CASS
Ordinanza 11 novembre 2024
Ordinanza 11 novembre 2024
Massime • 1
Ai fini della configurabilità della fattispecie di responsabilità di cui all'art. 2049 c.c. in capo al padrone o al committente, non è necessario che il datore di lavoro dia incarico al suo dipendente di ledere un interesse altrui, delineando la disposizione un'ipotesi di responsabilità oggettiva che prescinde dall'elemento soggettivo del datore di lavoro e, dunque, dall'intenzione o dalla consapevolezza di costui. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che aveva affermato la responsabilità del gestore di una sala bingo per la condotta di sviamento della clientela posta in essere da suoi dipendenti, mediante promessa di premi e vantaggi subordinati al cambiamento di sala giochi, pur in mancanza di un incarico in tal senso da parte del datore di lavoro).
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. III, ordinanza 11/11/2024, n. 28988 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 28988 |
| Data del deposito : | 11 novembre 2024 |
Testo completo
ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 22710/2022 R.G. proposto da: BINGO ADDA SRL, domiciliato ex lege in ROMA, PIAZZA CAVOUR presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato FIACCAVENTO MARIO ([...]) -ricorrente- contro BINGO ADDA SRL, elettivamente domiciliato in SIRACUSA VIALE TERACATI 75, presso lo studio dell’avvocato FIACCAVENTO MARIO ([...]) che lo rappresenta e difende -controricorrente- nonchè contro Civile Ord. Sez. 3 Num. 28988 Anno 2024 Presidente: TRAVAGLINO GIACOMO Relatore: CRICENTI GIUSEPPE Data pubblicazione: 11/11/2024 2 di 11 BG GAMING SRL, BINGO ADDA S.R.L., BG ENTERTAINMENT SRL, BINGO ADDA S.R.L. -intimati- sul controricorso incidentale proposto da BG ENTERTAINMENT SRL, elettivamente domiciliato in ROMA VIA S. CATERINA DA SIENA 46, presso lo studio dell’avvocato FRISINA LE ([...]) che lo rappresenta e difende -ricorrente incidentale- contro BINGO ADDA S.R.L. -intimato- sul controricorso incidentale proposto da BG GAMING S.R.L., elettivamente domiciliato in ROMA VIA S. CATERINA DA SIENA 46, presso lo studio dell’avvocato FRISINA LE ([...]) che lo rappresenta e difende -ricorrente incidentale- contro BINGO ADDA S.R.L. -intimato- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO CATANIA n. 353/2022 depositata il 18/02/2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 07/10/2024 dal Consigliere GIUSEPPE CRICENTI. Fatti di causa 3 di 11 1.- La società BG MI aveva l'esercizio di una sala bingo in Siracusa, e, con atto del 12 Aprile 2016, ha ceduto il ramo d'azienda alla società BG Entertainment RL, la quale ha poi ottenuto dall'Agenzia dei Monopoli la convenzione per il gioco del bingo in data 2 novembre 2016. Entrambe tali società, con atto di citazione del 10 gennaio 2017, hanno convenuto in giudizio la IN DA RL, società loro concorrente nella gestione delle sale bingo nella medesima città di Siracusa. Le due società attrici hanno sostenuto che alcuni dipendenti della IN DA RL si recavano ricorrentemente nelle sedi delle loro sale bingo e sviavano la clientela a favore della DA RL, promettendo agli avventori maggiori vantaggi rispetto a quelli acquisibili giocando nelle sale delle società attrici. Queste ultime hanno lamentato una perdita di guadagni dovuta allo sviamento di clientela, oltre che un danno consistito nelle modalità denigratorie con cui i clienti venivano loro sottratti ad opera della convenuta. 2.- Il tribunale di Siracusa ha dichiarato il difetto di legittimazione attiva della BG MI RL, in quanto quest'ultima aveva ceduto il ramo d'azienda, e con esso anche il credito da risarcimento del danno, ed ha rigettato nel merito la domanda, escludendo che gli atti posti in essere dai dipendenti potessero configurare una qualche forma di concorrenza sleale. 3.- La decisione di primo grado è stata appellata dalle società attrici, da un lato, relativamente al difetto di legittimazione attiva di una di esse, per altro verso, nel merito, quanto al mancato riconoscimento della illiceità della condotta e del conseguente danno subito. 4.