REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Palermo, Sezione III Civile,
composta dai signori:
1) Dott. Antonino Liberto Porracciolo Presidente
2) Dott. Virginia Marletta Consigliere relatore ed estensore
3) Dott. Cristina Midulla Consigliere
riunita in Camera di Consiglio, ha pronunciato la seguente
DECRETO
nella causa civile iscritta al n. 136/2024 R.G. v.g. di questa Corte di Appello, posta in decisione nell'udienza collegiale del 14.2.2025 e promossa in questo grado
DA
(C.F. ), nato a [...] in Parte_1 C.F._1
data 02/10/1989, con il patrocinio dell'Avv. SALVO VINCENZO e dell'Avv. DI
GIUSEPPE ANNAMARIA ) VIA G. D'ALESSI 4 C.F._2
CASTELVETRANO; e con elezione di domicilio in via VIA D'ALESSI 4
CASTELVETRANO presso il medesimo difensore
RECLAMANTE
CONTRO
1

(C.F. ), Controparte_1 P.IVA_1
con il patrocinio dell'Avv. ZABBARA FRANCESCO e con elezione di domicilio in via presso il medesimo difensore
RECLAMATA
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Concludono come da note depositate in via telematica.
RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato in data 2 agosto 2023 innanzi al Tribunale di Sciacca,
chiedeva dichiararsi l'apertura della procedura di liquidazione Parte_1 giudiziale nei confronti di (d'ora in Controparte_1
poi esponendo, in particolare: - di essere creditore della società della somma CP_1 di € 80.102,86 in forza di un finanziamento infruttifero concesso nel 2013; - di aver invano sollecitato il rimborso di tale importo;
- di versare la società in una situazione di cronica difficoltà finanziaria risultante dalle perdite di esercizio del periodo 2019 –
2022 e dall'ammontare complessivo dei debiti maturati nei confronti dell'erario.
Ritualmente costituitasi, la società contestava la fondatezza della domanda proposta dal eccependo, in via preliminare, il difetto di legittimazione attiva Pt_1 di quest'ultimo stante l'inesistenza in capo allo stesso dello status di creditore sociale e, nel merito, l'inussistenza dei presupposti per l'apertura della liquidazione giudiziale.
Istruita documentalmente la causa con l'acquisizione dei dati e documenti risultanti dai pubblici registri, il Tribunale con decreto del 23 febbraio 2024 rigettava la domanda di apertura della liquidazione giudiziale.
In motivazione, il Collegio attribuiva alle elargizioni effettuate dal Pt_1
natura di apporti al capitale sociale, piuttosto che di finanziamenti;
gli apporti in oggetto, sebbene non diano luogo ad un immediato incremento del patrimonio sociale e non attribuiscano alle relative somme la condizione giuridica propria del capitale, hanno tuttavia una causa che, di regola, è diversa da quella del mutuo ed è
2 assimilabile a quella del capitale di rischio. Chiariva che, sebbene di regola i conferimenti in conto capitale concorrano a costituire una riserva di patrimonio netto, mentre i versamenti a titolo di mutuo vanno iscritti tra i debiti, la mera circostanza che nel bilancio della società, a suo tempo approvato dai soci, quei versamenti risultavano collocati in una voce di “debito” poteva solo rappresentare un elemento dal quale trarre un argomento per ricostruire la natura dell'operazione finanziaria
(assimilandola ad un mutuo) e solo se detta collocazione si fosse accompagnata a considerazioni ulteriori, desunte dal tenore di clausole statutarie o dalle finalità pratiche, al cui perseguimento il finanziamento appare preordinato. Riteneva, di contro, il Tribunale che erano presenti diversi elementi che consentivano di qualificare le elargizioni come apporti al capitale sociale, segnatamente: l'indicazione nel bilancio 2014 approvato proprio da nella qualità di socio di Parte_1 maggioranza, delle elargizioni in questione per complessive € 87.307,00 tra i debiti di
Stato patrimoniale per i quali era stato contrattualmente previsto il rimborso postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori;
la mancanza di un patto di remunerazione delle erogazioni pecuniarie;
la mancata previsione di un termine per la restituzione;
la mancata pattuizione di garanzie per la restituzione. Per tali ragioni, il
Collegio dichiarava la carenza di legittimazione attiva del , ritenendo Pt_1
difettare in capo allo stesso la qualifica di creditore.
