Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BONITO Francesco M.S. - Presidente - del 19/12/2012
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - SENTENZA
Dott. LOCATELLI Giuseppe - Consigliere - N. 3842
Dott. LA POSTA Lucia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BONI Monica - rel. Consigliere - N. 20227/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) NG NZ N. IL 05/04/1956;
avverso l'ordinanza n. 204/2011 TRIBUNALE di NAPOLI, del 22/03/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MONICA BONI;

lette le conclusioni del PG Dott. Mazzotta Gabriele, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza resa il 22 marzo 2012 il Tribunale di Napoli, in funzione di giudice dell'esecuzione, rigettava, tra l'altro, le richieste di IN AN dirette ad ottenere la declaratoria di non esecutività delle sentenze rese a suo carico dal Tribunale di Novara in data 4/4/2003 e dal Pretore di Treviso in data 10/10/2002 e la restituzione nel termine per proporre impugnazione avverso tali pronunce di condanna.
Il Tribunale fondava la propria decisione sul rilievo del corretto adempimento delle formalità di notificazione per entrambe le sentenze, in quanto, con riferimento a quella del Tribunale di Novara l'estratto contumaciale era stato notificato in data 20/10/2003 ai sensi dell'art. 159 c.p.p., all'avv. Gambaro, designato difensore d'ufficio dell'imputato, in assenza dei suoi legali di fiducia, mentre il AN era stato dichiarato irreperibile dopo essere evaso dall'istituto penitenziario ove era ristretto, per cui non sussistevano ragioni per la concessione della restituzione in termini, atteso che egli, essendosi reso latitante, aveva rinunziato a comparire all'udienza dibattimentale e quindi non aveva ignorato la pronuncia della sentenza di condanna "per cause non dipendenti dalla volontà di sottrarsi alla conoscenza degli atti del procedimento";
quanto alla sentenza del Pretore di Treviso, l'estratto contumaciale era stato correttamente notificato ai sensi dell'art. 161 c.p.p., comm. 4, all'avv. Lacchin in luogo del difensore d'ufficio originariamente nominato nella persona dell'avv. Zanchi, dal momento che quest'ultimo non aveva svolto alcuna attività defensionale, almeno di rilevanza esterna ed anche in questo caso non ricorrevano i presupposti per accordare la restituzione in termini per la mancata dimostrazione dell'ignoranza incolpevole dell'esistenza della sentenza da parte dell'imputato, evaso dalla Casa Circondariale di Secondigliano e sloggiato dal domicilio eletto senza averne comunicato altro.

2. Avverso siffatto provvedimento propone ricorso per cassazione l'interessato a mezzo del suo difensore, il quale lamenta:
-a) in ordine alla sentenza del Tribunale di Novara, 1) violazione di legge in relazione alle norme di cui agli artt. 670, 97 e 161 c.p.p., art. 484 c.p.p., co. 2 bis e art. 548 c.p.p.; 2) violazione e falsa applicazione degli artt. 161 e 484 c.p.p., ed illogicità della motivazione;
3) violazione e falsa applicazione dell'art. 175 c.p. ed illogicità della motivazione per non avere il Tribunale rilevato che la notificazione dell'estratto contumaciale della sentenza avrebbe dovuto avvenire presso il legale di fiducia in origine designato, non presso quello d'ufficio, non sussistendo la situazione di abbandono della difesa, ne' la revoca o la rinuncia alla nomina e per non avere accordato la remissione in termini per proporre l'impugnazione con argomenti confusi ed avere applicato l'art. 175 c.p.p., nella sua formulazione previgente alla novellazione del 2005 senza considerare che il rigetto dell'istanza implicava la prova dell'effettiva conoscenza della sentenza da parte del destinatario, prova che deve essere acquisita dal giudice e non offerta dal condannato e che le notificazioni effettuate al difensore d'ufficio sono a tal fine inefficaci a dimostrare la reale conoscenza del provvedimento da impugnare;
- b) quanto alla decisione inerente la sentenza del Pretore di Treviso, 1) violazione e falsa applicazione degli artt.670, 97 e 161 c.p.p.; 2) violazione e falsa applicazione dell'art.175 c.p.p., per non avere il Tribunale rilevato l'erroneità del procedimento di notificazione dell'estratto contumaciale della sentenza d'appello emessa dalla Corte di Appello di Venezia, che aveva reso definitiva quella di primo grado, effettuata presso il difensore d'ufficio nominato in udienza ex art. 97 c.p.p., comma 4, anziché al difensore d'ufficio nominato in precedenza ai sensi dell'art. 97 c.p.p., comma 1. 3. Con requisitoria scritta il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, Dr. Gabriele Mazzotta, ha chiesto il rigetto del ricorso.