-La Corte di appello di Catania ha confermato la decisione di primo grado quanto al difetto di legittimazione attiva della BG MI, ma ha ritenuto sussistente la condotta di concorrenza sleale da parte di IN DA RL, salvo però a ritenere non provato il danno patrimoniale lamentato dalla società lesa da quella condotta, e si è limitata dunque a disporre le sanzioni accessorie dell’ordine di inibizione e della pubblicazione della sentenza. 5.- Avverso tale decisione ricorrono, da un lato, IN DA RL, con quattro motivi illustrati da memoria, cui ha fatto seguito il ricorso incidentale di HGB MI, con un motivo e memoria, e di HGB Entertainment con sei motivi e memoria, cui ha replicato IN DA con controricorso. Ragioni della decisione Sul ricorso principale. 4 di 11 Il ricorso principale è articolato su sei motivi. 1.- Con il primo motivo si prospetta violazione dell’articolo 2049 c.c. La tesi della ricorrente è che la corte di merito avrebbe errato nel ritenere integrati i presupposti della responsabilità per fatto altrui, o meglio, della responsabilità del datore di lavoro per fatto dei dipendenti, la quale presuppone che costoro agiscano in occasione del rapporto di lavoro e che agiscano nell’ambito delle funzioni loro assegnate. Invece, sarebbe emerso, secondo la ricorrente, che i dipendenti hanno agito in veste privata e che la società non ha dato loro mandato di sviare la clientela. In altri termini, la responsabilità della società andava esclusa sulla base di due circostanze: che nessun incarico la società aveva dato ai dipendenti affinché essi sviassero la clientela a suo favore;
che comunque quelli avevano agito in veste privata e non già in occasione del rapporto di lavoro. Il motivo è infondato. I presupposti che la ricorrente invoca non sono elementi costitutivi della fattispecie. Non lo è l’incarico, ossia non è necessario che il datore di lavoro dia incarico al suo dipendente di ledere un interesse altrui: la norma è strutturata come fattispecie di responsabilità oggettiva, che fa carico al datore di lavoro delle conseguenze di ogni atto illecito compiuto dal preposto, a prescindere dall’elemento soggettivo del datore di lavoro, e dunque a prescindere dalla intenzione o dalla consapevolezza di costui. Per contro, pretendere che il datore di lavoro risponda solo se ha dato incarico o mandato al suo dipendente di ledere un altrui interesse, significa trasformare la responsabilità del preponente da oggettiva a soggettiva, poiché significa pretendere che il datore concorra consapevolmente nell’illecito, con dolo, dando incarico al dipendente di agire illecitamente. Quanto alla seconda censura, la ricorrente contesta che la condotta dei dipendenti sia avvenuta in occasione del rapporto di lavoro, e lo fa con un argomento particolare: che l’attività di quei dipendenti non si è svolta nei luoghi o negli orari di lavoro (p. 17). Inoltre, il difetto di occasionalità dedotto dalla ricorrente dal fatto che sviare la clientela non rientrava tra le mansioni dei dipendenti (p. 18 “senza che gli autori dell’illecito abbiano perseguito finalità coerenti con le mansioni loro individualmente proprie”). Ma anche questa censura è del tutto infondata. Intanto, il concetto di occasionalità non richiama la coincidenza spaziale e temporale, ossia può dirsi commesso in occasione del rapporto di lavoro un determinato illecito anche se non è compiuto 5 di 11 sui luoghi di lavoro e negli orari di suo svolgimento. Occasione vuol dire che le mansioni svolte hanno agevolato la commissione dell’illecito. Il che consente di ritenere del tutto infondato anche il secondo elemento di censura: che lo sviamento della clientela non rientrava tra le mansioni affidate ai dipendenti. Ma è di tutta evidenza che in tal modo il datore di lavoro risponderebbe dell’illecito del dipendente solo quando a costui è affidata la mansione espressa di commettere atti illeciti, il che ovviamente è contro la logica delle cose: non è necessario che al dipendente sia affidato il compito, o la mansione, di sviare la clientela altrui, è sufficiente che egli lo faccia in occasione del rapporto di lavoro. Né può dirsi fondata l’obiezione che il rapporto di occasionalità è escluso dal fatto che i dipendenti hanno agito in veste privata: affermazione, da un lato, non dimostrata, dall’altro, smentita dalle cose stesse emerse in giudizio. Perché il rapporto di occasionalità venga meno è necessario che il dipendente agisca per finalità privata, per un proprio interesse, e non già per interesse del datore di lavoro: nel caso presente lo sviamento di clientela era fatto non a vantaggio dei dipendenti stessi, ma della società per cui lavoravano. 