Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GOLDONI Umberto - Presidente -
Dott. BURSESE ET Antonio - Consigliere -
Dott. NUZZO Laurenza - Consigliere -
Dott. FALASCHI Milena - rel. Consigliere -
Dott. SCALISI Antonino - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso (iscritto al N.R.G. 1700/07) proposto da:
Fallimento MA.DI.MA. IMMOBILIARE s.r.l., rappresentato e difeso, in forza di procura speciale a margine del ricorso, dall'Avv.to Prof. Grasso Biagio del foro di Napoli ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell'Avv.to Prof. Di Amato Adolfo in Roma, via Nizza n. 59;

- ricorrente -

contro
SO AN, NA ET e GENERAL TRADING s.r.l., quest'ultima in persona dell'A.U., rappresentati e difesi dall'Avv.to Prof. Martorano Federico del foro di Napoli, in virtù di procura speciale apposta a margine del controricorso, ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell'Avv.to Prof. Francesco Saverio Martorano in Roma, via Dora n. 2;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Napoli n. 3080 depositata il 6 ottobre 2006;
Udita la relazione della causa svolta nell'udienza pubblica del 15 gennaio 2013 dal Consigliere relatore Dott.ssa Milena Falaschi;

uditi gli Avv.ti Franca Fimiani (con delega dell'Avv.to Biagio Grasso), per parte ricorrente, e Federico Martorano, per parte resistente;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FUCCI Costantino, che ha concluso per l'accoglimento del quinto e sesto motivo di ricorso, rigettati i restanti. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato in data 4 febbraio 1995 SO AN, ON NA e la GENERAL TRADING s.r.l. evocavano, dinanzi al Tribunale di Napoli, la MADIMA IMMOBILIARE s.r.l., la MADIMA COMMERCIALE s.a.s. di ET Di PU e C. e ET DI PU e premesso che nel settembre 1990 il SO, esercente - unitamente alla moglie NA - attività commerciale di ristorazione e vendita bevande e merci varie nel complesso denominato Baia Arena in Montecorice, tramite la società La Ristoratrice s.a.s., si era rivolto al DI PU per ottenere un prestito, perché oppresso da un forte indebitamento, offrendo in garanzia - nella circostanza - un insieme di proprietà immobiliari esistenti nel predetto complesso intestati ai coniugi e alla s.a.s., ricorrendo alla stipula di una scrittura di vendita, non sottoposta a registrazione e successiva trascrizione, unitamente alla s.a.s. La Ristoratrice, con la quale i coniugi e la stessa s.a.s. alienavano al Di PU, acquirente per sè o per persona da nominare in sede di formalizzazione dell'atto pubblico, diverse unità immobiliari site in Montecorice-Salerno, località Arena, indicato il corrispettivo in L. 3.000.000.000, da corrispondersi quanto a L.

2.000.000.000 con il pagamento di tutte le pendenze gravanti sui venditori verso terzi e precisamente Istituti bancari, creditori privati e fornitori, mentre il residuo prezzo veniva pagato figurativamente all'atto della sottoscrizione della scrittura, mediante due assegni tratti sul Banco di Roma all'ordine dello stesso Di PU per L. 500.000.000 ciascuno, che venivano immediatamente rigirati e riconsegnati al traente;
aggiungevano che alla scrittura veniva apposta una postilla, secondo la quale il Di PU si impegnava a versare ai venditori la differenza di L. 100.000.000 entro il 4.10.1990, di L. 200.000.000 entro il 30.10.1990 e di L. 300.000.000 in sede di stipula dell'atto pubblico;
proseguivano affermando che la vendita aveva solo una funzione di garanzia, essendo gli alienanti rimasti nel pieno possesso e godimento dei cespiti, dei quali il SO continuava a provvedere al pagamento degli oneri condominiali e che contestualmente alla stipula della scrittura privata gli alienanti avevano rilasciato al Di PU una procura generale, contenente le più ampie facoltà, che in caso di vendita degli immobili prevedeva la limitazione di un preventivo accordo tra i mandanti e il Di PU, che veniva disatteso dall'acquirente, il quale alienava i cespiti alla Madima Immobiliare, della quale egli era socio al 90%, con rogito per notaio Olivieri del 18.10.1991, al prezzo complessivo di L. 1.170.000.000, che poi con rogito in pari data venivano trasferiti ad altra società di comodo al lui facente capo, la Madima Commerciale, di cui figurava socio accomandatario, per L. 500.000.000, per cui gli attori, appena informati dell'abuso perpetrato dal Di PU, provvedevano a revocare le procure rilasciate, e questi, per evitare conseguenze, sottoscriveva il 24.10.1991 una dichiarazione di intesa con la quale si stabiliva che se entro il 30.11.1991 si fossero presentati acquirenti, i beni sarebbero stati alienati per un importo non inferiore a L.

