Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FERRUA Giuliana - Presidente - del 04/11/2010
Dott. TERESI Alfredo - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - N. 1709
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROSI Elisabetta - Consigliere - N. 10243/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
D.S.R. , nato a (omesso) ;
avverso la sentenza Corte d'Appello de L'Aquila in data 5.02.2009 che, in riforma della sentenza assolutoria di primo grado, con la concessione dell'attenuante di cui all'art. 609 bis c.p., comma 3, ritenuta prevalente sulla contestata aggravante, lo ha condannato alla pena di anni uno mesi dieci di reclusione quale colpevole del reato di cui all'art. 609 bis c.p., comma 1, e art. 609 ter c.p., n.1;
Visti gli atti, la sentenza denunciata e il ricorso;

Sentita in pubblica udienza la relazione del Consigliere dott. TERESI Alfredo;

Sentito il PM nella persona del PG dott. SPINACI Sante, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

Sentito il difensore della parte civile, avv. Vincenzo Emilio, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso e ha depositato la nota spese;

Sentito il difensore del ricorrente, avv. Margiotta Giovanni, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
OSSERVA
Con sentenza in data 5.02.2009 la Corte d'Appello de l'Aquila, in riforma della sentenza di assolutoria di primo grado, condannava D.S.R. , con la concessione dell'attenuante di cui all'art.609 bis c.p., comma 3, ritenuta prevalente sulla contestata aggravante, alla pena di anni uno mesi dieci di reclusione quale colpevole del reato di cui all'art. 609 bis c.p., comma 1, e art. 609 ter c.p., n. 1 per avere costretto la minore E..C. a subire atti sessuali consistiti nel toccarle il seno, le natiche e il basso ventre, mentre le chiedeva di toccargli i genitali, approfittando della propria posizione di autorità derivante dall'esercizio, al momento del fatto, della professione di maestro di sci su incarico dei genitori della persona offesa (in (omesso) ).
Il Tribunale aveva così ricostruito la vicenda:
- la minore aveva raccontato che, mentre stava prendendo una lezione di sci, l'istruttore F. (nome con cui l'imputato le era noto) da tergo, mentre stavano assieme risalendo con uno skilift, l'aveva toccata sul seno e sulle parti intime chiedendole di toccargli i genitali;

- i genitori, pur trovandosi nei pressi (il padre nella cabina del manovratore dell'impianto e la madre, R..S. , nello stesso impianto, ma davanti alla figlia) non avevano notato nulla;

- la madre aveva riferito che, in precedenza, essendo caduta nel corso di una lezione di sci, si era rialzata aiutata dallo stesso istruttore che aveva fatto leva sulle sue natiche, ma ciò non era valso ad evitare che la figlia prendesse lezioni da un individuo che aveva molestato la madre;

