Composta dagli Ill.mi Sigg.: N. 10
Dott. Ferdinando ZUCCONI GALLI FONSECA Primo Presidente

1. Dott. ALDO VESSIA Consigliere REGISTRO GENERALE
2. " LF SEBASTIO N. 20896/91
3. " ANTONIO CATALANO
4. " CARLO LF MO
5. " VITTORIO MELE
6. " BR SA FL
7. " PIERINO LA
8. " VI IA
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Roma;

2) IL IA, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza del Pretore di Roma del 23 maggio 1991. Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. Vittorio Mele;

Udito, il Pubblico Ministero in persona dell'Avvocato Generale Dott. Claudio APONTE che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza in accoglimento del ricorso del procuratore generale e per il rigetto del ricorso del IL.
Svolgimento del processo
Con sentenza del 23 maggio 1991 il Pretore di Roma, su richiesta delle parti ai sensi dell'art. 444 c.p.p., applicava la pena di mesi sei di arresto e lire undici milioni di ammenda a IL IA, ritenuta la continuazione tra i reati di cui all'art. 20, lett. b), legge 28.02.1985 n. 47, agli artt. 1, 2, 4, 13 e 14 legge 5.11.1971 n. 1086, agli artt. 81 e 349 c.p. A tale pena complessiva il pretore perveniva ritenendo più grave la violazione della legge urbanistica, concedendo le attenuanti generiche ed infine la riduzione di un terzo della pena raggiunta ex art. 444 c.p.p. Con la sentenza ordinava la demolizione delle opere eseguite ai sensi dell'art. 7 della legge 47/85. Avverso la predetta sentenza hanno proposto ricorso per cassazione il procuratore generale presso la Corte d'appello e l'imputato IL.
Il primo deduceva erronea applicazione della legge penale per avere il Pretore, nel concorso tra reati di natura delittuosa (violazione di sigilli) e contravvenzionale, ritenuto più grave - ai fini della determinazione della pena da irrogare - la contravvenzione di cui all'art. 20, lett. b), della legge 47/85, laddove avrebbe dovuto la pena essere determinata tenendo conto della maggiore gravità del delitto ascritto al IL.
Quest'ultimo deduceva violazione della legge penale per avere il pretore ingiunto la demolizione del manufatto abusivo, determinazione ammissibile solo in presenza di una sentenza di condanna, quale non poteva ritenersi quella applicativa della pena su richiesta delle parti, tanto più che tale pronuncia accessoria non era stata inclusa nell'accordo tra le parti, presupposto indispensabile di questa specie di decisione.
Il processo, assegnato alla terza sezione penale di questa Corte, veniva di ufficio, con ordinanza del 6 dicembre 1991, rimesso alle sezioni unite penali rivelandosi che la questione sottoposta dal ricorso del procuratore generale aveva dato luogo a contrasti di giurisprudenza concernenti in particolare il modo di determinazione del reato più grave nell'ambito della ritenuta continuazione tra più illeciti ed il criterio da adottarsi in relazione all'aumento per la continuazione, in relazione a pene di specie diversa. Motivi della decisione
Prima di affrontare la questione oggetto della presente decisione, giova ricordare come, dopo la riforma introdotta in materia con il D.L. 11 aprile 1974 n. 99, convertito nella legge 7 giugno 1974 n.220, che consentiva la possibilità di applicare la continuazione anche in presenza di violazioni di norme incriminatrici prevedenti pene eterogenee, l'accettazione del nuovo indirizzo legislativo sia stata assai graduale.
E ciò a partire da quelle sentenze le quali ritennero che l'unificazione di pene di specie o genere diverse costituissero violazione del principio di legalità (Sez. un. 23.10.1976, Desideri), atteggiamento che costituiva un sostanziale rifiuto della innovazione legislativa.
Non si era riflettuto abbastanza sul rilievo che, anche in applicazione del testo originario dell'art. 81 codice penale, era possibile infliggere per la continuazione una pena edittalmente non prevista non solo per il reato satellite (ad esempio quindici giorni per il reato avente come minimo edittale tre mesi di reclusione), ma anche un'entità di pena (un giorno di reclusione) esclusa in via generale per la specie di sanzione prescelta (art. 23 c.p.). Sicché, ragionando in termini di stretta legalità, sarebbe stato difficile accettare anche il contenuto originario dell'art. 81, se non con la considerazione che, valendo tale disposizione in via generale, la legalità era fatta salva dalla eccezionalità della previsione legislativa che tali aggiustamenti consentiva.