3.000.000.000 e detratti gli importi anticipati dal Di PU, il residuo sarebbe stato versato al SO;
continuavano, ancora, gli attori esponendo che il DI PU, utilizzando l'avvenuto trasferimento del complesso immobiliare a società di comodo, chiedeva ed otteneva dal Banco di Napoli un mutuo di L. 1.500.000.000, così rientrando in grandissima parte dell'anticipazione fatta, concesso in locazione alla General Trading s.r.l. l'esercizio commerciale, prima della società La Ristoratrice, per un canone annuo di L. 35.000.000 e nonostante il SO, sempre attraverso la General Trading, cercasse di rientrare nella disponibilità del complesso immobiliare, stipulando un preliminare di vendita in data 6.4.1992 al prezzo di L. 3.100.000.000, sotto la condizione sospensiva dell'intero pagamento del prezzo entro il 10.1.1993, ottenendo proroga al 14.6.1993 con altro preliminare, che però non riuscivano ad onorare. Tanto esposto, gli attori chiedevano dichiararsi la simulazione e quindi la nullità ed inefficacia del trasferimento effettuato dal DI PU, in qualità di procuratore del SO e della NA, in favore della Madima Immobiliare, di cui all'atto di compravendita per notaio Olivieri del 18.10.1991, nonché dell'ulteriore trasferimento effettuato in qualità di procuratore della s.a.s. La Ristoratrice, sempre in favore della Madima Immobiliare, per atto del notaio Olivieri in pari data, compreso quello dell'esercizio commerciale in Montecorice (SA), località Arena, ubicato nel complesso denominato Baia Arena;
in subordine, dichiarare detti atti nulli ed inefficaci siccome effettuati dal DI PU al di fuori dei limiti dei poteri rappresentativi conferitigli;
dichiarare il trasferimento degli immobili e la cessione dell'esercizio commerciale a favore della MADIMA COMMERCIALE apparente, per essere stata effettuata in realtà in favore dello stesso DI PU quali alienazioni a scopo di garanzia a fronte di anticipazioni effettuate da quest'ultimo in favore degli alienanti per L. 2000.000.000 e per l'effetto dichiarare tali anticipazioni coperte dal ricavato del mutuo stipulato con il Banco di Napoli dalla MADIMA IMMOBILIARE;
dichiarare la MADIMA IMMOBILIARE s.r.l. e ET DI PU, in solido, tenuti a restituire alla GENERAL TRADING s.r.l. la somma di L. 188.000.000 percepita in misura eccedente rispetto all'importo delle anticipazioni;
dichiarare la MADIMA COMMERCIALE s.r.l. tenuta a rimborsare alla GENERAL TRADING s.r.l. la somma di L. 105.000.000 dalla stessa corrisposto quali canoni di locazione dell'esercizio commerciale facente capo alla s.a.s. La Ristoratrice per le stagioni 1992 - 1994; dichiarare la MADIMA IMMOBILIARE tenuta a provvedere al ritiro delle cambiali per L. 200.000.000 a suo favore rilasciate dalla GENERAL TRADING s.r.l..
Instaurato il contraddittorio, rimasti contumaci i convenuti, il Tribunale adito, in accoglimento della domanda attorea, dichiarava la simulazione e quindi la nullità degli atti di trasferimento dei beni immobili conclusi dal DI PU, quale procuratore dei coniugi SO e NA, in favore della Madima Immobiliare s.r.l., nonché la simulazione del trasferimento immobiliare effettuato dal DI PU, quale procuratore della s.a.s. La Ristoratrice in favore della medesima società, oltre alla simulazione assoluta del trasferimento dell'esercizio commerciale fatto dal DI PU, quale procuratore di La Ristoratrice, a favore della Madima Commerciale;

dichiarava, altresì, intervenute a scopo di garanzia le scritture private concluse dagli attori con il DI PU.
