Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MILEO Vincenzo - Presidente -
Dott. MAIORANO Francesco Antonio - rel. Consigliere -
Dott. ROSELLI Federico - Consigliere -
Dott. DE RENZIS Alessandro - Consigliere -
Dott. TOFFOLI Saverio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TE RD, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DÈ SS QUATTRO 56, presso lo studio dell'avvocato TARSITANO FAUSTO, rappresentato e difeso dall'avvocato MUGGIANO PIETRO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
LA RINASCENTE SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA EZIO 24, presso lo studio dell'avvocato GIANCARLO PEZZANO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato DELOGU MARIANO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 141/03 della Corte d'Appello di CAGLIARI, emessa il 05/03/04 - R.G.N. 1011/2001;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/04/06 dal Consigliere Dott. Francesco Antonio MAIORANO;

udito l'Avvocato PEZZANO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FINOCCHI GHERSI Renato che ha concluso per l'inammissibilità ed in subordine rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso alla Corte d'Appello di Cagliari RI DO proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale di Cagliari emessa nei confronti di La SC S.p.a., con la quale era stata rigettata la sua opposizione avverso il licenziamento disciplinare intimatogli in data 21/4/1998, in base alla nota d'addebito del 10/4/98 con la quale gli era stato contestato che il medesimo giorno, mentre era in servizio presso il banco del reparto pescheria, aveva confezionato tre grossi pacchi di pesce applicando i prezzi ivi specificati notevolmente inferiori a quelli di vendita, affidando poi i pacchi ad un suo collega per il pagamento alla cassa dell'ipermercato. La SC contrastava il gravame e la Corte d'Appello lo rigettava, sulla base dei seguenti rilievi: il ricorrente lamentava l'erronea interpretazione delle prove, anche presuntive, e l'erronea deduzione di argomenti di prova dalle risposte rese dalle parti nel loro interrogatorio. La censura non era fondata, perché l'appellante non aveva negato di avere confezionato il prodotto ittico ad un prezzo di gran lunga inferiore a quello di mercato;
i fatti materiali che avevano determinato l'applicazione della sanzione espulsiva erano dunque incontroversi, nel senso che il datore di lavoro aveva verificato che l'appellante aveva acquistato per sè della merce ad un prezzo notevolmente inferiore a quello praticato al pubblico ed il dipendente aveva ammesso di avere egli digitato quel prezzo sulla bilancia. Era quindi assolto l'onere probatorio posto a carico del datore di lavoro, perché simile comportamento era sicuramente lesivo della fiducia che doveva caratterizzare il rapporto di lavoro. Lo RI aveva eccepito che la sanzione era ingiustificata, perché egli era stato autorizzato dal capo reparto, che aveva dato il consenso al ribasso del prezzo, trattandosi di merce non più vendibile, ed aveva quindi l'onere di dimostrare i fatti posti a base della sua eccezione. Dalla prova espletata in primo grado ed in parte rinnovata in appello non risultava affatto dimostrata tale eccezione ed in particolare la circostanza del deterioramento della merce acquistata a prezzo ribassato e l'autorizzazione del capo reparto, US, al ribasso del prezzo: la teste AR non era presente ai fatti e nulla ha saputo dire in proposito;
il OR aveva dichiarato che nel momento in cui veniva accertato il fatto "constatò il buono stato della merce ed ha aggiunto di non sapere se il prodotto, si trattava di gamberoni, fosse stato congelato e scongelato varie volte"; il LE aveva confermato che si trattava di aragostelle e gamberoni, tuttora congelati e per niente deteriorati, aggiungendo di non essere a conoscenza di eventuali incidenti nel procedimento di conservazione del prodotto congelato e precisando che nel caso in cui "si procede a ricongelamento di un prodotto dopo che questo è stato scongelato, il prodotto stesso assume una colorazione nera, qualità questa non presente nella merce in questione, a parte la considerazione che in tali casi il prodotto deve essere eliminato e non venduto, ne' consumato"; lo stesso LE aveva escluso che sulla bilancia esterna ci fosse, "oltre al prezzo normale, anche un prezzo ribassato, che lo stesso LE avrebbe fatto cancellare immediatamente".