4. In data 17/12/2012 la difesa ha depositato memoria con la quale ha replicato alle deduzioni del Procuratore Generale, sostenendo che l'orientamento giurisprudenziale da questi richiamato era riferito al caso della sostituzione del difensore d'ufficio dell'imputato e non del difensore di fiducia e che nel caso in esame il momento di acquisita conoscenza delle sentenze da impugnare era avvenuto con la notificazione dell'ordine di esecuzione emesso in data 11/3/2011, rispetto il quale la proposizione dell'incidente di esecuzione in data 8/4/2011 era tempestiva.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è infondato.

1. I motivi proposti con riferimento alla notificazione dell'estratto contumaciale della sentenza resa dal Tribunale di Novara in data 4/4/2003 sono privi di alcun fondamento.

1.1. Va premesso che in punto di fatto è pacifico che in detto procedimento si erano verificati i seguenti eventi:
- alla prima udienza celebrata innanzi al Tribunale di Novara il AN, detenuto per altra causa presso la Casa Circondariale di Secondigliano, non era stato tradotto, per cui, preso atto della sua assenza e di quella dei suoi difensori di fiducia, avvocati Conte e Fabbozzo del foro di Napoli, costoro erano stati sostituiti ai sensi dell'art. 97 c.p.p., comma 4 dall'avv. Zanardi ed il procedimento era stato rinviato all'udienza del 18.5.2001 con ordine di traduzione dell'imputato;
- alla successiva udienza i difensori di fiducia Conte e Fabbozzo, poiché ancora assenti senza aver fatto pervenire alcuna comunicazione circa eventuali impedimenti, erano stati sostituiti da difensore d'ufficio, designato nella persona dell'avv. Zanardi, mentre l'imputato era rimasto parimenti assente senza che fosse stato tradotto o avesse rinunciato a comparire, ed anzi era stata attestata la sua evasione dal carcere di Secondigliano, presso il quale non aveva fatto rientro dalla semilibertà in data 22.4.2001, per cui ne era stata dichiarata la contumacia ed il procedimento era stato rinviato per l'assenza del consulente tecnico;

- alla successiva udienza del 30.11.01, i difensori di fiducia del AN, avv.ti Conte e Fabbozzo erano rimasti nuovamente assenti senza nulla comunicare, per cui il Tribunale aveva interpretato la loro condotta come abbandono della difesa ed aveva nominato ai sensi dell'art. 97 c.p.p., comma 3 l'avv. Maurizio Gambaro, il quale aveva avanzato istanza di rinvio per disporre di un termine a difesa, che gli era stato accordato;
-nel prosieguo in tutte le udienza successive del 18/1/2002, 21/6/2002, 31/1/2003, 14/2/2003, 14/3/2003, 4/04/2003, l'imputato era stato difeso di ufficio sempre dall'avv. Gambaro, costantemente presente, per cui anche copia dell'estratto contumaciale, destinato all'imputato, era stato notificato presso detto legale ai sensi dell'art. 159 c.p.p., in data 20/10/2003, dopo che il AN era risultato sloggiato dall'indirizzo anagrafico, come attestato dalla relata del 9/6/2003 e le successive ricerche intraprese non avevano sortito alcun esito, per cui ne era stata decretata l'irreperibilità in data 17/9/2003.

2. Ebbene, in considerazione di tali premesse, non ha valore giuridico la pretesa del ricorrente che la notificazione dell'estratto contumaciale della sentenza di condanna fosse notificato presso i suoi difensori di fiducia, i quali fondatamente sono stati ritenuti, sia nel giudizio di cognizione, che in quello di esecuzione, avere abbandonato la difesa per essersi disinteressati delle sorti del procedimento, alle cui udienze non avevano mai presenziato e per non aver compiuto alcun tipo di attività a dimostrazione del perdurante espletamento dell'incarico professionale loro conferito dal AN, attività che ne' col ricorso, ne' con la memoria di replica viene esplicitata, ne' dimostrata. Non giova quindi al ricorrente invocare nel caso specifico il principio di immanenza ed immutabilità della difesa.