In virtù di rituale appello interposto dal Fallimento della MADIMA, con il quale si lamentava, tra l'altro, che essendo gli originari attori parti dei negozi de quibus, avrebbero dovuto provare la simulazione con la controdichiarazione, non ricorrendo, peraltro, i presupposti per dichiarare la nullità dei trasferimenti, improcedibile la condanna della Madima, fallita, al pagamento di somme di denaro proposto appello anche dal DI PU, che deduceva l'irregolarità della notificata essendo all'epoca ristretto presso le carceri di Poggioreale, e dalla Madima Commerciale, la Corte di appello di Napoli, nella resistenza degli appellati, respingeva i gravami e per l'effetto confermava la sentenza impugnata. A sostegno della decisione adottata la corte distrettuale, premessa la regolarità della notifica dell'atto introduttivo del giudizio al DI PU ed alla Madima Commerciale, nella persona del suo legale rappresentante, il Di PU, non essendo provato che all'epoca degli adempimenti questi si trovasse ristretto presso le patrie galere, nel merito rilevava che i motivi di gravame attenevano alla inammissibilità nel caso di specie della prova presuntiva, stante l'illiceità del fine che con i contratti collegati le parti intendevano perseguire, non potevano trovare accoglimento, come emergeva dalla lettura degli accordi intercorsi tra le parti e dall'esame delle vicende sottostanti la stipulazione degli stessi, anche con riferimento alle circostanze temporali, che ingeneravano notevoli perplessità circa la reale volontà dei contraenti. Aggiungeva che le risultanze probatorie deponevano nel senso dell'inesistenza della volontà delle parti diretta alla vendita, con conseguente apparenza delle scritture private volte ad assolvere la funzione di garanzia del credito concesso dal DI PU, quale la circostanza che gli alienanti erano rimasti nel pieno possesso e godimento dei cespiti, per i quali continuavano a provvedere al pagamento degli oneri condominali, nonché il rilascio di procure generali con siffata peculiare limitazione quanto alle alienazioni rispetto ai terzi, che mal si conciliavano con la volontà di vendere i cespiti in questione, anche con la clausola che prevedeva preventivamente il prezzo di vendita ad eventuali terzi, trattandosi peraltro di società acquirenti possedute dal DI PU all'epoca per la quasi totalità.
Ulteriore conferma della natura fittizia delle traslazioni era desumibile dal tenore delle prove testimoniali, dal rilascio di assegni che non furono realmente incassati dagli apparenti beneficiari e dalla dichiarazione sottoscritta dal DI PU, che chiarivano lo scopo di garanzia della vendita.
Avverso l'indicata sentenza della Corte di appello di Napoli ha proposto ricorso per cassazione il Fallimento della MA.DI.MA IMMOBILIARE s.r.l., articolato su sei motivi, al quale hanno resistito il SO, la NA e la GENERAL TRAINING s.r.l. con controricorso. Le parti hanno depositato anche memorie illustrative. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il fallimento ricorrente lamenta che la corte distrettuale abbia fatto applicazione del divieto di cui all'art.2744 c.c. che, di converso, non dovrebbe scattare quando ricorrono ragioni che lo giustifichino, come nella specie il c.d. patto marciano, con il quale il creditore si sia obbligato a versare al debitore la eventuale differenza tra importo del credito e valore del bene trasferito, da cui deriverebbe che non è sufficiente individuare uno scopo di garanzia a base dell'alienazione per sanzionarne la illiceità, essendo necessario accertare il ricorso della ratio che giustifica l'applicazione del principio codificato nell'art. 2744 c.c. ovvero se sia realizzato o meno il risultato che il legislatore del 1942 ha voluto vietare con l'introduzione della predetta norma. Prosegue il ricorrente che nella specie tale indagine non sarebbe stata fatta, affermata l'illiceità dell'alienazione in garanzia in ogni caso. Il motivo culmina con il seguente quesito di diritto: "Dica la Corte se la vendita effettuata a scopo di garanzia costituisce sempre una fattispecie illecita ed in particolare se possa, comunque, configurarsi un patto commissorio vietato ai sensi dell'art. 2744 c.c. in presenza di una dichiarazione del creditore con la quale quest'ultimo si impegni a restituire al debitore la differenza tra il valore del bene trasferito ed il valore del credito vantato".