L'unico teste che aveva affermato il deterioramento della merce era il IC, secondo cui la merce "aveva sofferto" perché era stata messa a temperatura troppo alta subendo cosi l'interruzione della catena di congelamento, tanto che il US aveva suggerito di eliminare le teste delle aragostelle perché ormai erano nere, ma lo stesso aveva precisato di "non avere visto il prodotto nel momento in cui il ricorrente predisponeva i pacchi. Aveva infine aggiunto il teste che i crostacei "avariati" erano nella cella frigorifera assieme al prodotto buono". Tenuto conto del fatto che le dichiarazioni di questo teste contrastavano con tutte quelle degli altri "che avevano avuto modo di visionare i prodotti acquistati dallo RI" era stato disposto il riascolto di alcuni testi e dello stesso IC, che dopo avere confermato le sue precedenti dichiarazioni, aveva precisato, a domanda, che il US non fece alcun commento nel momento cui la merce era stata presentata alla cassa.
Osservava in proposito la Corte che la deposizione IC non era sufficiente per ritenere provata la circostanza addotta dallo RI a propria discolpa (che la merce cioè fosse in condizioni di compromessa commestibilità e di avere per questo motivo digitato sulla bilancia interna un prezzo ribassato perché il prodotto era andato a male), per due ordini di considerazioni: perché il teste non aveva verificato che la merce deprezzata fosse in cattivo stato e non aveva visto lo RI mentre preparava i pacchi da presentare alla cassa per il pagamento e quindi non aveva constatato se contenessero prodotto scongelato;
perché la deposizione di questo teste era in contrasto con quella di tutti gli altri che avevano escluso che il prodotto fosse in condizioni di compromessa commestibilità ed anzi era in "buono stato di conservazione"; perché la circostanza della autorizzazione alla riduzione del prezzo che sarebbe stata data, secondo l'assunto, dal US era intimamente legata a quella del deterioramento della merce non dimostrata per le considerazioni precedenti;
questa circostanza peraltro era stata affermata dal solo IC e smentita da tutti gli altri. Entrambi i fatti addotti dallo RI a propria discolpa non erano stati dimostrati ed in particolare "la circostanza fondamentale che il prodotto ..fosse in cattivo stato di conservazione".
I fatti contestati dalla società legittimavano, per la loro gravità, la sanzione espulsiva. Nè poteva essere accolta la richiesta istruttoria subordinata di deferimento del giuramento suppletorio, perché il mezzo istruttorio era irrilevante e quindi inammissibile, in quanto il ricorrente sarebbe stato chiamato a giurare su circostanze di fatto non proprie: lo stato cioè della merce e l'autorizzazione per il ribasso del prezzo della stessa che sarebbe stata data dal US. L'appello quindi doveva essere rigettato.
È domandata ora ad istanza dello RI la cassazione di detta pronuncia con tre motivi: col primo si denuncia violazione degli artt. 2106, 2119 e 2697 c.c., della L. n. 604 del 1966, art. 416 c.p.c., nonché vizio di motivazione, per avere il giudice d'appello invertito l'onere probatorio: spettava al datore di lavoro dimostrare sia il fatto materiale addebitato al lavoratore, sia la sussistenza dell'elemento soggettivo, come del resto lo stesso aveva chiesto di provare per testi;
il giudice invece, violando l'art. 2697 c.c., ha ritenuto che la sussistenza dell'elemento soggettivo sia materia della eccezione del convenuto e quindi che spetti all'istante provare i fatti su cui si basa l'eccezione.
