Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BIANCHI Luisa - Presidente - del 17/06/2014
Dott. CIAMPI Francesco Maria - Consigliere - SENTENZA
Dott. DOVERE Salvatore - Consigliere - N. 1182
Dott. SERRAO Eugenia - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DELL'UTRI Marco - Consigliere - N. 9210/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IB AN N. IL 17/09/1976;
TO OS N. IL 18/03/1958;
avverso la sentenza n. 1808/2012 CORTE APPELLO di MILANO, del 27/05/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 17/06/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. SERRAO EUGENIA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. POLICASTRO Aldo, che ha concluso per l'annullamento con rinvio limitatamente al trattamento sanzionatorio, rigetto nel resto;

Udito il difensore Avv. Lodigiani Alberto, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso e in via subordinata per l'annullamento con rinvio in ordine al trattamento sanzionatorio nonché per la remissione in termini per chiedere la messa in prova, istituto previsto dalla L. n. 74 del 2014. RITENUTO IN FATTO

1. In data 27/05/2013 la Corte d'Appello di Milano ha confermato la sentenza emessa in data 30/11/2011 dal Tribunale di Vigevano, che aveva dichiarato IN OS colpevole del delitto di cui all'art. 81 c.p. e D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 1, per aver ceduto con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso con frequenza mensile a SI IO circa gr. 1 di marijuana e IB DR colpevole in relazione a 16 capi d'imputazione concernenti il delitto previsto dall'art. 81 c.p. e art. 73, comma 1, T.U. Stup. per altrettante condotte di illecita cessione di sostanza stupefacente di tipo marijuana e hashish.

2. Ricorre per cassazione IN OS, con atto sottoscritto dal difensore, censurando la sentenza impugnata per vizio di motivazione. Secondo il ricorrente, la Corte di Appello si sarebbe limitata ad asseverare la pronuncia del giudice di primo grado in merito alla credibilità di SI IO senza prendere in considerazione le censure illustrate nell'appello; la Corte non avrebbe esposto su quali presupposti tale testimone dovesse ritenersi credibile, non essendo rilevante la circostanza che il testimone avesse riconosciuto la fotografia dell'imputato, essendovi tra gli stessi rapporto di parentela, ne' il contenuto delle telefonate tra gli stessi intercorse ed essendo stato negativo l'esito della perquisizione domiciliare presso l'abitazione dell'imputato.

3. Ricorre per cassazione IB DR, con atto sottoscritto dal difensore, censurando la sentenza impugnata per vizio di motivazione. Secondo il ricorrente, la Corte di Appello non avrebbe esaminato i singoli episodi di cessione alla luce delle censure mosse dalla difesa nell'atto di appello, limitandosi a sostenere che il quadro probatorio fosse omogeneo e granitico;
occorreva verificare, si assume, la credibilità delle dichiarazioni rese dai tossicodipendenti, avendo la stessa Corte riconosciuto che le perquisizioni svolte nei luoghi abitualmente frequentati dall'imputato avevano dato esito negativo, essendo emerso che l'imputato non avesse partecipato alla consegna materiale dello stupefacente e non essendovi stato alcun riscontro nelle telefonate intercettate. La Corte territoriale, si assume, non avrebbe motivato in merito alle censure mosse dalla difesa alla rilevanza o meno della qualifica di taluni degli acquirenti, alcuni dei quali tratti in arresto e sottoposti a misura cautelare.
Le dichiarazioni di uno dei tossicodipendenti non sarebbero state utilizzabili in quanto in contrasto con l'art. 64 c.p.p., commi 3 e 3 bis e con riferimento all'art. 351 c.p.p., comma 1 bis, sussistendo l'incompatibilità di testimone ai sensi dell'art. 197 c.p.p., pur trattandosi di rito abbreviato.
Le motivazioni svolte nella sentenza impugnata per respingere le censure in merito al regime sanzionatorio applicato, fondate sulla condotta abituale e professionale dell'imputato, secondo il ricorrente non sarebbero condivisibili perché in contrasto con le dichiarazioni rese dai tossicodipendenti e con il fatto per cui non sono stati trovati strumenti utilizzabili per il commercio di sostanze stupefacenti all'esito delle perquisizioni. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. La sentenza impugnata ha preso in esame le doglianze mosse con l'atto di appello avverso la pronuncia di primo grado, non senza sottolinearne la genericità, fornendo specifica replica a tali censure sia con riferimento alla inutilizzabilità di taluni atti del procedimento, eccepita dalla difesa di IB DR, sia con riferimento ai criteri seguiti nella valutazione della prova dichiarativa ed alle ragioni per le quali tale prova sia stata ritenuta idonea a fondare il giudizio di colpevolezza.