Con il secondo motivo viene denunciato il vizio di carente motivazione per essersi la corte napoletana limitata a confermare la nullità del contratto che, di converso, in primo grado, non era stata pronunciata avendo considerato venuto meno lo scopo di garanzia alla luce del mutuo stipulato con il Banco di Napoli, che copriva le anticipazioni a garanzia delle quali l'alienazione stessa era stata ideata, con conseguente illogicità delle conclusioni della corte distrettuale.
Con il terzo motivo il ricorrente lamenta il medesimo vizio di motivazione sotto il profilo del mancato accertamento degli elementi volti a dimostrare la esistenza dello scopo di garanzia nella scrittura privata intercorsa tra i coniugi RS - NA ed il DI PU essendo apoditticamente sostenuta la tesi della corte di merito, in contrasto con la diversa prospettazione fornita dall'appellante e con le risultante documentali, del tutto ignorate dai giudici di merito, come si evince dalla sentenza n. 5375/1998 del Tribunale di Napoli, confermata dalla decisione n. 2410/2000 della Corte di appello di Napoli, resa nel giudizio instaurato da SO - NA nei confronti del notaio rogante per la responsabilità professionale che ha escluso l'esistenza dello scopo di garanzia. Prosegue il ricorrente che con nota integrativa alla scrittura privata, documento taciuto dagli originari attori, conclusa successivamente al rilascio delle procure, i mandanti esoneravano il mandatario dall'obbligo di rendere il conto del suo operato, prevedendo che non avrebbero mai eccepito nulla allo stesso per la mancata consegna frazionata del prezzo e del presunto rendiconto delle procure rilasciate a rogito notaio Tommaso Olivieri di Napoli del 2.10.1990.
Le questioni sottoposte all'esame di questa Corte con le doglianze sopra esposte - da trattare congiuntamente, in quanto tutte incentrate sul rapporto tra c.d. patto marciano e alienazione in garanzia integrante patto commissorio - impongono una preliminare ricognizione dei problemi connessi all'individuazione dell'ambito di applicazione del divieto di patto commissorio, sancito dall'ari 2744 c.c.. L'art. 2744 c.c., compreso nel titolo 3 del libro 6 c.c. (Della responsabilità patrimoniale, delle cause di prelazione e della conservazione della garanzia patrimoniale), dispone quanto segue: "È nullo il patto con il quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell'ipoteca o del pegno". Analoga previsione reca l'art. 1963 c.c. in tema di anticresi. L'espressa comminatoria di nullità avendo, ovviamente, espulso dalla pratica degli affari la realizzazione della fattispecie legale illecita, concernente il patto commissorio aggiunto ad ipoteca, pegno o anticresi, ha fatto sorgere la questione se la nullità riguardasse, o meno, anche il patto commissorio autonomo, e cioè l'operazione contrattuale, di regola integrata da una alienazione in funzione di garanzia, che di per sè preveda che la proprietà della cosa alienata in garanzia passi al creditore in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato. E la risposta della giurisprudenza di questa Corte (sent. n. 282 del 1974) e della dottrina è stata concordemente positiva, sul rilievo, tra l'altro, che il risultato giuridico-economico dell'operazione è equivalente a quello espressamente sanzionato. Minor concordia - ed anzi ampia divergenza di opinioni (significativa della loro elevata opinabilità) - ha contrassegnato, come è noto, l'individuazione della ragione giustificatrice della sancita nullità del patto commissorio (sia indiretto sia autonomo). Senza pretesa di completezza, sarà qui sufficiente ricordare che le tesi tradizionali hanno individuato il fondamento del divieto nell'esigenza di tutela dei debitori - esposti, a causa del bisogno, a subire il rischio di un approfittamento da parte dei creditori - ovvero di tutela dei creditori - risultando leso il principio della par condicio -, o di entrambe le categorie. Su un piano diverso, è stato sottolineato il contrasto del potere di autosoddisfacimento del creditore con l'esclusiva statale della funzione esecutiva. Secondo altra tesi, infine, il divieto si giustificherebbe con l'esigenza di evitare che il patto, quale clausola di stile, determini l'instaurarsi di un sistema di garanzia inidoneo ad esprimere un assoggettamento del patrimonio del debitore esattamente adeguato alla funzione di garanzia.