Tale atteggiamento di sostanziale chiusura fu ben presto superato, riconoscendosi l'ipotizzabilità della continuazione tra reati puniti con pene eterogenee, dapprima limitatamente all'ipotesi che pene congiunte fossero previste per il reato più grave (Sez. un.22.01.1977, Zavatti), poi ammettendola anche nell'ipotesi inversa
(Sez. un. 30.04.1983, Anaclerio), pervenendosi infine alla conclusione della possibilità di ravvisare la continuazione, in presenza dell'identità di disegno criminoso, anche in ipotesi di reati puniti con pene di specie diversa (Sez. un. 5.07.1984, Falato).
Una conferma alla validità di questa interpretazione è venuta quindi dalla sentenza n. 312 del 17 marzo 1988 della Corte costituzionale, che ha sottolineato la necessità di dare integrale applicazione all'istituto della continuazione, al fine, esplicitato nella decisione (ma naturalmente non dissimulato nella innovazione legislativa del 1974), di far godere all'imputato una minore limitazione della libertà personale rispetto a quella che deriverebbe dal cumulo materiale delle pene. Ciò anche se mancava nella sentenza della Corte costituzionale una precisazione circa la sorte dell'istituto allorché concorressero reati puniti rispettivamente con pene detentive e con pene pecuniarie. Le pronunce sopra ricordate, così come quest'ultima della Corte costituzionale, lasciavano tuttavia insolute le questioni oggi sottoposte all'esame di queste sezioni unite, riguardanti, come si è accennato in narrativa, il concetto di violazione più grave e i criteri di determinazione della pena in caso di concorso di reati puniti con pene eterogenee;
problemi sui quali vi è aperto contrasto tra decisioni di questa Corte, sull'esistenza del quale ha influito non poco proprio l'essenziale valutazione, effettuata dai giudici di merito e ripetuta talvolta dalla Corte di cassazione, che la modifica dell'art. 81 rivelasse la sua vera natura di concreta efficacia diminuente della pena così come a suo tempo accadde con la introduzione delle attenuanti generiche. Ne è prova la progressiva concreta riduzione del contenuto delle motivazioni sul punto, dandosi quasi per scontato che la commissione di più reati, anche a notevolissima distanza di tempo e sia pure di natura estremamente diversa, non potesse non integrare la continuazione nel reato. Non appare estranea a questa configurazione il contrasto di decisioni che queste sezioni unite sono chiamate a dirimere.
Le ragioni del contrasto, sia pure attraverso modulazioni di diversa natura, possono richiamarsi a due fondamentali principi, che trovano la loro espressione rispettivamente nel riferimento alla pena edittale astratta o a quella applicata o applicabile in concreto. Il che è come dire che, secondo un filone interpretativo, la valutazione della violazione più grave è rimessa al legislatore, secondo altro al giudice del caso concreto. Tale diversità di interpretazioni, che ha trovato espressione in numerose decisioni, risente innegabilmente della circostanza che le valutazioni di gravità effettuate dal legislatore nel codice risalgono ad oltre sessant'anni or sono e che sono venute prepotentemente alla ribalta necessità di tutela di interessi diffusi, sui quali il legislatore ha ritenuto di operare delle scelte punitive a volte difficilmente condivisibili, soprattutto nell'includere gravi violazioni (tali almeno dal punto di vista etico) nel novero delle contravvenzioni, qualche volta giustificando tali scelte con la necessità di evitare che il giudice sia trattenuto nella perseguibilità di questi reati dalla necessità dell'accertamento della natura dolosa o colposa degli illeciti. Tale giustificazione peraltro non sembra da condividersi quando si consideri che in alcune ipotesi (la materia urbanistica ne è un chiaro esempio) non appare passibile di dubbi la natura dolosa degli illeciti commessi. Ritiene tuttavia questa Corte che, pur essendo non trascurabile l'intento di aggiustamento concreto della norma da parte dell'interprete almeno sotto il profilo sanzionatorio, tale compito non spetti al giudice, ma al legislatore e che anzi lo stridente risultato che comporta il mantenimento di configurazioni ormai in gran parte non rispondenti alle valutazioni attuali della media dei cittadini possa essere di stimolo al legislatore nell'ormai improcrastinabile riforma della parte speciale del codice penale, nella quale far rientrare possibilmente alcuni illeciti che trovano attuale collocazione in testi separati, scarsamente organici con l'impostazione generale. Ciò senza contare che, lasciando al giudice di determinare caso per caso quale debba essere considerata la violazione più grave, si finisce col perdere ogni residuo di certezza, non solo concettuale (il che non sarebbe poi un dato irreparabile), ma anche concreta di affidamento in un trattamento di auspicabile eguaglianza così come scritto nella Costituzione. E