Avverso il decreto, il proponeva tempestivo reclamo ex art. 50 C.C.I.I., Pt_1 evidenziando l'erroneità della decisione del primo Giudice nella parte in cui aveva ritenuto insussistente la legittimazione attiva del ricorrente e rigettato il ricorso per l'apertura della liquidazione senza (così) entrare nel merito dell'accertamento dei presupposti dello stato di insolvenza, per il resto riproponendo le doglianze del primo grado riguardo alla sussistenza dei presupposti per l'apertura della liquidazione giudiziale con richiesta di rimessione degli atti al Giudice di prime cure per l'adozione dei provvedimenti conseguenziali.
Regolarmente instaurato il contraddittorio, la società debitrice si opponeva all'accoglimento del reclamo osservandone l'inammissibilità oltre che l'infondatezza.
Espletata consulenza tecnica, in data 14.2.2025, sulle note per la trattazione scritta depositate telematicamente, la causa veniva posta in decisione.
3 Il reclamo è meritevole di accoglimento per le seguenti sintetiche considerazioni.
Mette conto innanzitutto osservare che, in tema di opposizione a sentenza dichiarativa di fallimento e come evidenziato dal reclamato, il “reclamo” avverso detta sentenza ex art. 18 L. Fall., come modificato dal D.Lgs. 12 settembre 2007 n.
169 (che ha ridenominato il precedente istituto dell'appello, adeguandolo alla natura camerale dell'intero procedimento), è caratterizzato, per la sua specialità, da un effetto devolutivo pieno;
ne consegue che la Corte è chiamata ad esaminare anche gli stessi elementi già prospettati in prime cure, ovvero altri che possono essere offerti, non operando i limiti di cui all'art. 345 c.p.c.
Tanto premesso, con il primo motivo il reclamante contesta la decisione impugnata, laddove nega allo stesso la legittimazione a proporre domanda di apertura della liquidazione giudiziale in quanto difetterebbe in capo al lui la qualità di creditore sociale della CP_1
Sul punto. preliminarmente, il Collegio rileva che la stessa società debitrice non nega che l'istante sia un creditore tanto da parlare di finanziamento postergato ex art. 2467 c.c.
Al riguardo, l'art. 6 L. Fall., escludendo la procedibilità ex officio, attribuisce la legittimazione a proporre istanza di fallimento (anche) al creditore dell'imprenditore, senza indicare a quali condizioni il creditore possa definirsi tale.
La giurisprudenza di legittimità è intervenuta in materia elaborando il principio, che rinviene nelle Sezioni Unite (con sentenza n. 1521/2013) il proprio caposaldo e può considerarsi ormai acquisito e consolidato, secondo cui per la configurabilità di un credito in capo al ricorrente non è richiesto “un definitivo accertamento in sede giudiziale, né l'esecutività del titolo, essendo viceversa a tal fine sufficiente un accertamento incidentale da parte del giudice all'esclusivo scopo di verificare la legittimazione dell'istante e la conseguente insolvenza del debitore” (Cass. n 15346
2016 in parte motiva;
di seguito negli stessi termini, ex multis, Cass. Civ. sez. I,
28/11/2018, n.30827 “In tema di iniziativa per la dichiarazione di fallimento, l'art. 6
l.fall. laddove stabilisce che il fallimento è dichiarato, fra l'altro, su istanza di uno o
4 più creditori, non presuppone un definitivo accertamento del credito in sede giudiziale, né l'esecutività del titolo, essendo viceversa a tal fine sufficiente un accertamento incidentale da parte del giudice all'esclusivo scopo di verificare la legittimazione dell'istante”).