A sua volta, la giurisprudenza di questa Corte per lungo tempo ritenne di impostare la soluzione del problema della liceità o illiceità del patto commissorio autonomo, integrato da una alienazione in garanzia, con riferimento alla decorrenza degli effetti del trasferimento della cosa alienata in garanzia. Si affermò, invero, la liceità della vendita fiduciaria a scopo di garanzia, accompagnata da patto di riscatto o di ritrasferimento, caratterizzata da un trasferimento effettivo ed immediato della proprietà al creditore, il quale tuttavia assume l'impegno, in forza di accordo consistente nel patto di riscatto o in quello di retrovendita, di ritrasferire il bene al venditore se questi estinguerà, nel termine previsto, il debito garantito. Per converso, si ritenne nulla, ai sensi dell'art. 2744 c.c., la vendita dissimulante un mutuo con patto commissorio, ricorrente nell'ipotesi in cui le parti, pur dichiarando formalmente di voler vendere ed acquistare, concordano in sostanza che il creditore acquirente diventerà proprietario soltanto se il debitore ed alienante non estinguerà il debito nel termine pattuito, attuando così una vendita sottoposta a condizione sospensiva (per tutte: Cass. n. 1004 del 1962 e n. 642 del 1980). Il problema venne posto quindi, per l'ipotesi illecita, in chiave di simulazione, e l'illiceità del contratto dissimulato venne fatta discendere dalla violazione diretta del divieto ex art. 2744 c.c. (estensivamente interpretato come relativo anche al patto commissorio autonomo). La soluzione adottata fu oggetto di critica e ad essa si contrapposero difformi pronunce (significativo esempio si riscontra in Cass. n. 3800 del 1983), che abbandonarono il suindicato criterio distintivo, rilevando come anche nella vendita con patto di riscatto o di retrovendita, se conclusa a scopo di garanzia, l'effetto traslativo diviene definitivo ed irrevocabile soltanto a seguito dell'inadempimento del mutuatario. Ne consegue che, ove risulti l'intento primario delle parti di vincolare il bene a garanzia ed in funzione del rapporto di mutuo, la complessa convenzione - in quanto produttiva degli stessi effetti di una alienazione sottoposta a condizione sospensiva e caratterizzata da un nesso teleologia) e strumentale tra i due negozi di mutuo e di compravendita - presenta una causa effettiva divergente da quella tipica della compravendita, ed avente natura di causa illecita, in quanto volta a frodare il divieto del patto commissorio attraverso il ricorso ad un procedimento simulatorio.
Il nuovo orientamento venne fatto proprio, con alcune precisazioni, dalle Sezioni Unite, con due sentenze dell'anno 1989 (n. 1611 e n. 1907). Premesso, in adesione alla tesi tradizionale, che il divieto di patto commissorio è diretto ad impedire al creditore l'esercizio di una coazione morale sul debitore, spesso spinto alla ricerca di un mutuo (o alla richiesta di una dilazione, nel caso di patto commissorio ex intervallo) da ristrettezze finanziarie, con facoltà di far proprio il bene, attraverso un meccanismo che gli consenta di sottrarsi alla regola della par condicio creditorum, hanno affermato le Sezioni Unite che nella vendita con patto di riscatto o di retrovendita a scopo di garanzia questa non costituisce soltanto motivo, ma assurge a causa del contratto, in quanto il trasferimento della proprietà trova obiettiva giustificazione nel fine di garanzia. E tale causa è inconciliabile con quella della vendita, posto che il versamento del denaro non costituisce pagamento del prezzo, ma esecuzione di un mutuo, mentre il trasferimento del bene non integra l'attribuzione al compratore, bensì l'atto costitutivo di una posizione di garanzia innegabilmente provvisoria, in quanto suscettibile di evolversi a seconda che il debitore adempia o meno. Ed è proprio la provvisorietà che costituisce l'elemento rivelatore della causa di garanzia, e quindi della divergenza tra causa tipica del negozio prescelto e determinazione causale concreta, indirizzata alla elusione di una norma imperativa, qual è l'art. 2744 c.c.: le parti, invero, adottando uno schema negoziale astrattamente lecito per conseguire un risultato vietato dalla legge, realizzano un'ipotesi di contratto in frode alla legge (art. 1344 c.c.) (in senso conforme si è espressa Cass. n. 2126 del 1991). In tale quadro, va quindi ribadito che è sanzionatale con la nullità, nei sensi suindicati, la vendita con patto di riscatto (o di retrovendita) che, risultando inserita in una più complessa operazione contrattuale, caratterizzata