso della motivazione della sentenza impugnata debba essere in parte corretto e integrato (art. 384 c.p.c., comma 2).

4. Va premesso che, in tema di rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni resi contrattuali dalle norme ora raccolte nel D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 2001, la conformità a legge degli atti e procedimenti posti in essere dall'amministrazione ai fini della gestione dei rapporti devono essere valutati secondo gli stessi parametri che si utilizzano per i privati datori di lavoro, secondo una precisa scelta legislativa (nel senso dell'adozione di moduli privatistici dell'azione amministrativa) che la Corte costituzionale, ha ritenuto conforme al principio di buon andamento dell'amministrazione di cui all'art. 97 Cost. (vedi sentenze n. 275 del 2001 e n. 11 del 2002). Ne consegue che, esclusa la presenza di procedimenti e atti amministrativi, non possono trovare applicazione i principi e le regole proprie di questi e, in particolare, le disposizioni dettate dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, ovvero il vizio di eccesso di potere degli atti (nel caso di specie, denunciato sotto il profilo della disparità di trattamento).

5. Dunque, a seguito della c.d. "privatizzazione", il potere dell'amministrazione di disporre la riammissione in servizio, ai sensi del D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, art. 132, (norma richiamata, per il settore dell'amministrazione scolastica, dal D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, art. 516, comma 1), si è trasformato da potere amministrativo autoritativo a potere privato, che si esercita mediante atti di natura negoziale, versandosi fuori delle materie di cui alla L. 23 ottobre 1992, n. 421, art. 2, comma 1, lett. c, nn. da 1 a 7, conservate all'ambito del diritto pubblico a norma del D.Lgs.3 febbraio 1993, n. 29, art. 68, comma 1, e, poi, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 69, comma 1, e risultando estraneo, in particolare, agli atti organizzativi di cui all'art. 2, comma 1, e alle procedure concorsuali di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, (Cass. 18 febbraio 2005, n. 3360).
Le questioni inerenti alla riammissione in servizio sono, per questo, assegnate alla competenza del Giudice ordinario in quanto rientranti nell'area della tutela dei diritti ai sensi dell'art. 2907 c.c., (vedi Cass. S.U. 3 maggio 2005, n. 9100).

6. Tema diverso dalla qualificazione astratta in termini di diritto soggettivo, evidentemente, è il fondamento di merito della pretesa, cioè se sussista il diritto del dipendente cessato dal servizio per una delle cause previste dalle norme richiamate, a stipulare un (nuovo) contratto di lavoro.
La questione è stata decisa dalla Corte con l'enunciazione del principio secondo il quale l'istituto della riammissione in servizio del dipendente dimissionario di amministrazione pubblica (ai sensi del D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, art. 132, contenente il t.u. delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato) - presuppone la decisione discrezionale dell'Amministrazione (volta al soddisfacimento di un interesse pubblico) di coprire un determinato posto vacante senza concorso (deroga all'art. 97 Cost., consentita dalla situazione di ex dipendente legittimamente assunto per concorso), restando esclusa la configurabilità di un diritto soggettivo all'accettazione di quella che, con la privatizzazione, è da qualificare in termini di proposta contrattuale (vedi Cass. 5 ottobre 2006, n. 21408).

7. Deve essere, tuttavia, precisato ulteriormente che il potere discrezionale di decidere sulla domanda di riammissione, attribuito all'amministrazione già datrice di lavoro, risulta "procedimentalizzato" dalla specifica disciplina legislativa, la quale reca l'obbligo di valutazione corretta dell'interesse pubblico e, conseguementemente, di motivare congruamente la decisione negativa. Nell'ambito delle regole proprie del diritto privato, quindi, se il richiedente non può essere titolare di un diritto soggettivo alla stipulazione del contratto, può tuttavia pretendere l'adempimento in forma specifica dell'obbligo di esame tempestivo e secondo correttezza e buona fede della domanda (c.d. obbligazioni "strumentali" o "procedimentali"), ovvero domandare il risarcimento del danno da inadempimento.

8. Nella specie, però, la ricorrente non contesta la conformità a buona fede e correttezza della motivazione di rigetto basata sul prossimo compimento dell'età massima di servizio, insistendo esclusivamente sul pregiudizio subito per il ritardo nell'esame della domanda di riammissione.
Ma la pretesa risarcitoria è stata correttamente ritenuta abbandonata in appello secondo il principio di diritto (pacifico e richiamato dalla stessa ricorrente) secondo cui, nel giudizio di appello, le domande proposte in via subordinata in primo grado e ritenute assorbite nell'accoglimento della domanda principale, pur non necessitando di riproposizione attraverso un'impugnazione incidentale, devono essere richiamate in maniera esplicita, pena l'effetto di tacita rinuncia sancito dall'art. 346 c.p.c., (vedi, per tutte, Cass. 19 luglio 2005, n. 15223; 12 gennaio 2006, n. 413).

9. Le considerazioni esposte assorbono tutti gli altri profili di censura contenuti nel motivi di ricorso.
10. Si compensano le spese del giudizio di cassazione per giusti motivi, in considerazione della recente formazione della giurisprudenza della Corte in tema di rapporto di impiego pubblico contrattale, nonché in ordine all'istituto della riammissione in servizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa per l'intero le spese e gli onorari del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Lavoro, il 2 aprile 2008. Depositato in Cancelleria il 14 agosto 2008