La regola cui ispirarsi nell'accertamento incidentale della legittimazione è pertanto descritta dal giudice di legittimità (sentenza n. 5001/2016) secondo cui “il giudice della fase prefallimentare, a fronte della ragionevole contestazione del credito vantato dal ricorrente, deve procedere all'accertamento, sia pur incidentale, dello stesso” e si declina in termini necessariamente differenti a seconda che le ragioni del creditore istante abbiano ricevuto riconoscimento in sede giudiziale o meno. A differenza, invero, di un credito non titolato, in cui “la ragionevole contestazione del credito toglie all'inadempimento del debitore il significato indicativo dell'insolvenza” (Cass. 6306/2014) per restituirgli quello concorrente di rifiuto e non necessariamente di incapacità di adempiere, l'inadempimento di un credito accertato, sia pure allo stato in via non definitiva, assume significato maggiormente pregnante ai fini dell'accertamento dell'insolvenza.
Ancor più di recente, in una vicenda similare alla presente, premesso che con la dizione “creditore” inserita all'art. 6 L. Fall. il legislatore ha inteso attribuire la legittimazione a sollecitare la dichiarazione di fallimento a chi sia qualificato da una particolare posizione di interesse nei confronti del patrimonio dell'imprenditore derivante da un rapporto di credito anche non consacrato in un titolo esecutivo ma idoneo, anche solo in prospettiva, a giustificare un'azione esecutiva, ha confermato che tale norma, nell'individuare i soggetti legittimati all'iniziativa per la dichiarazione di fallimento (debitore, creditori, pubblico ministero) non opera alcuna distinzione in ordine alle caratteristiche del credito azionato né al relativo ordine di pagamento, con la conseguenza che “anche il titolare di un credito postergato, in quanto titolare di un diritto patrimoniale che lo legittima all'azione, ben può agire per la dichiarazione di fallimento del proprio debitore: il che appare perfettamente in linea con la consolidata giurisprudenza di legittimità, per la quale "ai fini della individuazione del soggetto di cui all'art. 6 r.d. 16 marzo 1942 n. 267, "creditore" è qualsiasi soggetto che vanti un credito nei confronti dell'imprenditore, non necessariamente
5 certo, liquido, esigibile, ma anche non ancora scaduto o condizionale, non ancora munito di titolo esecutivo, sia pure idoneo, in prospettiva, a giustificare un'azione esecutiva e che deve essere oggetto dell'imprescindibile delibazione incidentale del giudice fallimentare" (Cass. 5001/2016; Cass. n. 23420/2016; Cass. 1294/2019).
Chiarito che la postergazione del credito non vale di per sé ad escludere lo status di creditore, deve, inoltre, rilevarsi che il conferimento è stato effettuato dal socio di maggioranza della s.a.s. in un momento di difficoltà finanziaria della società e risulta iscritto a bilancio (2013) tra i debiti della società ed espressamente qualificato come
“finanziamento postergato” (cfr. nota integrativa in calce al bilancio 2013). Tale iscrizione risulta rinnovata e mantenuta nei successi bilanci (cfr. allegati) non rilevando, come dirimente, al fine di escludere la natura del finanziamento alla società, la circostanza che non sia stato pattuito un termine per il rimborso o costituita una garanzia a copertura del finanziamento o previsto la pattuizione di una remunerazione.
Va pertanto, affermata la piena legittimazione ad agire dell'odierno ricorrente, quale socio finanziatore della società ad agire per l'apertura della procedura di liquidazione giudiziale, agendo lo stesso come creditore della società titolare di un credito che, anche laddove postergato ex art. 2467 c.c., gli conferisce comunque un diritto patrimoniale legittimante l'esercizio dell'azione de qua.
Con il secondo motivo, il reclamante deduce e riafferma la sussistenza delle condizioni e i presupposti per l'apertura della liquidazione giudiziale.
