Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BARDOVAGNI Paolo - Presidente - del 21/03/2013
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - SENTENZA
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - N. 398
Dott. MAZZEI Antonella - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BONI Monica - Consigliere - N. 28442/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AI IO, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza in data 29 novembre 2011 della Corte di appello di Bologna, nel procedimento n. 1133/2011 R.g.;
Visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso;

udita, nella pubblica udienza del 21 marzo 2013, la relazione svolta dal Consigliere Dr. Antonella Patrizia Mazzei;

udite le conclusioni del pubblico ministero presso questa Corte di cassazione, in persona del Sostituto Procuratore Generale, Dr. Policastro Aldo, il quale ha chiesto la declaratoria di inammissibilità del ricorso;

rilevato che il difensore dell'imputato non è comparso. RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di appello di Bologna, con sentenza in data 29 novembre 2011, ha confermato la sentenza del Tribunale di Bologna del 15 luglio 2009, con la quale AI IO era stato dichiarato responsabile del reato di cui all'art. 81 cpv. e L. 27 dicembre 1956, n. 1423, art. 2, perché, gravato da foglio di via obbligatorio del questore di Bologna, notificatogli il 22/05/2008, aveva più volte violato il divieto di ritornare nei comuni di Casalecchio di Reno, Zola Pedrosa e Castel San Pietro Terme, dal 10 al 31 luglio 2008, e condannato alla pena di mesi 7 e giorni 20 di arresto, con la contestata recidiva reiterata e infraquinquennale.

2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso a questa Corte l'imputato tramite il difensore di fiducia, avvocato Carlo Fabbozzo del foro di Napoli, il quale lamenta la mancata applicazione dell'art. 129 c.p.p. che avrebbe imposto una sentenza di proscioglimento e l'omessa o, comunque, insufficiente motivazione in ordine alle ragioni di fatto e di diritto sulle quali è basata la sentenza di condanna.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile per la genericità delle censure proposte.
L'inammissibilità del ricorso, tuttavia, non impedisce alla Corte di Cassazione di procedere al necessario annullamento della sentenza impugnata nella parte in cui abbia provveduto ad irrogare una pena illegale (Sez. 5, n. 24128 del 27/04/2012, dep. 18/06/2012, Di Cristo, Rv. 253763); e, nel caso in esame, è stata erroneamente ritenuta la recidiva, applicabile solo nel caso di delitti, con il conseguente illegale aumento della pena di 20 giorni di arresto. Questa Corte si ritiene investita della questione, atteso che il ricorso, negando la responsabilità dell'imputato, non può - al contempo - non disconoscere (anche e residualmente) il trattamento sanzionatorio.
Nè a una pronunzia sul punto può esser di ostacolo la intrinseca inammissibilità delle censure (esplicitamente) formulate, atteso che il principio di legalità ex art. 1 c.p. e la funzione della pena, come concepita dall'art. 27 Cost., non appaiono conciliabili con la applicazione di una sanzione non prevista dall'ordinamento. D'altronde, la giurisprudenza più risalente (n. 3369 del 1985, Rv 168651; n. 79 del 1983, Rv 156786 e, per quel riguarda la pena accessoria: n. 11230 del 1985, Rv 171202) ebbe modo di chiarire che il giudice dell'impugnazione, anche in mancanza di uno specifico motivo di gravame, deve annullare o modificare la sentenza che abbia inflitto una pena illegale per specie, genere o quantità. Ciò in applicazione dell'art. 152 dell'allora vigente codice di rito;
ma l'art. 152 del codice abrogato, come è noto, è contenutisticamente (e quasi letteralmente) riprodotto dall'art. 129 c.p.p.. D'altra parte, la più recente giurisprudenza (certamente formatasi sotto l'imperio del codice entrato in vigore nel 1988) ha escluso, ad esempio, che possa esser "salvata", mediante rettifica da parte del giudice della impugnazione, la sentenza emessa ex art. 444 c.p.p., che abbia applicato una pena contra legem;
e ha ritenuto che, in ipotesi di patteggiamento, la illegalità del trattamento sanzionatorio non possa non essere rilevata (n. 1883 del 2012, Rv 251796; n. 16766 del 2010, Rv 246930; n. 34302 del 2007, Rv 237124;
n. 1411 del 2007, Rv 236033).
E se l'esigenza di legalità della sanzione -imposta dall'art. 1 c.p. e presupposta dall'art. 27 Cost. - deve prevalere anche sull'accordo delle parti (e dunque, in ipotesi, sullo stesso consenso dell'imputato a subire una pena più grave di quella prevista dall'ordinamento), a maggior ragione, ciò deve avvenire quando il trattamento sanzionatorio non è frutto di un accordo tra le parti, ma è determinato dal giudice.
Alla illegalità della pena, nel caso in esame, proprio perché la determinazione del trattamento sanzionatorio non dipende da una negoziazione tra le parti (per le quali rappresenta l'obiettivo finale), ma dalla scelta del giudicante, può provvedere direttamente questa Corte, escludendo l'aumento illegale di venti giorni di arresto per la recidiva illegittimamente applicata, con la conseguente rideterminazione della pena in mesi sette di arresto. Nel resto il ricorso va dichiarato inammissibile.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, limitatamente alla recidiva, che esclude, e ridetermina la pena in sette mesi di arresto;
dichiara inammissibile nel resto il ricorso. Così deciso in Roma, il 21 marzo 2013.
Depositato in Cancelleria il 8 aprile 2013