2.- Con il secondo motivo si prospetta violazione dell’articolo 2598 c.c. Secondo la ricorrente, le condotte attribuite ai suoi dipendenti (promesse di premi, apertivi ecc, in caso di vincite) non erano tali da integrare una condotta di sviamento della clientela in quanto erano vantaggi che anche le società attrici promettevano a loro volta. Per il resto, non è precisata quale sia stata l’attività di sviamento, in cosa sia consistita. Il motivo è in parte inammissibile ed in parte infondato. E’ inammissibile nella parte in cui mira a sovvertire i fatti, ossia a dimostrare che non sono emerse, contrariamente a quanto accertato dai giudici di merito, condotte di sviamento della clientela. Si tratta di un accertamento in fatto qui non censurabile. Ma è infondato nella parte in cui mira a dimostrare che quelle precise condotte (promettere premi in cambio) non costituiscono sviamento. Lo è perché non tiene conto del fatto che non è la promessa in sé di vantaggi conseguenti alla vincita, ma è lo scopo con cui tale promessa è fatta a costituire sviamento, ossia la circostanza che la promessa del premio venga subordinata al cambiamento di sala giochi, con la conseguenza che il fatto che anche le società attrici promettessero premi è irrilevante, poiché il premio promesso da queste ultime era subordinato alla vincita, mentre il premio promesso dalla ricorrente era finalizzato alla acquisizione del cliente. 6 di 11 3.- Il terzo motivo prospetta violazione dell’articolo 614 c.p.c Secondo la ricorrente, il giudice di merito, nel disporre inibizione della attività di sviamento, avrebbe errato nella interpretazione della norma, poiché non vi erano comportamenti da inibire, ed anzi dopo la sentenza, la società ha imposto ai propri dipendenti di non recarsi più presso gli altri gestori. Il motivo è inammissibile. Non contiene alcuna censura di erronea interpretazione della norma, quanto piuttosto mira a contestare un presupposto di fatto: che l’attività lesiva era comunque cessata, e peraltro con asserzione infondata, ossia adducendo che la condotta era cessata dopo la sentenza, con la conseguenza che, al momento di essa, e dunque dell’ordine di cessazione, era ancora in essere o poteva esserlo. 4.- Il quarto motivo prospetta violazione dell’articolo 91 c.p.c. Si duole la ricorrente che le spese di lite siano state compensate interamente rispetto ad BG MI RL, risultata interamente soccombente, e parzialmente compensate rispetto ad BG Entertainment RL che invece ha perso sulla domanda di risarcimento del danno. Il motivo è infondato. Quanto alla compensazione integrale verso BG MI, i giudici di merito hanno motivato di averla disposta sulla base di una soccombenza parziale e non totale di quest’ultima (“ rispetto al primo le spese di lite vanno per intero compensate tra le parti considerato che il gravame è stato accolto nella parte in cui la sentenza di primo grado aveva dichiarato l’estraneità alla lite della incorporante BG MI RL e rigettato per il resto “, p. 23-24). Quanto ad BG Entertainment RL, la compensazione parziale tiene conto, per l’appunto, dell’accoglimento parziale di alcune domande e non di altre. Ricorso incidentale di BG MI. 1.- La società propone un motivo di ricorso incidentale, con cui prospetta violazione degli articoli 2558 e ss. c.c. Come si è detto, i giudici di merito, sia in primo che in secondo grado, hanno dichiarato il difetto di legittimazione attiva della BG MI RL, sul presupposto che (la sua dante causa) ha ceduto il ramo di azienda alla BG Entertainment RL e, con esso, il credito verso la IN DA RL, ossia la ricorrente principale in questo giudizio. Questa decisione è stata dalla BG MI RL censurata in appello con l’argomento che in realtà il credito era stato escluso dalla 7 di 11 cessione, non espressamente, ma per comportamento concludente, ossia facendolo poi valere in giudizio. In altri termini, la circostanza di avere poi agito in giudizio per ottenere il risarcimento manifestava l’intenzione di far valere il credito, e dunque presupponeva il fatto di non avervi rinunciato. Il