Ora, quanto ai requisiti di fallibilità ricavabili dall'art. 2 lett. d) C.C.I.I. (che più esattamente, nel fissare i requisiti della impresa minore non fallibile), si osserva:
- dall'esame della visura camerale in atti emerge la natura commerciale dell'oggetto sociale della reclamata avente natura giuridica di società in accomandita semplice;

- sempre dall'esame della documentazione contabile prodotta risulta, alla data di presentazione del ricorso, il deposito delle bozze di bilancio riferite al periodo 2019-
2022 che, ancorché sprovviste della relativa delibera di approvazione da parte
6 dell'assemblea soci oltre che dell'occorrenda iscrizione nel registro imprese, evidenziano una chiusura in perdita.
Al riguardo, devesi ricordare che secondo la Suprema Corte (Cass. 13746/2017;
24138/2019; 30541/2018) “in tema di fallimento, ai fini della prova della sussistenza dei requisiti di non fallibilità di cui all' art. 1, comma 2, L. Fall., i bilanci degli ultimi tre esercizi che l'imprenditore è tenuto a depositare, ai sensi dell' art. 15, comma 4,
L. Fall., sono quelli già approvati e depositati nel registro delle imprese, ai sensi dell'art. 2435 c.c. ; sicchè, ove difettino tali requisiti, o essi non siano ritualmente osservati, il giudice può motivatamente non tenere conto dei bilanci prodotti, rimanendo l'imprenditore onerato della prova circa la sussistenza dei requisiti della non fallibilità”.
Inoltre, l'art. 2 C.C.I.I. pone a carico del debitore l'onere di provare di essere esente da fallimento, così gravandolo della dimostrazione del non superamento congiunto dei parametri ivi prescritti (Cass. n. 24721/2015), poichè questa disposizione prevede come regola generale l'assoggettamento a fallimento degli imprenditori commerciali e, come eccezione, il mancato raggiungimento dei ricordati presupposti dimensionali (Cass. n. 625/2016).
Ai fini dell'assolvimento della prova, da parte dell'imprenditore, della sussistenza dei requisiti di non fallibilità, i bilanci degli ultimi tre esercizi costituiscono la base documentale imprescindibile, ma non anche una prova legale.
In altri termini il bilancio di esercizio costituisce sì lo strumento di prova privilegiato dell'allegazione di non fallibilità fatta dall'imprenditore, nel solo senso della sua peculiare idoneità a chiarire a livello di fattispecie concreta la situazione patrimoniale e finanziaria dell'impresa, ma di sicuro non una prova legale o una forma di onere esclusivo, essendo sempre possibile all'imprenditore procedere per altre vie alla dimostrazione della sussistenza dei requisiti di cui art. 2 C.C.I.I..
Nel caso in esame, emerge dagli atti che la società reclamata non solo non ha depositato presso il Registro delle Imprese i bilanci dei tre ultimi esercizi ma tale adempimento non risulta sia stato eseguito nemmeno tardivamente.
7 Né nel presente grado di giudizio sono state prodotte le scritture contabili relative agli ultimi tre esercizi e sulla base dei quali i bilanci (peraltro neppure formalmente depositati nel registro imprese) sarebbero stati elaborati rendendo in tal modo impossibile procedere alla verifica dei dati relativi alle uniche dichiarazioni fiscali prodotte (UNICO 2021-2022 e 2023).
Al requisito della regolare e attendibile tenuta della contabilità, che si fonda su un insieme di dati aventi una rappresentazione numerica, non può non attribuirsi significativo rilievo ai fini della dichiarazione di fallimento che, per altri versi, sotto il profilo probatorio, comporta l'inversione dell'onere della prova a carico dell'imprenditore, il quale, per non essere dichiarato fallito, deve dimostrare di non avere mai superato nel triennio precedente alla presentazione della domanda i limiti di cui all'art. 2 comma 1 lett. D) CCII.