Col secondo motivo si lamenta violazione dell'art. 2727 c.c., art. 420 c.p.c., comma 1, art. 116 c.p.c., commi 1 e 2, e art. 117 c.p.c.,
e vizio di motivazione, per non avere il giudice adeguatamente esposto le ragioni della decisione e non avere considerato la scarsa attendibilità dei testi US e LE perché coinvolti nella vicenda (essendo destinatari, ciascuno di essi, di uno dei tre pacchi di merce confezionata dall'istante a prezzo ribassato) rispetto agli altri due testi AR e IC che invece sono estranei all'episodio. In particolare, si tratta di stabilire se l'istante, nel digitare sulla bilancia interna i prezzi ribassati della merce acquistata per sè per il US e per il OR, abbia effettivamente riportato i prezzi fissati dal US su detta bilancia interna. Il giudice non spiega perché ritiene che quei prezzi siano stati "inventati" dall'istante per essere poi passati alla cassa e perché abbia ignorato la prima dichiarazione resa dalla cassiera AR, secondo cui i prezzi delle aragostelle apparivano ribassati anche sulla bilancia esterna sulla quale solo il US poteva operare;
non appare quindi corretta la decisione della Corte di non riesaminare quella teste.
Illogica e contraddittoria è la motivazione nella parte relativa alla valutazione delle deposizioni dei testi US (che ha autorizzato il ribasso del prezzo) e del LE (che ha illecitamente disposto il ricongelamento di aragostelle e gamberoni). Nè ha chiarito la Corte come si possano spiegare le contraddizioni tra i testi AR e IC (che sono sicuramente disinteressati) e LE e US (che sono invece interessati a difendere il proprio operato) e non ha nemmeno considerato l'elemento presuntivo, costituito dal fatto che l'istante ha "operato alla luce del sole" e che supporta la deposizione di AR e IC ed avvalora il giudizio di inattendibilità degli altri due.
Col terzo motivo si lamenta violazione dell'art. 1736 c.c., n. 2 e art. 2739 c.c. e vizio di motivazione, per non avere il giudice ammesso il giuramento suppletorio, che è invece ammissibile se ha per oggetto un fatto della parte, nel senso che può riguardare "ogni avvenimento esterno ed anche i fatti e le dichiarazioni di altri soggetti nei limiti in cui possono essere stati percepiti dal giurante medesimo" e quindi nella specie anche lo stato della merce a l'autorizzazione al ribasso del prezzo dato dal US. La SC resiste con controricorso
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è infondato.
La Corte ha già avuto modo di affermare il principio di diritto secondo cui per stabilire in concreto l'esistenza di una giusta causa di licenziamento, che deve rivestire il carattere di grave negazione degli elementi essenziali del rapporto di lavoro ed in particolare di quello fiduciario, occorre valutare da un lato la gravità dei fatti addebitati al lavoratore, in relazione alla portata oggettiva e soggettiva dei medesimi, alle circostanze nelle quali sono stati commessi ed all'intensità dell'elemento intenzionale, dall'altro la proporzionalità fra tali fatti e la sanzione inflitta, stabilendo se la lesione dell'elemento fiduciario su cui si basa la collaborazione del prestatore di lavoro sia in concreto tale da giustificare o meno la massima sanzione disciplinare;
la valutazione della gravità dell'infrazione e della sua idoneità ad integrare giusta causa di licenziamento si risolve in un apprezzamento di fatto riservato al giudice di merito ed incensurabile in sede di legittimità, se congruamente motivato (Cass. n. 9299 del 15/5/04; conf. n. 13883/04). Il giudice d'appello si è attenuto a questo principio di diritto, accertando sia i fatti materiali che avevano determinato l'applicazione della sanzione espulsiva che peraltro erano incontroversi (nel senso che il datore di lavoro aveva verificato che l'appellante aveva acquistato per sè della merce ad un prezzo notevolmente inferiore a quello praticato al pubblico), sia l'elemento soggettivo ed intenzionale avendo il dipendente ammesso di avere egli digitato quel prezzo sulla bilancia. Questi elementi, materiale ed intenzionale, sono più che sufficienti per giustificare la valutazione successiva del giudice d'appello che un simile comportamento è sicuramente lesivo della fiducia che deve caratterizzare il rapporto di lavoro.