ciò in misura maggiore se si considera il riconoscimento pressoché totale della continuazione ogni volta che ci si trovi in presenza di una pluralità di reati, commessi anche non contestualmente. L'ormai avvenuta generalizzazione ed espansione dell'istituto di cui all'art. 81 c.p., della quale l'interprete non può non tener conto, difficilmente suscettibile di un ritorno al passato, rende certamente prioritaria l'esigenza di un chiarimento e conferma nella necessità di pervenire a dati di approssimabile certezza in materia, quale non può essere certamente data dall'affidamento al giudice della valutazione della violazione più grave dalla quale prendere le mosse. Specie quando, come è sovente capitato, non ci si limita all'attribuzione di una tale qualifica sulla base dei singoli titoli di reato, ma tenendosi conto anche di tutti gli elementi del caso concreto, compresi gli indici di determinazione della pena di cui all'art. 133 c.p. (Sez. I 16.01.1985, Zeaiter);
fino all'affermazione, non sorretta da alcuna norma sostanziale, secondo la quale il legislatore, nell'individuazione del reato più grave, avrebbe lasciato al giudice ampia discrezionalità di scelta del coefficiente di maggiore criminosità (sez. II 14.11.1988, Vattermoli).
Inutile aggiungere poi che, diverse potendo essere le valutazioni di ciascun giudice circa la maggiore o minore gravità di questo o di quell'illecito, si è determinato in questo modo una situazione di grave confusione con sostanziale appropriazione dei poteri propri del legislatore, senza peraltro contrapporre, come già si è accennato innanzi, alle precise indicazioni risultanti dalla legge penale un diverso grado di auspicabile certezza.
Ritengono pertanto queste Sezioni unite, allo scopo di pervenire ad una uniformità di decisioni, che elimini l'enorme confusione in materia, per cui a situazioni analoghe di concorrenza di reati eterogenei corrispondono soluzioni le più disparate, che unico criterio di ancoraggio, che abbia un minimo di certezza, sia quello di riferirsi alle valutazioni astratte compiute dal legislatore, sul presupposto, spesso dimenticato, che la modifica del 1974 non ha inteso alterare i presupposti del reato continuato, ma solo renderli applicabili mediante procedimento estensivo ad ipotesi per le quali l'istituto non risultava operante.
Da ciò discende che il concetto di violazione più grave da cui prendere le mosse quanto al calcolo delle pene non è stato in alcun modo intaccato e che, nella vigenza originaria dell'art. 81, nessuno aveva mai dubitato che la dizione predetta dovesse riguardare e riferirsi ai consueti indici di gravità adoperati anche in altre occasioni, ad esempio in materia di competenza (art. 32 c.p.p.), o di connessione (art. 47). In tali norme non vi è dubbio che il legislatore ebbe a prescegliere il criterio quantitativo, con riferimento cioè alla pena prevista dalla legge quale unico criterio per riconoscere la gravità di un reato. Del pari ovvio era stato sempre ritenuto che, per la determinazione del reato più grave ai fini della continuazione, si dovesse partire dalla violazione punita dalla legge più severamente e, sulla pena in concreto poi inflitta per tale illecito, applicare l'aumento di pena per la continuazione contenuta nel limite massimo del triplo (Cass. 20 luglio 1942, Paternò Castello); con l'unico limite della impossibilità di inflizione di una pena superiore a quella che sarebbe risultata ove le violazioni fossero ritenute reati distinti (Cass. 1 marzo 1949, Galli).
Se dunque, come si è rilevato, non vi è stata sul punto alcuna modifica legislativa che autorizzi una impostazione diversa, non è consentito all'interprete, in occasione di una innovazione legislativa riguardante altri aspetti dell'istituto, inserire una diversa disciplina in alcun modo consentita dalla legge. Ne è a dire che, prima della modifica legislativa del 1974, non esistessero contravvenzioni punite con pene superiori in concreto a quelle previste per taluni delitti, ma nessuno ha mai dubitato che, nel sistema del nostro codice, la distinzione tra delitti e contravvenzione è certamente poggiata sulla ritenuta maggiore gravità di quei fatti illeciti annoverati come delitti, considerati come "aggressione immediata e diretta ai beni interessi tutelati dalla legge penale", laddove le contravvenzioni, pur senza determinare un danno o pericolo attuale, sarebbero atti idonei "a produrre, per presunzione di legge, le condizioni per il verificarsi possibile di un danno o di un pericolo". E ciò pur nel riconoscimento, espresso nella Relazione al codice (vol. 1, pag. 82) che la dottrina non era ancora "riuscita a suggerire una formula di distinzione che raccogliesse adesioni tali da farla ritenere almeno prevalente" e che nelle leggi future potesse seguirsi un criterio di distinzione diverso da quello di cui all'art. 39 basato sulla qualità delle sanzioni.