2.1 Si ricorda in punto di diritto che appartiene al costante insegnamento di questa Corte, formatosi a partire dalla pronuncia delle Sezioni Unite nr. 22 dell'11/11/94, Nicoletti, rv. 199398, l'affermazione secondo la quale nell'ordinamento processuale attuale vige il principio generale di immutabilità della difesa, riferibile tanto al patrocinatore scelto dall'imputato, quanto a quello designato di ufficio dal giudice o dal p.m., da considerarsi l'unico titolare dell'ufficio di difesa, per cui, a norma dell'art. 97 cod. proc. pen., comma 5, tale legale resta anche l'unico destinatario della notificazione di atti rilevanti per la difesa, compresi i provvedimenti suscettibili d'impugnazione; ne' sul permanere di tale rapporto difensivo incide la nomina di un difensore d'ufficio quale sostituto di quello di fiducia o d'ufficio in precedenza designati, richiesta da situazioni momentanee e contingenti.
2.1.1 È però altrettanto vero che, come ritenuto dal giudice dell'esecuzione, secondo consolidato orientamento formatosi dopo la citata decisione delle Sezioni unite (Cass. S.U. n. 35402 del 9/7/2003, Mainente, rv. 225363; Cass. sez. 1, n. 19037 del 17/3/2005, Koseni, rv. 231581; sez. 3 n. 25812 del 762005, Vitale, rv. 231816;
sez. 4, n. 38473 del 10/7/2008, Mema, rv. 241222; sez. 1, n. 24582 del 28/5/2009, Adil ed altri, rv. 243820), orientamento che si condivide pienamente, in quanto volto a garantire che siano realizzate le condizioni per l'effettività della difesa, il principio di immutabilità della difesa, anche d'ufficio, può operare se la sostituzione di quello originariamente incaricato sia dipesa da specifiche transitorie situazioni, poi venute meno, non quando il legale originario non sia stato reperito o abbia mostrato totale disinteresse per l'incarico assegnatogli, situazione che rende legittimo il subentro di un nuovo difensore.

2.2 A questi principi il provvedimento impugnato si è uniformato, mentre il ricorrente contesta fosse ravvisabile una condizione di abbandono della difesa da parte dei propri legali di fiducia senza però fornire alcuna giustificazione di tale assunto, che non può negare la loro assenza ingiustificata, sia per due udienze consecutive del 18/5/2001 e del 30/11/2001, sia nel corso di quelle successive sino alla pronuncia della sentenza conclusiva del procedimento. Del resto la tesi del ricorrente circa la necessità, a fronte del constatato abbandono della difesa, di nominare un difensore d'ufficio ai sensi dell'art. 97 c.p.p., comma 4, ha già trovato accoglimento con la designazione dell'avv.to Zanardi prima e dell'avv.to Gambaro poi, mentre l'ulteriore pretesa che, nonostante tale nomina, fossero i legali di fiducia a ricevere la notificazione dell'estratto contumaciale contrasta con i principi di diritto già enunciati e non smentiti da pronuncia citata nel ricorso (Cass. sez. 2, n. 9383 del 9/5/2000, Pistoia, rv. 217343), riferita ad una situazione fattuale differente, nella quale si era proceduto soltanto alla sostituzione all'ultima udienza del difensore di fiducia con altro nominato d'ufficio, ma non sussistevano gli estremi per configurare l'abbandono della difesa da parte del legale designato dall'imputato. Pertanto, deve ritenersi legittima e correttamente eseguita la notificazione dell'estratto contumaciale all'avv.to Gambaro.