1.1. Per converso, i ricorsi qui proposti presentano doglianze generiche e reiterano le censure mosse con l'atto di appello, senza confrontarsi con la sentenza qui impugnata che, per quanto riguarda IN OS, a pag.6 ha riportato in dettaglio i motivi di impugnazione, a pag. 7 ha replicato con argomentazione congrua e ampiamente satisfattiva del canone di logicità alle censure mosse dall'appellante e, per quanto riguarda IB DR, ha riportato a pag. 5, in dettaglio, i motivi di impugnazione ed ha replicato alle censure mosse dall'appellante a pag. 8. 1.2. Va, dunque, affermata l'inammissibilità delle doglianze qui proposte dai ricorrenti in quanto lamentano l'inesistenza o la carenza di motivazione, in palese contrasto con il testo della sentenza impugnata, ovvero l'inesistenza di prova certa idonea a pervenire all'affermazione della loro responsabilità, chiedendo al giudice di legittimità di reinterpretare i fatti accertati dai giudici di merito in presenza di argomentazioni non illogiche. La valutazione del contenuto delle conversazioni intercettate e del significato delle espressioni usate dagli interlocutori costituisce, peraltro, accertamento in fatto riservato al giudice di merito, del quale sarà sindacabile esclusivamente l'eventuale vizio di motivazione nei limiti indicati dall'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e). Ed il compendio istruttorio può definirsi, per come riportato nelle sentenze di merito, dotato di idonea forza dimostrativa circa il coinvolgimento degli imputati qui ricorrenti nell'attività di detenzione a fini di cessione della sostanza stupefacente. La motivazione offerta nella sentenza impugnata è più che adeguata, oltre che solidamente fondata su argomentazioni coerenti e logiche. I ricorsi, nel tentativo di contestare l'esistenza della concretezza e del rilevante spessore degli elementi probatori acquisiti, non propongono sul punto, a ben vedere, argomentazioni dotate della necessaria specificità, eludendo l'obbligo di prospettare gli elementi concreti in base ai quali l'interpretazione delle emergenze istruttorie accolta nella sentenza impugnata si dovrebbe considerare manifestamente illogica.

1.3. A ciò si aggiunga che le argomentazioni svolte nella sentenza impugnata si integrano con la sentenza di primo grado (Sez. 6^, n. 28411 del 13/11/2012, dep. 1/07/2013, Santapaola, Rv. 256435; Sez. 3^, n. 13926 del 10/12/2011, dep. 12/04/2012, Valerio, Rv. 252615;
Sez. 2^, n. 1309 del 22/11/1993, dep. 4/02/1994, Albergamo ed altri, Rv. 197250) che, per quanto riguarda IN OS, ha esposto alle pagg. 14-15 le ragioni a sostegno del giudizio di attendibilità della prova dichiarativa fornita dall'accusa e, per quanto riguarda IB DR, ha illustrato, analizzando i singoli capi d'imputazione, le ragioni giustificative della valutazione del compendio istruttorio in senso sfavorevole all'imputato.

2. Trova, tuttavia, applicazione al caso in esame un principio interpretativo consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, per cui l'inammissibilità del ricorso non impedisce alla Corte medesima di annullare la sentenza che abbia irrogato una pena illegale (ex multis Sez. 6^, n. 21982 del 16/05/2013 , Ingordini, Rv. 255674; Sez. 1, n. 15944 del 21/03/2013, Aida, Rv. 255684; Sez. 5^, n. 24128 del 27/04/2012, Di Cristo, Rv. 253763; Sez. U, n. 27614 del 29/03/2007, P.C. in proc. Lista, Rv. 236535).

2.1. L'illegalità della pena irrogata in relazione alle condotte illecite concernenti sostanze stupefacenti cosiddette leggere viene, oggi, in rilievo per il mutamento del quadro normativo di riferimento all'attenzione dell'interprete a seguito della dichiarazione d'incostituzionalità (Corte Cost. n. 32 del 25 febbraio 2014) del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, artt. 4 bis e 4 vicies ter, (Misure urgenti per garantire la sicurezza ed i finanziamenti per le prossime Olimpiadi invernali, nonché la funzionalità dell'Amministrazione dell'interno. Disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi e modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309), convertito, con modificazioni, dalla L. 21 febbraio 2006, n. 49, art. 1, comma 1, nonché a seguito della modifica normativa della pena edittale per le ipotesi di reato sussumibili nell'ipotesi astratta di cui all'art. 73, comma 5, T.U. Stup., stabilita nella misura della reclusione da uno a cinque anni dal D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, art. 2 ed ulteriormente ridotta nella misura della reclusione da sei mesi a quattro anni dal D.L. 20 marzo 2014, n. 36, art. 24 ter, convertito con modificazioni dalla L. 16 maggio 2014, n. 79. 2.2. La sanzione in concreto irrogata a IN OS è stata determinata, esclusa la recidiva e riconosciuta la circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, T.U. Stup., nella misura di un anno di reclusione ed Euro 3.000,00 di multa come pena base, diminuita per effetto dell'applicazione delle circostanze attenuanti generiche alla pena di mesi otto di reclusione ed Euro 2.000,00 di multa e aumentata per la continuazione a mesi nove di reclusione ed Euro 2.700,00 di multa, con diminuzione per il rito alla pena finale di mesi sei di reclusione ed Euro 1.800,00 di multa.