Che i delitti siano considerati reati più gravi rispetto alle contravvenzioni, la legge fornisce numerosi elementi di valutazione. Basti considerare il diverso trattamento fatto in tema di sospensione condizionale della pena, di prescrizione, di conversione (art. 102 legge di dep.), di entità massima delle pene rispettivamente previste per i delitti e per le contravvenzioni (art. 78). Si tratta di elementi che non consentono dubbi in proposito, anche se, come si diceva in premessa, alcune collocazioni sistematiche appaiono decisamente sorpassate. Degno di nota al riguardo è il rilievo che anche il legislatore del 1981, con la legge di depenalizzazione, e quindi in data in fondo assai distante da quella di emanazione del codice, pur operando qualche innovazione importante, ha lasciato inalterati gli indici ora indicati che, comunque si vogliano interpretare, depongono certamente per la maggior gravità dei reati ascritti come delitti rispetto a quelli contravvenzionali.
Per tutte le ragioni su esposte, è fondato il ricorso del P.G. che ha contestato il diverso operato del giudice di merito che ha rovesciato le conclusioni alle quali si è qui pervenuti, tenendosi ben presente che il codice all'art. 81 parla di violazione più grave e non di pena più grave, come sarebbe se si volesse attribuire alla pena da infliggere in concreto - tenuto conto dei criteri di cui all'art. 133 - l'efficacia determinatrice della più grave violazione.
Così precisato il discorso nei rapporti tra delitti e contravvenzioni, non vi è quindi dubbio che nel concorso tra tali reati debba essere ritenuta più grave la violazione costituente delitto, anche se la contravvenzione è punita edittalmente con una pena, che, riguardata sotto il profilo della conversione, risultasse maggiore quantitativamente rispetto a quella prevista per il delitto, il discorso quantitativo servendo come integratore, allorquando si tratti di pene di eguale specie, al fine di decidere della maggiore gravità dell'una o dell'altra violazione. Dal che risulta che il criterio cui si è fatto ricorso, quello della considerazione degli elementi di cui all'art. 133, deve intervenire solo quando si tratti di due o più illeciti oggettivamente della stessa specie non egualmente circostanziati.
Ma in tal caso è di tutta evidenza che lo scegliere l'uno o l'altro come violazione più grave è operazione del tutto irrilevante, non essendo potenzialmente idonea ad arrecare un maggiore o minore aumento della pena ai fini della continuazione, non dipendendo cioè dalla scelta dell'una o dell'altra una pena maggiore o minore ai fini dell'aumento dovuto per la continuazione.
La soluzione qui adottata del problema della identificazione della più grave violazione ai fini dell'art. 81 c.p., che costituisce una sorta di ritorno alla lettera originale del codice, intorbidita da successive riflessioni da essa sempre più distanti, lascia intravedere una analoga soluzione per quanto attiene al criterio, ai modi di determinazione della pena da infliggere ai fini della continuazione.
L'art. 81, nel testo attuale, come in quello originario, stabilisce che, ritenuta la continuazione, debba essere aumentata la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave.
Ad una soluzione così piana, è stato opposto che il possibile concorso di pene eterogenee renderebbe impossibile tale operazione, dovendosi altrimenti applicare per i reati satelliti pene per essi non previste, con violazione del principio di legalità (Sez. I 16.05.1985, Gallinari;
Sez. II 9.5.1988, Perilli). L'obiezione è tuttavia facilmente superabile, come pure è stato ritenuto in altre decisioni di questa Corte (Sez. VI 7.05.1985, Gerl;
Sez. III 11.01.1984, Paredi) con la considerazione, che a queste sezioni unite appare decisiva, che, una volta ritenuta la continuazione tra più reati, il trattamento sanzionatorio originariamente previsto per i reati satelliti non esplichi più alcuna efficacia proprio per la ragione che, individuata la violazione più grave, essi vanno a comporre una sostanziale unità, disciplinata e sanzionata diversamente mediante le regole dettate all'uopo dal legislatore. L'avere questi contemplato tale possibilità, con le conseguenti previsioni punitive, fa perdere notevole consistenza alla pretesa violazione del principio di legalità, dovendosi ogni norma incriminatrice leggere, per quanto riguarda l'aspetto punitivo, come se essa contenesse un'eccezione derogativa della sanzione per il caso che la violazione contemplata vada a comporre un reato continuato.