2.3 Parimenti privo di fondamento è il motivo che lamenta violazione della disposizione dell'art. 175 c.p.p., comma 2: il primo Giudice ha correttamente rilevato che l'evasione perpetrata dal AN nel corso del giudizio celebrato davanti al Tribunale di Novara nella consapevolezza dell'ordine di traduzione emesso per consentirne la partecipazione all'udienza del 30/11/2001 (????) aveva l'univoco significato di volontaria sottrazione alla giustizia e di rifiuto della partecipazione al processo.
Risponde al vero che in alcuni passaggi la motivazione del provvedimento del Tribunale sembra riferirsi alla disciplina dettata dalla norma di cui all'art. 175 c.p.p., comma 2 nella sua formulazione antecedente la novella del 2005, ma ha poi richiamato in modo pertinente il principio di diritto, espresso da questa Corte, secondo il quale ai "fini della restituzione nel termine per impugnare la sentenza contumaciale, è necessario che sussistano simultaneamente le condizioni della mancata conoscenza del procedimento, accompagnata dalla mancata volontaria rinunzia a comparire, e della mancata conoscenza del provvedimento, accompagnata dalla mancanza di volontaria rinunzia ad impugnare. Ne consegue che ad impedire l'attivazione del rimedio è sufficiente il difetto di una soltanto di tali condizioni. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha ritenuto corretto il rigetto dell'istanza di restituzione avanzata dall'imputato, che si è reso latitante, provvedendo alla nomina di più difensori di fiducia ed avvalendosi della loro assistenza durante tutte le fasi processuali, sino al giudizio di cassazione)" (cfr Cass. sez. 1, n. 8414 del 2006 Rv. 233694, N. 9104 del 2006 Rv. 233611, N. 837 del 2009 Rv. 242161, N. 20862 del 2010 Rv. 247403), per concludere in modo coerente circa l'assenza delle condizioni di legge per la restituzione in termini.
Il ricorrente oppone che la designazione dell'avv.to Gambara a proprio difensore non gli era stata comunicata in violazione del disposto dell'art. 28 disp. att. c.p.p., ma trascura un dato essenziale, ossia che, essendosi egli dato alla latitanza e non essendo stato reperito, non era possibile effettuargli alcuna comunicazione presso dimora allora ignota, mentre la nomina dei precedenti difensori non aveva condotto, per quanto già detto, alla prestazione da parte di costoro di effettiva assistenza legale in suo favore. In ogni caso è pacifico che l'omessa comunicazione non da luogo a nullità (Cass. sez. 1 n. 9541 del 17/3/2006, Matei, rv. 233540).

2.5 Piuttosto s'impone un rilievo decisivo: come correttamente argomentato dal Procuratore Generale nella sua requisitoria il ricorrente, pur avendo richiamato in modo puntuale principi generali sull'istituto della remissione in termini per proporre impugnazione avverso sentenza contumaciale, avendo sostenuto come prova dei requisiti di legge non sia più a carico dell'imputato, ma piuttosto dell'autorità giudiziaria, tenuta a compiere "ogni necessaria verifica", ha omesso un adempimento essenziale, condizionante in negativo l'accoglimento della sua istanza, ossia non ha allegato in quale momento avesse preso conoscenza della sentenza di condanna per la cui impugnazione chiede di essere rimesso in termini, onde dimostrare o consentire di accertare al Giudice il rispetto del termine di decadenza di trenta giorni per proporre l'istanza. Sotto questo profilo la novellazione dell'art. 175 c.p.p., non ha apportato alcuna modificazione, per cui "nei casi in cui la sentenza contumaciale sia stata ritualmente notificata al difensore d'ufficio ai sensi dell'art. 165 c.p.p., e sul punto la sentenza non sia stata impugnata, è onere del richiedente provare la diversa epoca in cui ne era venuto a conoscenza onde consentire il riscontro del rispetto del termine di trenta giorni per presentare la richiesta, dovendosi in difetto ritenere verificatasi la decadenza dal termine" (così Cass. sez. 2, n. 12791 dell'8/3/2011, Tusha, rv. 249677; negli stessi termini Cass. sez. 2, n. 5443 del 22/1/2010, Sadraoui, rv. 246437;
sez. 5 n. 14882 del 26/11/2009, Ben Hassine, rv. 246858; sez. 1, n. 6607 del 5/2/2008, Pala, rv. 239369).

2.5.1 E se anche si volesse negare che la disciplina della remissione in termini, per la formulazione testuale della norma che la regola, non tolleri oneri probatori a carico del condannato che abbia ignorato il provvedimento di condanna, perché la loro imposizione si tradurrebbe in una limitazione delle facoltà difensive in contrasto con i principi costituzionalizzati del giusto processo, resta comunque a carico di chi chieda di essere rimesso in termini un mero onere di allegazione di una circostanza che lo coinvolge in prima persona, l'acquisita conoscenza del provvedimento da impugnare tardivamente, onere che quindi può essere assolto soltanto da chi si è trovato a vivere quella situazione di fatto, rispetto alla cui deduzione spetterà poi al giudice condurre le necessarie verifiche.