Nel caso in esame, la constatazione della mancanza di scritture contabili idonee a suffragare i dati rappresentati nei bilanci dalla reclamata, peraltro contestati dal ricorrente e della conseguente impossibilità di prestarvi fede comporta che la mancanza di alcuna ulteriore prova del requisito della non fallibilità si risolve in danno dell'imprenditore medesimo.
Quanto allo stato di insolvenza, ulteriore condizione per pervenire alla di apertura del fallimento - oggi della liquidazione giudiziale - a mente dell'art. 121
C.C.I.I., Al riguardo, devesi ricordare che “lo stato d'insolvenza richiesto ai fini della pronunzia dichiarativa del fallimento dell'imprenditore non è escluso dalla circostanza che l'attivo superi il passivo e che non esistano conclamati inadempimenti esteriormente apprezzabili. In particolare, il significato oggettivo dell'insolvenza, che è quello rilevante agli effetti della L. Fall., art. 5, deriva da una valutazione circa le condizioni economiche necessarie (secondo un criterio di normalità) all'esercizio di attività economiche e si identifica con uno stato di impotenza funzionale non transitoria a soddisfare le obbligazioni inerenti all'.impresa esprimendosi, secondo una tipicità desumibile dai dati dell'esperienza economica, nell'incapacità di produrre beni con margine di redditività da destinare alla copertura delle esigenze di impresa (prima fra tutte l'estinzione dei debiti), nonché nell'impossibilità di ricorrere al credito a condizioni normali, senza rovinose
8 decurtazioni del patrimonio” (così Cassazione, sez. VI Civile – 1, ordinanza 22 ottobre 2019 – 20 gennaio 2020, n. 1069) dovendo altresì valutarsi ai fini della declaratoria di apertura della procedura di liquidazione non solo la situazione esistente al momento della decisione, ma anche il suo prevedibile sviluppo. Tale valutazione prognostica deve prendere in considerazione non isolati aspetti dell'attività imprenditoriale, ma tutti gli elementi significativi - e, tra questi, i fattori generatori di liquidità connessi al ciclo produttivo, la capacità di produzione di reddito e il mantenimento del credito, - utili a misurare l'attitudine dell'impresa a disporre economicamente e finanziariamente dei mezzi e delle liquidità necessari per fare fronte al regolare adempimento delle proprie obbligazioni e, sostanzialmente, a sopportare i costi determinati dallo svolgimento della gestione aziendale (così Cass. civ. 27/2/2001, n. 2830) dovendo tale giudizio prognostico fondarsi su dati oggettivi ed essere circoscritto in un orizzonte temporale limitato, risolvendosi altrimenti, ove cioè le valutazioni fossero proiettate su tempi lunghi e non si basassero su una pianificazione già in atto, in semplici aspettative del tutto aleatorie.
Ebbene, il C.T.U, a seguito di puntuale analisi della documentazione versata in atti, con valutazione condivisibile in quanto frutto di accertamenti condotti con metodo immune da vizi logici – ha riferito che “nonostante i consistenti benefici economici e finanziari delle rateizzazioni fiscali e soprattutto della rottamazione quater (stralcio e rateizzazione), appare persistente una situazione di crisi, i cui principali elementi rivelatori sono di seguito sintetizzati: - insufficienza patrimoniale, evidenziata dal patrimonio netto negativo;
- inadeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi;
- squilibri di carattere finanziario tra attività e passività a breve;
- presenza di fornitori scaduti e non pagati e di debiti verso dipendenti per retribuzioni arretrate;
- esistenza di ingenti debiti fiscali e previdenziali scaduti e non pagati, oltre che di ingenti debiti fiscali e previdenziali con piano di pagamento in corso (che risulta rispettato al 30.9.24). L'ausiliare ha quindi concluso che “la società si trovi attualmente in uno stato di grave crisi finanziaria, che potrebbe in breve tempo portare al default aziendale”.