2.3. La sanzione in concreto irrogata a IB DR è stata determinata, esclusa la recidiva e riconosciuta la circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, T.U. Stup., nella misura di anni tre, mesi sei di reclusione ed Euro 3.000,00 di multa come pena base, aumentata per la continuazione ad anni quattro, mesi sei di reclusione ed Euro 3.900,00 di multa, con la diminuzione per il rito alla pena finale di anni tre di reclusione ed Euro 2.600,00 di multa.

2.4. La sanzione così irrogata per entrambi i ricorrenti risulta illegale in quanto sia la misura della pena base che la misura dell'aumento per la continuazione sono state determinate applicando una disciplina ora modificata dall'entrata in vigore di una normativa che prevede una pena edittale inferiore, dunque superata dalla norma più favorevole ai sensi dell'art. 2 c.p.. 3.

Considerato che

, per entrambi i ricorrenti, la pena è stata determinata anche ai sensi dell'art. 81 c.p., comma 2, giova richiamare i principi elaborati nel tempo da questa Corte di legittimità in materia di reato continuato, con particolare riguardo al tema del rapporto tra determinazione della pena per il reato continuato e sanzione edittale prevista per i singoli reati uniti dal vincolo della continuazione:
a) per la individuazione della violazione più grave il giudice deve fare riferimento alla pena edittale prevista per ciascun reato ed individuare la violazione punita più severamente dalla legge, in rapporto alle circostanze in cui la fattispecie si è manifestata (Sez. U n. 25939 del 28/02/2013, P.G. in proc. Ciabotti, Rv. 255347;
Sez. 6^, n. 34382 del 14/07/2010, Azizi Aslan, Rv. 248247; Sez. 5^, n. 12473 dell'11/02/2010, Salviani, Rv. 246558; Sez. 3^, n. 11087 del 26/01/2010, S., Rv. 246468; Sez. 2^, n. 47447 del 06/11/2009, Sali, Rv. 246431; Sez. 4^, n. 6853 del 27/01/2009, Maciocco, Rv. 242866;
Sez. 1^, n. 26308 del 27/05/2004, Micale, Rv. 229007; Sez. U, n. 748 del 12/10/1993, dep. 25/01/1994, Cassata, Rv. 195805; Sez. U, n. 4901 del 27/03/1992, Cardarilli, Rv.191129);
b) la pena base per il reato continuato non può mai essere inferiore a quella prevista come minimo per uno qualsiasi dei reati unificati dal medesimo disegno criminoso (Corte Cost., ord. n. 11 del 9/01/1997; Sez. U, n. 20798 del 24/02/2011, Indelicato, Rv. 249664;
Sez. U, n. 15 del 26/11/1997, dep. 3/02/1998, Varnelli, Rv.209487);
c) la pena destinata a costituire la base sulla quale operare gli aumenti fino al triplo per i reati-satellite, qualunque sia il genere o la specie della loro sanzione edittale, è esclusivamente quella prevista per la violazione più grave (Sez. U, n. 15 del 26/11/1997, dep. 3/02/1998, Varnelli, Rv.209486).

3.1. L'ulteriore sviluppo di tali principi è che, se per la individuazione del reato più grave deve certamente farsi riferimento alla pena edittale, cionondimeno anche la sanzione edittale prevista in relazione a ciascun reato-satellite può assumere rilevanza ai fini della determinazione della pena da applicare in aumento in ragione dei principi generali, ai quali la disciplina del reato continuato non deroga, enunciati, in tema di applicazione della pena, dagli artt. 132 e 133 c.p.. 3.2. Deve, dunque, evidenziarsi che, nel caso concreto, il criterio seguito dal giudice di merito per individuare il reato più grave certamente è in contrasto con la disciplina attualmente in vigore, considerato che la pena base è stata determinata in relazione a condotte di cessione di droghe leggere e che la sanzione massima edittale prevista per le condotte sussumibili nell'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5. T.U. Stup. è mutata in senso favorevole al reo.

3.3. Non potrebbe, tuttavia, escludersi, per quanto sopra indicato, anche l'illegalità della pena irrogata in aumento per i reati- satellite, ancorché in virtù del cumulo giuridico la pena per il reato satellite venga a trasformarsi in una porzione omogenea della pena aumentata per il reato più grave, posto che nelle sentenze di merito non è stato specificato il quadro edittale di riferimento per la determinazione degli aumenti di pena.

3.4. Certamente la pena irrogata risulta, in base alle considerazioni che precedono, illegale, ponendosi, pertanto, la necessità di un nuovo giudizio di determinazione della pena da irrogare sia quale pena base che quale aumento ai sensi dell'art. 81 c.p., comma 2. 4. Conclusivamente, la sentenza deve essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Milano per la nuova determinazione del trattamento sanzionatorio, con pronuncia d'irrevocabilità ai sensi dell'art. 624 c.p.p., delle restanti parti della sentenza impugnata.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio nei confronti di IN OS e IB DR e rinvia sul punto ad altra Sezione della Corte di Appello di Milano. Rigetta nel resto. Dichiara irrevocabile la affermazione di responsabilità per i reati ascritti.
Così deciso in Roma, il 17 giugno 2014.
Depositato in Cancelleria il 10 luglio 2014