- la denuncia dei genitori era stata sporta il 27 febbraio dopo una violenta lite intercorsa tra il padre della ragazza, spalleggiato da D.M. (la cui moglie aveva riferito di essere stata anch'essa molestata) e il D.S. , lite per cui era stato attivato un separato procedimento penale, sicché non era da escludere che l'accusa rivolta a quest'ultimo fosse collegata al diverso procedimento che vedeva C. imputato per le lesioni patite da D.S. .
Per tali motivi il Tribunale perveniva all'assoluzione dell'imputato perché il fatto non sussiste.
Avverso tale decisione il PM proponeva appello, mentre i genitori della minore, nella qualità di esercenti la patria potestà sulla figlia minore, proponevano appello incidentale.
La Corte territoriale disposta, ex art 603 c.p.p., la riapertura parziale dell'istruttoria dibattimentale per esaminare quali testi B.R. , la psicologa D.G.A. e, previa identificazione, il militare in servizio presso la caserma CC di Roccaraso il giorno 25.02.1999, perveniva alla statuizione di condanna ritenendo superabili i dubbi del Tribunale in ordine alla ricostruzione dei fatti e all'attendibilità della parte lesa rilevando che l'accusa, di per sè coerente e dettagliata, aveva trovato sostegno nella deposizione della B. (non apprezzata dai primi giudici) la quale aveva riferito che 26 febbraio 1999 aveva incontrato la famiglia C. ; che la ragazza piangeva, "tremava, era molto bianca" raccontando di essere stata toccata da F. durante la lezione di sci;
che la madre aveva commentato "allora non è stato involontario" e aveva ricordato che anch'essa era stata palpata alle natiche;
che aveva accompagnato la famiglia nella locale caserma dei CC dove era presente un carabiniere che aveva ascoltato tutti i presenti su quanto era accaduto.
Riteneva, poi, che la sostanziale conferma del racconto d'accusa non era inficiata da qualche discrasia su aspetti marginali della vicenda e dalla deposizione del vice brigadiere in servizio il 25 febbraio 1999 che non aveva confermato, ma neanche smentito la visita dei C. e della B. in caserma e, ancora, che la proposizione della querela dopo la lite che aveva visto contrapposti D.S. , da un lato, e C. e D. (marito della B. che si riteneva molestata dal prevenuto) dall'altra, lungi dal costituire una strumentalizzazione per altri fini, si spiegava agevolmente con la legittima reazione del genitore della parte lesa che, assieme ad altra persona fino ad allora non conosciuta, aveva prima cercato di farsi giustizia da sè e poi deciso di denunciare i fatti. Quanto alla parte civile, la corte territoriale respingeva l'eccezione della difesa dell'imputato d'inammissibilità dell'appello incidentale dalla stessa proposto ex art. 595 c.p.p.. Avverso la sentenza proponeva ricorso per cassazione l'imputato reiterando l'eccezione di nullità, inesistenza ovvero improcedibilità dell'appello incidentale della parte civile che non era legittimata a proporlo, in presenza dell'appello del PM, dato che non aveva proposto tempestivamente quello principale. Eccepiva, altresì, la nullità, l'inesistenza ovvero la decadenza della costituzione di parte civile dei genitori della minore, il cui procuratore, al raggiungimento della maggiore età della minore ((omesso) ), nel corso del giudizio di primo grado,non aveva dichiarato la perdita della capacità di stare in giudizio. Il giudizio era, quindi, proseguito tra le parti originarie ma non poteva superare la fase processuale in cui si era verificato l'evento, sicché era nullo l'appello incidentale proposto dai genitori il 9 febbraio 2006.