dalla sussistenza di un rapporto credito-debitorio tra venditore ed acquirente, sia piegata al perseguimento non già di un trasferimento di proprietà, bensì di un rafforzamento, in funzione di subordinazione e di accessorietà rispetto al mutuo, della posizione del creditore, suscettivo di determinare la (definitiva) acquisizione della proprietà del bene in mancanza di pagamento del debito garantito, così realizzando il risultato giuridico ed economico vietato dall'art. 2744 c.c. (che, sotto tale profilo, integra quindi una norma materiale). Merita per contro un ulteriore approfondimento l'analisi degli elementi sintomatici idonei a denunciare la sussistenza di una operazione fraudolenta del tipo delineato. Al riguardo, più che l'indagine sull'atteggiamento soggettivo delle parti (valorizzata da Cass. n. 3800 del 1983, non seguita, sul punto, dalle Sezioni Unite), sarà utile l'accertamento di dati obiettivi, quali la presenza di una situazione credito-debitoria (preesistente o contestuale alla vendita), e, soprattutto, la sproporzione tra entità del debito e valore del bene alienato in garanzia, di regola presente nelle fattispecie in esame e costituente significativo segnale di una situazione di approfittamento della debolezza del debitore da parte del creditore, che tende ad acquisire l'eccedenza di valore, così realizzando un abuso che il legislatore ha voluto espressamente sanzionare. A conferma di ciò, deve considerarsi che l'illiceità è invece esclusa, pur in presenza di costituzioni di garanzie che postulano un trasferimento di proprietà, qualora queste siano integrate da schemi negoziali che il menzionato abuso escludono in radice, come avviene nel caso del pegno irregolare (art. 1851 c.c), del riporto finanziario e del c.d. patto marciano, in virtù del quale al termine del rapporto si procede alla stima, ed il creditore, per acquisire il bene, è tenuto al pagamento dell'importo eccedente l'entità del credito. La ratio del divieto posto dall'art. 2744 c.c. risulta quindi desumibile argomentando a contrario dalla liceità delle figure ora menzionate. Non vale opporre che sproporzione tra entità del credito e valore del bene, e conseguente abusiva appropriazione dell'eccedenza non sono espressamente richieste dall'art. 2744 c.c., potendosi replicare che il legislatore, nel formulare un giudizio di disvalore nei riguardi del patto commissorio, ha fondatamente presunto, alla stregua dell'id quod plerumque accidit, che in siffatta convenzione il creditore pretende di regola una garanzia eccedente l'entità del credito. Appare quindi corretto ritenere che la sussistenza di una sproporzione tra valore del bene ed entità del credito possa offrire, in sede di indagine, uno degli indizi di maggior peso (Cass. n. 736 del 1977, in motivazione;
Cass. n. 776 del 1960, in motivazione;
sembrano invece svalutare tale elemento indiziario altre decisioni: Cass. n. 1611 e n. 1907 del 1989 delle Sezioni Unite, che peraltro richiamano proprio Cass. n. 736 del 1977). E non giova argomentare dalla disciplina generale dettata dall'art.1448 c.c., per desumerne la sanzionabilità della sproporzione tra prestazioni soltanto mediante l'azione di rescissione, poiché resta da dimostrare la assoluta coerenza del sistema sanzionatorio previsto dal codice civile, nel quale si rinvengono ipotesi di tutela del contraente debole mediante l'irrogazione della nullità (art. 1341, art. 1815, comma 2), e può opporsi che l'art. 2744 c.c. esprime una specifica valutazione legale di riprovevolezza del patto commissorio, in virtù della sua intrinseca elevata potenzialità - per frequenza di impiego e facilità di realizzazione - a determinare il rischio (presunto) di produrre effetti che l'ordinamento non consente, e che si risolvono, in definitiva, in un eccesso di garanzia per il creditore e di responsabilità patrimoniale per il debitore. Ora, l'impugnata sentenza ha operato una pedissequa trasposizione dei principi affermati dalle menzionate sentenze delle Sezioni Unite n. 1611 e n. 1907 del 1989, in relazione alla vendita, accertato lo scopo di garanzia, postulando la contraddizione tra la volontà di cedere la piena proprietà dei beni e la predisposizione di una clausola relativa alla determinazione preventiva del prezzo di rivendita qualora negli alienanti vi fosse stata una volontà di dismettere in modo definitivo la proprietà, ed ha quindi formulato, in linea principale, un giudizio di nullità, ai sensi degli artt.1344 e 2744 c.c., del contratto di vendita in quanto tale.