motivo è infondato. Va da sé che la circostanza secondo cui il credito può considerarsi escluso dalla cessione dell’azienda, solo se espressamente è dichiarata tale esclusione, non può essere supplita da un comportamento successivo con cui la parte cedente faccia valere comunque il credito in un giudizio: il fatto che la rivendicazione del credito avvenga dopo che quest’ultimo è stato ceduto non è comportamento concludente della volontà di non cederlo (già compiutasi e già esauritasi); un comportamento può dirsi concludente se tiene luogo di quello espresso, non se segue a quest’ultimo e mira a smentirlo. Il che importa che non di un comportamento indicativo della volontà di escludere il credito, si tratta;
ma di un comportamento volto a modificare successivamente la dichiarazione negoziale già espressa, e come tale non idoneo, se non altro per difetto di forma, a togliere effetti alla cessione già avvenuta. Ricorso incidentale di BG Entertainment 1.- La società fa sei censure alla decisione impugnata. Con il primo motivo prospetta violazione degli articoli 2598, e ss. codice civile, nonché 115 e 116 c.p.c. La tesi è la seguente. Nel corso del giudizio di merito era stato contestato alla IN DA RL , oltre che di avere svolto attività anticoncorrenziale, mediante sviamento della clientela, altresì di averla svolta tenendo i locali aperti oltre l’orario ufficiale di lavoro. La corte di merito ha replicato che non era stata fornita alcuna prova di quale fosse l’orario di apertura, cui era obbligata la società di giochi, orario che sarebbe stato disatteso, in quanto la ricorrente incidentale prima aveva fatto riferimento, per l’individuazione di tale orario, ad ordinanze sindacali non meglio precisate, poi aveva fatto riferimento al testo unico di pubblica sicurezza, e dunque non aveva fornito contezza dalla condotta attribuita alla controparte. Questa ratio è contestata dalla società ricorrente incidentale la quale sostiene che la circostanza del superamento dell’orario di apertura non era in realtà stata contestata e che dunque, ai sensi dell’articolo 115 c.p.c., doveva ritenersi ammessa. Il motivo è infondato. 8 di 11 Infatti, la mancata contestazione, ammesso che qui vi sia, consente di ritenere provato un fatto, non di provare quale sia la sua disciplina normativa: i giudici di merito in realtà avevano sostenuto che non era chiaro quale fosse l’orario di apertura, in base cioè a quella disciplina normativa o regolamentare (ordinanze, regolamenti locali ecc.) potesse individuarsi un orario obbligatorio, cui la società era tenuta e che avrebbe disatteso. Dunque, non era un fatto a non essere stato provato, quanto piuttosto la sua fonte giuridica, il suo regime giuridico, rispetto a cui la mancata contestazione non ha l’efficacia che la ricorrente prospetta. 2.- Con il secondo motivo si prospetta nuovamente violazione degli articoli 2598 e ss c.c. e 113 c.p.c. Si contesta alla corte di merito di non avere tenuto conto della esistenza di ordinanze sindacali e della normativa di pubblica sicurezza, e dunque di avere violato il principio per cui l’individuazione delle norme è onere del giudice. Il motivo è infondato. I giudici di merito hanno innanzitutto rilevato un difetto di allegazione del fatto, in quanto non era stato provato quale fosse l’orario effettivo di apertura e chiusura: la ricorrente aveva prospettato che esso dipendeva da ordinanze sindacali di cui però non aveva neanche fornito gli estremi. In primo luogo, dunque, il fatto non era stato allegato in modo sufficiente: per dire che un orario è superato bisogna allegare quale esso sia. In secondo luogo, è corretta la tesi del giudice di merito secondo cui le ordinanze sindacali hanno natura di provvedimento amministrativo e dunque non sono atti normativi, il cui contenuto il giudice sia tenuto a conoscere. 3.- Con il terzo motivo si prospetta una violazione dell’articolo 116 c.p.c. La censura attiene alla questione del risarcimento del danno. I giudici di secondo grado, come si è detto, hanno accertato un comportamento sleale, di sviamento della clientela da parte della IN DA ai danni della ricorrente incidentale, ma hanno altresì ritenuto non provato il danno subito da quest’ultima e si sono limitati ad emettere provvedimenti sanzionatori accessori, inibitoria e pubblicazione della sentenza. In particolare, i giudici di merito hanno escluso che una qualche prova potesse ricavarsi dal dato, comunque documentato che, in coincidenza con la condotta di sviamento, la raccolta del gioco era diminuita per la società vittima dello sviamento ed era aumentata per l’altra, mentre, per contro, occorreva, secondo i giudici di merito, depositare il bilancio per provare una effettiva perdita. 