In astratto, non vi sarebbe un tranciante ostacolo ad un aumento della sanzione del reato principale calcolato sulla base della pena qualitativa edittalmente prevista per il reato o per i reati satelliti, ma è evidente che, così operandosi, si violerebbe il manifesto dettato della legge, che prevede un aumento della pena base determinata per la più grave delle violazioni, quella pena cioè prevista per il reato più grave e non mediante aumenti derivati da pene di specie diversa.
Tale conclusione peraltro appare, come quella a cui si è pervenuti per la identificazione della violazione più grave, la sola idonea ad evitare, nella miriade di interpretazioni fornite per ogni singolo caso, disparità di trattamenti e utilizzazione oltre misura della discrezionalità nel momento della concreta applicazione della sanzione.
Quanto al ricorso del IL, esso si incentra sulla illegittimità dell'ordine di demolizione imposto dal giudice con una sentenza di applicazione della pena per due ordini di ragioni:
perché essa non potrebbe conseguire ad una sentenza che non sia di condanna e perché non sarebbe stata inclusa nel c.d. patteggiamento. Entrambi gli argomenti addotti non hanno giuridica consistenza. Quando anche si volesse accedere alla tesi che la sentenza di applicazione della pena non è una vera e propria sentenza di condanna, sarebbe altrettanto agevole ricordare che l'art. 445 chiaramente determina i vantaggi (a parte la diminuzione della pena fino ad un terzo di cui all'art. 444) che derivano all'imputato dall'adozione di tale rito alternativo, stabilendosi nel contempo che la sentenza è equiparata (s'intende ad ogni altro effetto) ad una sentenza di condanna.
L'imputato non potrà essere condannato a pagare le spese del procedimento, non gli potranno essere applicate le pene accessorie, né le misure di sicurezza (con l'eccezione delle cose indicate nell'art. 240, comma 2 c.p.), non sarà la sentenza opponibile in sede civile o amministrativa, sarà possibile la estinzione del reato alle condizioni di cui all'art. 445, 2 comma.
Al di fuori di questo, ogni altra determinazione sarà possibile, non essendo la materia suscettibile di applicazione estensiva, costituendo tali benefici già eccezione alle normali sentenze di condanna. Sicché, sul piano sistematico, gli effetti restano tutti determinati dalla legge. Per lo stesso motivo tutte le condizioni che possono essere fissate al momento del patteggiamento sono anch'esse previste nell'art. 444 con l'ovvia conseguenza che ogni altra determinazione non potrà essere oggetto di patteggiamento. Rimane quindi per fermo che le condizioni e le conseguenze proprie di tale rito alternativo sono quelle e solo quelle fissate dalla legge.
Basterebbe già l'affermazione che ad ogni altro effetto la conseguente sentenza debba essere equiparata a quella di condanna a rendere legittimo l'ordine di demolizione, che, secondo il dettato dell'art. 7 della legge 47/85, deve seguire una sentenza di condanna. Ma, anche ove tale disposizione non vi fosse, non c'è dubbio che la ormai indiscutibile natura di sanzione amministrativa attribuita a tale ordine, avente lo stesso contenuto di quello eventuale dell'autorità amministrativa, non possa farlo rientrare in nessuna delle condizioni negative determinate dall'art. 445 c.p.p. Che d'altra parte la sentenza ex art. 444 debba nelle linee generali rientrare tra quelle di condanna sia pure con qualche effetto atipico è confermato dalla constatazione che con essa si applica comunque una pena, suscettibile di determinare i presupposti della recidiva, dell'abitualità e professionalità del reato e che la Corte costituzionale, pur nei limiti propri fissati dalla legge, ha reiteratamente affermato che il giudice deve comunque, prima di dare attuazione all'accordo delle parti, accertare che esiste la responsabilità dell'imputato (C.C. 313/90;
C.C. 251/91).

P.Q.M.

in accoglimento del ricorso del Procuratore generale, annulla la sentenza impugnata con rinvio al Pretore di Roma. Rigetta il ricorso del IL che condanna al pagamento delle spese processuali. Roma, 27 marzo 1992.