2.5.2 Nel caso in esame l'interessato ha offerto dati circa il momento di appresa conoscenza certa della sentenza del Tribunale di Novara del 4/4/2003 soltanto con la memoria di replica;
inoltre, quanto ivi rappresentato, ossia di avere preso atto delle due sentenze per le quali si è chiesta la remissione in termini per proporre impugnazione, soltanto con il provvedimento del P.M. del marzo 2011, risulta smentito in via documentale dai precedenti ordini di carcerazione, contenenti anche le due pronunce in questione. Si tratta in particolare del cumulo pene del 18/10/2006 emesso dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Novara, preceduto da quello del 12/12/2003, certamente portati a conoscenza del AN perché prodromici ad esecuzione che lo stesso ha sofferto, per cui deve concludersi per la proposizione tardiva dell'istanza di remissione in termini.

3. Con riferimento alla sentenza del Pretore di Treviso del 6/10/1993, il ricorrente contesta anche in questo caso la legittimità della notificazione dell'avviso di deposito della sentenza di appello resa dalla Corte di Appello di Venezia al difensore d'ufficio, avv.to Lacchin, sostenendo che tale adempimento avrebbe dovuto essere effettuato nei riguardi del precedente difensore d'ufficio avv.to Zanchi, designato all'atto di eseguire la notificazione del decreto di fissazione dell'udienza innanzi alla predetta Corte sul duplice presupposto dell'evasione dell'imputato, divenuto irreperibile, e della cancellazione dall'albo degli Avvocati del difensore di fiducia, avv.to Mezza.

3.1 Il giudice dell'esecuzione ha rilevato che il primo difensore d'ufficio dal momento della sua designazione non aveva svolto alcun tipo di attività, avente rilevanza esterna, e non era comparso all'udienza innanzi alla Corte di Appello, il che ne aveva consentito la sostituzione con altro professionista, prontamente reperito;

sostanzialmente aveva ritenuto che non vi fosse ragione per applicare il principio di immutabilità del difensore e che la sostituzione operata fosse funzionale a garantire all'imputato un'effettiva assistenza tecnica a fronte di una precedente designazione che non aveva comportato lo svolgimento di alcun tipo di incombenza. In tal modo ha richiamato un preciso indirizzo giurisprudenziale secondo il quale "è possibile la nomina di un nuovo difensore di ufficio, quando quest'ultimo non abbia avuto modo di svolgere alcuna attività defensionale (sez. 1, 10 febbraio 1998, n. 6493, Esposito ed altri, RV. 210759; sez. 5, 19 maggio 1998, n. 8002, Bortolan A., RV. 211483)". Invero, la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di sottolineare anche di recente come "è ammessa la rinnovazione della nomina del difensore di ufficio in persona di soggetto diverso da quello originariamente designato quando quest'ultimo non si sia in concreto attivato svolgendo alcuna incombenza difensiva, giacché la sostituzione assicura la possibilità effettiva di assistenza per gli atti processuali ancora da compiere (Fattispecie in cui il decreto di citazione a giudizio era stato notificato a difensore di ufficio diverso da quello al quale era stato notificato l'avviso di conclusione delle indagini)" (cfr Casso Sez. 3, Sentenza n. 24334 del I1/Q5/2004 Ud. (dep. 28/05/2004) Rv. 228974). Invero, "l'inosservanza della norma di cui all'art. 97 c.p.p., comma 5, secondo cui il difensore di ufficio può essere sostituito solo per giustificato motivo, determina nullità solo in presenza di una concreta lesione del diritto di difesa. Ne consegue che è legittima la designazione di un difensore diverso da quello originariamente nominato allorquando quest'ultimo non abbia svolto alcuna attività defensionale, anche se non ricorrono le condizioni per la sua sostituzione ai sensi dell'art. 97 c.p.p., comma 4 e 5. 3.2 In ogni caso va richiamato anche con riferimento all'istanza di remissione in termini per impugnare la sentenza della Corte di Appello di Venezia quanto già esposto sull'omessa indicazione del momento temporale di appresa conoscenza dell'avvenuta pronuncia di detta sentenza.
Il ricorso è dunque infondato e va respinto con la conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 19 dicembre 2012.
Depositato in Cancelleria il 31 gennaio 2013