Col terzo motivo il ricorrente denunciava violazione dell'art. 533 c.p.p.; mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione sull'affermazione di responsabilità "al di là di ogni ragionevole dubbio" avendo la sentenza di condanna trascurato la vistosa presenza di più di un ragionevole dubbio connotato da un'emersione probatoria che avrebbe dovuto indurre senz'altro il giudice d'appello a una conferma della sentenza assolutoria. Le dichiarazioni della signora B. e quelle della minore e dei suoi genitori collidevano con punti non del tutto marginali che il ricorrente indicava per riassunto e poneva a confronto per segnalarne le discrasie che smentivano "l'esito convergente e sovrapponile di siffatti contributi testimoniali" ravvisato dalla corte territoriale. Inoltre, non era stato considerato che la minore, dodicenne all'epoca dei fatti, era stata esaminata senza le cautele e le precauzioni suggerite dalla giurisprudenza e che la B. non era una teste obiettiva, se non propriamente ostile, per essere rimasta vittima di un gesto sconveniente da parte del D.S. .
Col quarto motivo il predetto denunciava violazione di legge e mancanza di motivazione sulla lettura alternativa della vicenda fondata sulla possibilità dell'erroneo apprezzamento da parte della minore della condotta nel senso che l'allieva poteva avere erroneamente percepito come lascivia atti di mera didattica della pratica dello sci.
Col quinto motivo veniva denunciata erronea applicazione degli artt. 609 bis e 609 ter c.p. e mancanza di motivazione sulla ritenuta sussistenza dell'abuso di autorità ravvisatale soltanto in presenza di una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistico, sicché doveva pervenirsi a una pronuncia assolutoria sia per la mancanza di una condotta coercitiva e sia per l'inapplicabilità dell'art. 609 quater c.p. per la mancata indicazione, nella contestazione del reato, dell'età infraquattordicenne. Rilevava, infine, che la misura della pena "andrebbe rideterminata" con un più mite trattamento sanzionatorio.
Chiedeva l'annullamento della sentenza.
Sono irrilevanti, anche se fondate, le eccezioni procedurali, relative alla partecipazione al processo della parte civile E..C. , rappresentata dai propri genitori (costoro, non avendo impugnato in via principale, non erano legittimati a proporre l'appello principale in presenza dell'appello del PM e avevano perduto la capacità di stare in giudizio per avere la figlia raggiunto la maggiore età alla data del (omesso) ) alla stregua del consolidato principio di questa Corte secondo cui, poiché la costituzione di parte civile, secondo l'espressa previsione dell'art. 76 c.p.p., produce in suoi effetti in ogni stato e grado del processo, questa, una volta ammessa, ha diritto di partecipare a tutte le fasi successive del procedimento e, anche quando non abbia interposto appello, ma si sia affidata all'impugnazione proposta dagli organi del Pm, è legittimata a costituirsi in appello e a vedersi riconoscere il risarcimento del danno in caso di condanna.
Sul punto le Sezioni Unite di questa Corte hanno statuito che "il giudice di appello, che su gravame del solo pubblico ministero condanni l'Imputato assolto nel giudizio di primo grado, deve provvedere anche sulla domanda della parte civile che non abbia impugnato la decisione assolutoria" (n. 30327 del 10/07/2002; RV. 222001).
A tale principio si è attenuta la prevalente giurisprudenza delle sezioni singole (Sezione 5, n. 16961/2010, RV. 246876; Sezione 2, n. 34542/2009, RV. 245179; Sezione 3, n. 23482/2009, RV. 243909; Sezione 5, n. 835/2005, RV. 233750; Sezione 4 n. 11468/2003, RV. 227794;
Sezione 4 n. 45982/2003, RV. 226720; Sezione 6 n. 22782/2003, RV. 226299; Sezione 4 n. 7291/2002, RV. 225731; Sezione 3 n. 26841/2003, RV. 225114; Sezione 4 n. 17386/2002 RV: 224582; Sezione 5 n. 5412/2002 RV. 223881) che, pur prendendo atto di pronunce di segno diverso, si è uniformata al principio rilevando che la sentenza delle Sezioni Unite n. 30327 del 2002 - che ha ribaltato il contrario principio affermato dalle stesse Sezioni Unite con la sentenza n. 5 del 25 novembre 1998 - si fonda su un'interpretazione persuasiva, coordinata e coerente:
- dell'art. 76 c.p.p., comma 2, sull'immanenza della costituzione di parte civile;