La Corte ritiene, pertanto, che concorrano tutti gli elementi utili alla declaratoria dello stato di insolvenza di cui agli artt. 2 lett. b) e 121 CCII non risultando inoltre
9 proposte domande di accesso ad alcuno strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza diverso dalla liquidazione giudiziale e non assumendo rilievo in senso contrario la circostanza, addotta dalla società debitrice, dell'accesso alla procedura di definizione agevolta dei debiti erariali non avendo detta società fornito alcuna indicazione circa le fonti di reperimento della liquidità necessaria a far fronte al pagamento occorrente per procedere alla rottamazione dei carichi così da escludere anche la sussistenza della situazione d'insolvenza, ossia dell'impotenza funzionale non transitoria a soddisfare le obbligazioni inerenti alla cessata impresa (tra varie,
Cass. n. 5856/22 e, giustappunto con riguardo a debiti tributari e al tentativo di ottenerne la definizione agevolata, Cass. n. 1051/21, punto 11), nonché dell'impossibilità di ricorrere al credito a condizioni normali, senza rovinose decurtazioni del patrimonio.
In assenza di elementi previsionali concreti e di una attendibile valutazione prognostica basata su dati documentati ed empiricamente verificabili, deve pertanto concludersi per la sussistenza dello stato di insolvenza in capo alla società
[...]
dovendo formularsi nei Controparte_1
confronti della stessa un giudizio di inidoneità solutoria strutturale, piuttosto che meramente transitoria.
Pertanto, va dichiarata l'apertura della procedura di liquidazione giudiziale con trasmissione degli atti al Tribunale per i provvedimenti ex art. 49, comma terzo CCII;
la presente sentenza, unitamente al decreto del Tribunale sarà iscritta nel registro delle imprese a richiesta della cancelleria del Tribunale ex art. 50, comma quinto, secondo periodo CCII.
Quanto alle spese processuali del presente giudizio, la riforma integrale del provvedimento del primo grado comporta il venir meno della pronuncia in favore del reclamato, anche su questo profilo. Il reclamante ha, quindi, diritto alle spese relative ai giudizi di primo grado, nel quale si era costituito, e di secondo grado, liquidate in funzione dell'attribuzione alla controversia del valore indeterminabile secondo quanto indicato da Cass. Civ. 21/01/2013 n. 1346, Cass. sez. un. 24/07/2007 n. 16300, Cass.
13/06/2008 n. 16032.
10 Esse si liquidano per il primo grado del giudizio, in complessivi € _4.500,00 per compensi, oltre oneri forfetari, CPA e IVA nonché, per questo secondo grado, in complessivi € 7.000,00 per compensi, oltre oneri forfetari, CPA e IVA;

P.Q.M.

La Corte di Appello di Palermo definitivamente pronunciando sul reclamo ex art. 50 CCII, sentiti i Procuratori delle parti:
1) in accoglimento del reclamo proposto da avverso il Parte_1
decreto reso in data 23 febbraio 2024 dal Tribunale di Sciacca, dichiara aperta la liquidazione giudiziale di Controparte_1
[...]
2) rimette gli atti al Tribunale di Sciacca per i provvedimenti di cui all'art. 49, comma terzo CCII
3) dispone che la presente sentenza, unitamente al decreto del Tribunale, sia iscritta nel registro delle imprese su richiesta della cancelleria del Tribunale.
4) condanna la società reclamata al pagamento in favore del reclamante Parte_1
delle spese di lite di primo e secondo grado, complessivamente liquidate in
[...]
€. 4.500, per compensi, oltre spese generali, IVA e CPA per il primo grado di giudizio ed in € 7.000,00, oltre spese generali, IVA e CPA per il secondo grado di giudizio;

5) pone le spese per la C.T.U. liquidate come da decreto di pari data, a carico di entrambe le parti in solido a favore del consulente tecnico d'ufficio e, nei rapporti interni tra le parti, a carico della società reclamata.
Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio della Terza sezione civile, il
13.3.2025.
Il Consigliere relatore Il Presidente
Dott. Virginia Marletta Dott. Antonino Liberto Porracciolo
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