Non trascurabile rilievo, ai fini della tipizzazione dello schema, hanno assunto nel convincimento della corte distrettuale, altresì, vari altri elementi, costituiti dalla qualità delle parti contraenti, nella specie il possesso da parte del Di PU delle quote della Madima s.r.l. per il 90%, nonché la circostanza di essere rimasta invariata la situazione di fatto dei beni nonostante il trasferimento (apparente) degli stessi, caratteristiche integranti la realizzazione del risultato materiale vietato dall'art. 2744 c.c., avuto riguardo alla ratio del divieto, come sopra precisata, oltre alle difficoltà economiche degli alienanti, legittimanti il sospetto di un approfittamento della loro condizione di debolezza. Del resto anche la concreta valutazione economica dell'affare, in termini di adeguata proporzionalità delle prestazioni corrispettive, condotta avendo riguardo ai criteri adottati per il pagamento degli immobili, accertato il rilascio fittizio degli assegni ai venditori (non incassati dagli apparenti beneficiari), è stata posta dalla corte territoriale a supposto del suo giudizio di nullità del contratto in esame, in quanto, per il suo concreto atteggiarsi, perseguiva uno scopo primario di garanzia, in violazione dell'art. 2744 c.c.. Nella specie, quindi, ha concluso il giudice del gravame che lo schema del contratto di vendita risultava stravolto, poiché il mancato conseguimento del prezzo pattuito ne aveva vanificato lo scopo, per cui doveva ritenersi che l'operazione economica era da ritenersi effettuata in pregiudizio di un contraente in difficoltà economiche e in violazione del divieto di patto commissorio. Tali conclusioni resistono alle censure loro mosse. Lo stravolgimento della vendita correttamente risulta desunto dalla mancata corresponsione del prezzo, che ha impedito il conseguimento di liquidità perseguito dai venditori, con esaltazione dello scopo di garanzia dell'operazione. D'altronde spetta al giudice del merito, con valutazione da eseguirsi caso per caso, stabilire se la concreta operazione economica si atteggi in modo tale da perseguire un risultato confliggente con il divieto posto dall'ari 2744 c.c., riscontrando la sussistenza di alterazioni dello schema negoziale socialmente tipico.
Nè vale opporre che il mutuo stipulato con il Banco di Napoli copriva le anticipazioni a garanzia delle quali l'alienazione era stata ideata, dovendosi avere riguardo al fatto che le somme erogate dall'istituto di credito sono state incassate dal Di PU, il quale ha contestualmente rilasciato autorizzazione all'istituto di credito ad iscrivere ipoteca sugli immobili per un pari valore, come in effetti la corte territoriale ha fatto.
Per completezza motivazionale va, infine, osservato che nella specie nessun rilievo assume l'esito del giudizio instaurato dai SO - NA nei confronti del notaio rogante che pur prendendo avvio dalla medesima vicenda, verte su questione affatto diversa (rispetto al patto commissorio), quale la deontologia professionale. Con il quarto motivo viene dedotto lo stesso difetto di omessa motivazione per non avere la corte di merito tenuto in alcun conto, ignorandola completamente in sede di argomentazione della decisione, la controscrittura al preliminare del 6.4.1992, nella quale le parti si danno atto che il preliminare era simulato e che, quindi, nessuna somma era stata versata dalla GENERAL TRADING s.r.l. alla MADIMA Immobiliare. Si tratta - ad avviso del ricorrente - di elemento decisivo giacché se nulla la General Trading aveva versato alla Madima Immobiliare - Di PU in virtù del simulato preliminare, il DI PU non può essere rientrato delle somme anticipate ai coniugi OL - NA, come invece statuito al punto 7) del dispositivo della sentenza di primo grado.
La censura è, per un verso, inammissibile, per altra parte infondata.