- dell'art. 601 c.p.p., comma 4, che prevede l'obbligo in ogni caso della citazione della parte civile (anche se non appellante) per il giudizio di appello;

- dell'art. 597 c.p.p., comma 2, lett. a) e b), secondo il quale, in caso di appello proposto dal pubblico ministero contro una sentenza di proscioglimento, il giudice di appello può pronunciare condanna "e adottare ogni altro provvedimento imposto o consentito dalla legge" e, infine;

- dell'art. 538 c.p.p., comma 1, valido anche in grado di appello ai sensi dell'art. 598 c.p.p., in base al quale può ragionevolmente affermarsi che anche il giudice di appello "quando pronuncia sentenza di condanna" deve decidere "sulla domanda per le restituzioni e il risarcimento del danno", benché la parte civile non abbia proposto impugnazione.
Sono, quindi, irrilevanti le proposte eccezioni operando il principio generale soprarichiamato per cui, con la proposizione dell'appello da parte del PM avverso la sentenza assolutoria, la parte civile ha diritto a una decisione incondizionata sul merito della propria domanda e, nel contempo, il giudice dell'impugnazione ha il potere di decidere sulla domanda al risarcimento e alle restituzioni, pur in mancanza di una statuizione sul punto nel precedente grado del giudizio.
Nel resto il ricorso è infondato.
Ha affermato questa Corte che "la decisione del giudice d'appello, che comporti totale riforma della sentenza di primo grado, impone la dimostrazione dell'incompletezza o della non correttezza ovvero dell'incoerenza delle relative argomentazioni con rigorosa e penetrante analisi critica seguita da completo e convincente dimostrazione che, sovrapponendosi in toto a quella del primo giudice, dia ragione delle scelto operato e del privilegio accordato a elementi di prova diversi o diversamente valutati" (Cassazione Sezione 2, n. 15756/2003, 12/12/2002 - 03/04/2003, RV. 225564). Nella specie, la Corte d'appello ha ricostruito i fatti in difformità della sentenza del giudice di primo grado indicandone le carenze motivazionali e specificando concreti elementi probatori processualmente acquisiti e logici rilievi a supporto dell'iter logico che l'ha condotta a dissentire dalle soluzioni prospettate dall'altro giudice di merito.
Il Tribunale aveva sottovalutato le dichiarazioni della persona offesa (che, piangendo, aveva rivelato ai genitori l'abuso quando erano risaliti in macchina al termine della lezione) senza alcun approfondimento motivazionale circa la sua inattendibilità, enfatizzando circostanze di scarsa rilevanza e assolutamente opinabili:

1. la prossimità dei genitori, dato inconcludente per il padre, che ben poteva avere ignorato, per distrazione, il gesto repentino dell'istruttore che era dietro la figlia "facendole praticamente da scudo con il proprio corpo" (sentenza di primo grado, f. 2), e inconsistente, per la madre, che precedeva i due sull'impianto;

2. l'avere la madre, in precedenza, percepito un fugace toccamento lascivo dell'istruttore, che dopo una caduta l'aveva rialzata premendo sulle natiche, non era un precedente così pregnante da farle ritenere che l'uomo avrebbe potuto intenzionalmente compiere un'esplicita invasione della sfera sessuale di una bambina;

3. la mancata conferma, ma non l'esclusione, della visita dei C. alla caserma dei CC lo stesso giorno del fatto nessuna incidenza negativa proiettava sulla credibilità della minore;

4. la presentazione della querela, due giorni dopo, seguita al violento alterco col D.S. cui aveva partecipato, oltre al C. , un avvocato napoletano, la cui moglie era stata vittima delle attenzioni sessuali dell'istruttore (alterco che ha interessato persone risentite per i - ritenuti sussistenti - illeciti subiti dalle congiunte), lungi dal deporre per l'insussistenza dell'abuso in danno della bambina, era diretta alla tutela legale degli interessi dei C. , donde la corretta esclusione di intenti ritorsivi o di strumentalizzazione;