Gli ulteriori elementi soggettivi relativi alle ragioni per le quali ha posto in essere quel comportamento "alla luce del sole" come afferma nel ricorso, fanno parte delle giustificazioni addotte per dimostrare la piena legittimità del suo operato e quindi della eccezione proposta in sede giudiziale, in relazione alla quale il lavoratore ha l'onere di dimostrare i fatti posti a base della stessa, come ha correttamente affermato la Corte d'Appello. Il primo motivo di ricorso è quindi infondato e va disatteso. In ordine al secondo si osserva che la Corte ha già precisato che il vizio di omessa od insufficiente motivazione, denunciabile con ricorso per Cassazione ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 5, sussiste solo quando nel ragionamento del giudice di merito, quale risulta dalla sentenza, sia riscontrabile una obiettiva deficienza del criterio logico che lo ha condotto alla formazione del proprio convincimento, mentre il vizio di contraddittoria motivazione presuppone che le ragioni poste a fondamento della decisione risultino sostanzialmente contrastanti in guisa da elidersi a vicenda e da non consentire l'individuazione della "ratio decidendi", e cioè l'identificazione del procedimento logico-giuridico posto a base della decisione adottata. Questi vizi non possono consistere nella difformità dell'apprezzamento dei fatti e delle prove dato dal giudice del merito rispetto a quello preteso dalla parte, spettando solo a detto giudice individuare le fonti del proprio convincimento, valutare le prove, controllarne l'attendibilità e la concludenza, scegliere tra le risultanze istruttorie quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione, dare prevalenza all'uno o all'altro mezzo di prova, salvo i casi tassativamente previsti dalla legge in cui un valore legale è assegnato alla prova (Cass. n. 15693 del 12/8/04). Il giudice d'appello ha fatto la sua valutazione della prova in maniera logica e coerente, attribuendo peraltro la netta prevalenza, anche ai fini della valutazione di attendibilità dei testi, all'accertamento di un elemento oggettivo quale è lo stato di conservazione della merce, che rappresenta il punto centrale di tutta la tesi difensiva del lavoratore, senza il quale tutta la sua ricostruzione si risolve in illazioni non confermiate dalla prova raccolta. Anche il secondo motivo va quindi disatteso. Quanto al terzo motivo basta rilevare che il giudice di merito che ritenga la causa giunta ad un stato di "semiplena probatio" ha la facoltà (ma non anche l'obbligo) di deferire il giuramento suppletorio ai sensi del disposto dell'art. 2736 c.c., n. 2, mentre alla parte che abbia assolto in modo insufficiente al proprio onere probatorio va riconosciuto, simmetricamente, non altro che un mero interesse di fatto a quel deferimento (ma non anche la possibilità di dolersi che l'organo collegiale non abbia, in ipotesi, esercitato il relativo potere), così che dovrà ritenersi sindacabile soltanto la decisione positiva del giudice di ricorrere a tale mezzo istruttorio (e solo limitatamente al profilo della adeguatezza e della correttezza logica della relativa motivazione in ordine alle circostanze della effettiva esistenza di una "semiplena probatio" e del maggior contenuto probatorio che si presume offerto dalla parte prescelta a prestare il giuramento), ma non anche quella negativa di non farne uso (in applicazione della regola generale di cui all'art. 2697), senza che, in quest'ultimo caso, possa invocarsi la omessa motivazione di tale discrezionale decisione (Cass. n. 5265 del 12/6/97). Ne deriva che assolutamente irrilevante è il fatto che eventualmente il giuramento abbia ad oggetto un fatto proprio della parte a cui potrebbe essere deferito;
il giudice infatti, anche se si tratta di attività personale della parte, nella quale è incluso ogni avvenimento esterno, ed anche i fatti e le dichiarazioni di altri soggetti, nei limiti in cui possono essere stati percepiti dal giurante medesimo (Cass. n. 2102/95), non ha l'obbligo di deferire il giuramento;
la parte quindi non può dolersi in sede di legittimità del mancato esercizio di una facoltà rimessa al potere discrezionale del giudice ed alla sua autonoma valutazione sulla sussistenza o meno della semiplena probatio. Anche il terzo motivo va disatteso ed il ricorso rigettato.
Le spese vanno poste a carico del ricorrente e liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese che liquida in Euro 15,00 oltre ad Euro 2000,00 per onorario, nonché alle spese generali ed accessori di legge.
Così deciso in Roma, il 7 aprile 2006.
Depositato in Cancelleria il 8 settembre 2006