Il ricorso per cassazione deve contenere, a pena di inammissibilità, i motivi per i quali si richiede la cassazione, aventi i caratteri di specificità, completezza e riferibilità alla decisione impugnata (Cass. 6 giugno 2006 n. 13259; Cass. 15 marzo 2006 n. 5637; Cass. 15 febbraio 2003 n. 2312). Osserva il collegio che il ricorso del Fallimento MA.DI.MA. IMMOBILIARE nel censurare la statuizione relativa alla circostanza della corresponsione del prezzo della compravendita compiuta dal primo giudice nel ritenerlo non versato, ha inammissibilmente rivolto la spiegata doglianza contro la sentenza del Tribunale, anziché esclusivamente contro quella della Corte d'appello, oggetto della presente impugnazione.
Per altro verso, il motivo di ricorso - là dove prospetta l'errore, questa volta anche del giudice d'appello, nell'avere ignorato la controscrittura al preliminare del 6.4.1992 - non coglie la ratio decidendi della sentenza di secondo grado, la quale ha concluso per la individuazione della fattispecie negoziale fraudolenta da una pluralità di elementi, come sopra illustrati, non tutti specificamente impugnati dalla ricorrente;
per di più inammissibilmente sollecita una diversa lettura delle risultanze documentali di causa ad opera di questa Corte di legittimità. Con il quinto motivo il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1241, 1242 e 1243 c.c. per avere la corte di merito applicato l'istituto della compensazione in assenza dei presupposti richiesti dalle norme citate, le quali prevedono l'esistenza e la reciprocità di crediti e debiti, laddove la retrocessione della proprietà dei beni immobili rende i coniugi SO e NA solo terzi datori di ipoteca, rimanendo unico soggetto gravato dall'obbligo della restituzione la società mutuataria. Il motivo culmina con il seguente quesito di diritto:
"Dica pertanto la Corte se è possibile applicare l'istituto della compensazione, così come ha fatto la Corte di appello, in mancanza dell'esistenza del credito di una delle parti (dei OL e NA) e, quindi, della reciprocità di debiti e crediti tra le stesse". Anche detta censura non può trovare ingresso. La corte di appello, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, ha fatto riferimento alla "compensazione" utilizzando impropriamente detto termine, non certo per intendere l'istituto di cui all'art. 1241 c.c. e segg., in difetto dei requisiti di legge (certezza, liquidità ed esigibilità) e tenuto conto che, peraltro, attiene a rapporto con soggetto diverso dal fallimento. Con il sesto motivo viene denunciata la violazione della L. Fall., artt. 52 e 93 per avere la corte di merito rigettato il motivo di gravame avente ad oggetto l'improcedibilità dell'azione di accertamento del credito verso il Fallimento della MADIMA Immobiliare s.r.l. e la consequenziale condanna al pagamento;
ne' a tal fine potrebbe ritenersi - come sostenuto dal giudice del gravame - che la difesa degli appellati era volta alla sola verifica dell'esistenza del credito e non anche al suo esercizio, in quanto si tradirebbe la finalità della legge e si riserverebbe al giudice delegato una mera presa d'atto dell'esistenza di un credito accertato in altra sede. Il motivo conclude ponendo il seguente quesito di diritto: "Dica la Corte se è legittimo l'accertamento del credito e la condanna al pagamento che la Corte di appello ha compito nei confronti del Fallimento MADIMA, ovvero se lo stesso doveva essere effettuato in sede di accertamento del passivo del Fallimento con le modalità di cui alla L. Fall., artt. 52 e 93?". Il motivo è fondato e va, pertanto, accolto.
Il giudice di merito nel respingere l'eccezione di improcedibilità dell'azione di accertamento non ha tenuto in alcun conto la circostanza che al momento della pronuncia la società appellante era fallita.
Orbene posto che nel regolare gli effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti, la legge fallimentare all'art. 72 e segg. disciplina varie fattispecie contrattuali, le conseguenze derivanti dalla pronuncia adottata circa la validità ed efficacia degli atti di traslazione in contestazione, limitatamente alla posizione del fallimento, dovrà formare oggetto di valutazione del giudice del rinvio.
In conclusione, va accolto il sesto motivo di ricorso, rigettati i restanti, e per l'effetto la sentenza cassata in relazione alla predetta censura, con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Napoli, che dovrà decidere sull'eccezione di improcedibilità dell'azione di accertamento valutando lo stato della ricorrente, oltre a regolare anche le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il sesto motivo del ricorso, rigettati gli altri;

cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte di appello di Napoli.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 15 gennaio 2013. Depositato in Cancelleria il 9 maggio 2013