5. la mancata indicazione tra i testi di parte civile della persona che avrebbe accompagnato i C. in caserma per nulla incrinava la credibilità della vittima. La lacuna istruttoria era stata colmata nel giudizio d'appello ex art. 603 c.p.p., in cui era stata esaminata R..B. , che, come emerge dalla sentenza di primo grado (f. 4), era stata indicata da C.A. come la persona che aveva accompagnato la moglie a sporgere la querela. La teste, della cui imparzialità non c'era motivo di dubitare stante che neppure i genitori della parte lesa avevano ritenuto utile indicarla, deponendo dopo 9 anni dall'avvenimento, aveva confermato la circostanza con le comprensibili imprecisioni su aspetti marginali della vicenda dovute all'affievolimento del ricordo, specificando di avere assistito, il giorno seguente al fatto, all'interno di un bar sito presso la pista di sci, al racconto del toccamento che la bambina faceva alla madre.
La corte territoriale ha ripudiato, con validi argomenti, tale riduttiva ricostruzione del fatto ritenendo (alla stregua dell'accusa della minore dodicenne, sulla cui capacità di testimoniare non sono state mosse critiche, pienamente attendibile per spontaneità, coerenza e persistenza dichiarativa) sussistere la condotta denunciata, consistita in palpeggiamenti delle zone intime e, quindi in un contatto corporeo, pur se fugace ed estemporaneo, tra soggetto attivo e soggetto passivo del reato.
Tale condotta ha violato la libera autodeterminazione della persona offesa, che ha chiaramente percepito la connotazione sessuale dell'intrusione (cfr. Cassazione Sezione 1, n. 7369/2006, RV. 234070).
Quanto alla generica censura che la minore si stata esaminata senza le cautele e le precauzioni suggerite dalla giurisprudenza, va osservato che l'assistenza agli esami testimoniali dei familiari dei minori o di un esperto in psicologia infantile non è obbligatoria, ma facoltativa, come chiaramente si evince dall'art. 498 c.p.p., comma 4, ne' è imposta dall'art. 609 decies c.p., comma 2 (che intende assicurare alla persona offesa minorenne assistenza affettiva e psicologica in ogni stato e grado del procedimento, avendo il precetto la finalità di apprestare al minore le condizioni idonee a evitare ogni trauma ulteriore rispetto a quello cagionato dal reato, non strettamente ed assolutamente indispensabile), ne' dalle disposizioni dell'art. 392 c.p.p., comma 1 bis, art. 398 c.p.p., comma 5 bis e art. 473 c.p.p.. Sono, quindi, incensurabili le modalità di esecuzione dell'esame testimoniale, per le quali, peraltro, non è prevista alcuna nullità.
Con congrua motivazione è stato ritenuto che la versione della parte lesa abbia trovato puntuale riscontro nell'immediata comunicazione del fatto ai genitori e nella testimonianza della B. che ha avuto diretta cognizione degli sviluppi della vicenda. È, perciò, inattaccabile la ricostruzione del fatto effettuata in sede d'appello che ha puntualmente verificato, con adeguata motivazione, la credibilità della parte lesa ancorandola a un solido tessuto probatorio, contestato dal ricorrente con rilievi articolati in fatto irrilevanti in questa sede.
Va, infine, ribadito che, con la previsione della regola di giudizio dell'oltre ogni ragionevole dubbio, di cui alla L. n. 46 del 2006, art. 5, che ha modificato l'art. 533 c.p.p., comma 1, il legislatore non ha introdotto un diverso e più rigoroso criterio di valutazione della prova rispetto a quello precedentemente adottato dal codice, ma ha semplicemente formalizzato un principio già acquisito dalla giurisprudenza, secondo cui la condanna è possibile soltanto quando vi sia la certezza processuale della responsabilità dell'imputato (Cassazione Sezione 1, n. 20371/2006; Sezione 2, n. 16357/2008, RV. 239795; Sezione 1, n. 31456/2008 RV. 240763; Sezione 1, n. 23813/2009 RV. 243801).
Premesso che l'aggravante dell'abuso di autorità, ravvisabile non soltanto in presenza di una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistico, è stata giudicata minusvalente rispetto all'attenuante di cui all'art. 609 bis c.p.p., comma 3, va osservato che è avulsa dal tessuto processuale la richiesta di "una pronuncia assolutoria in mancanza di una condotta coercitiva e per l'inapplicabilità dell'art. 609 quater c.p. per la mancata indicazione, nella contestazione del reato, dell'età infraquattordicenne" stante che è stato accertato che l'agente ha consumato gli atti sessuali con violenza, consistita nella repentinità del gesto, e nei confronti di una minore che non aveva ancora compiuto i 14 anni, ai sensi dell'art. 609 ter, n. 1 ritualmente contestato.
Privo di specificità è il motivo sulla dosimetria della pena irrogata in prossimità del minimo edittale nei confronti di "persona già censurata".
Il rigetto del ricorso comporta condanna al pagamento delle spese del procedimento e alla rifusione delle spese del grado in favore delle parti civili che si liquidano in complessivi Euro 1.500 oltre accessori di legge.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento e alla rifusione delle spese del grado in favore delle parti civili liquidate complessivamente in Euro 1.500, oltre accessori di legge.
Così deciso in Roma, nella pubblica udienza, il 4 novembre 2010. Depositato in Cancelleria il 1 dicembre 2010