9 di 11 Sostiene la ricorrente che, da un lato, il bilancio non avrebbe indicato alcunché, essendo quello di gruppo, da cui era difficile eviscerare la posizione della singola società, e che, per altro verso, il dato della diminuzione della raccolta era invece significativo. 4.- Con il quarto motivo si prospetta vizio di omesso esame. Si tratta della medesima censura, ossia del rilievo, mosso alla corte di merito, di avere trascurato i dati istruttori emersi, ai fini di ritenere provato il danno: in particolare di non avere tenuto conto della documentazione offerta, e della circostanza, provata, della diminuzione della raccolta in occasione dello sviamento. 5.- Il quinto motivo prospetta violazione degli articoli 1226 e 2056 c.c. Si contesta alla corte di merito di non avere fatto ricorso alla stima equitativa del danno, che pure era possibile in presenza di una prova del pregiudizio, vertendo invece l’incertezza solo sulla quantificazione della perdita. Questi motivi presentano profili comuni e possono valutarsi insieme. Essi sono fondati. Non vi è dubbio che il danno patrimoniale può essere provato per presunzioni e non necessariamente per prova diretta, tantomeno documentale. I giudici di merito riconoscono che, per raffronto con il medesimo periodo dell’anno precedente a quello in cui si è tenuta la condotta di sviamento, la raccolta del gioco è diminuita a sfavore della società vittima dello sviamento ed è aumentata a vantaggio dell’altra. Ritengono, ma senza addurre argomenti specifici, che tale dato sia insignificante, o comunque insufficiente a dimostrare che la condotta di sviamento abbia prodotto un pregiudizio. Questo assunto, al di là del difetto di motivazione (non si dice ossia perché tale dato è insignificante), tradisce la regola secondo cui il danno patrimoniale può essere provato per presunzioni: il dato del calo della raccolta è, da un lato, grave, ossia certo, in quanto è assunto come pacifico dagli stessi giudici di merito;
è un dato che concorda con altri (aumento della raccolta a favore della società concorrente), ed è preciso, nel senso che coincide con la condotta di sviamento, la quale normalmente produce una perdita di clientela, ossia indica che il calo della raccolta è dovuto allo sviamento in mancanza di altre spiegazioni. Dunque, era necessario porsi il problema se quei dati, ammessi come provati dalla corte, e dunque certi, potessero indicare un fatto incerto (il verificarsi di un danno), secondo lo schema della prova indiretta, cui può farsi ricorso per la dimostrazione del danno patrimoniale. 10 di 11 Ed ovviamente che sia difficile stimare il danno è questione che non incide sulla prova di esso, ossia del fatto che si è comunque prodotto. 6.- Il sesto motivo prospetta violazione dell’articolo 132 c.p.c. La censura attiene al mancato riconoscimento del danno da condotta denigratoria. La ricorrente aveva prospettato che le modalità dello sviamento erano denigratorie, ma questo assunto era stato rigettato dai giudici di merito, con l’argomento che le condotte poste in essere, cosi come accertate, non erano tali da comportare denigrazione della controparte, ma solo di sottrarre a quest’ultima parte dei suoi clienti. Questa tesi è contestata dalla ricorrente, che invece assume difetto di motivazione: non si dice perché la promessa di premi e vantaggi a chi si fosse trasferito a giocare nella propria sede non era denigratoria, a fronte del fatto che invece costituiva lesione della reputazione. Il motivo è infondato. Prospetta un difetto di motivazione che invece non risulta. La corte di merito (p. 23) dice chiaramente che la promessa di premi e vantaggi mira solo a sottrarre i clienti non già a danneggiare l’immagine della concorrente. SS è svolta con modalità tali da non essere lesiva della reputazione (non si fanno apprezzamenti negativi sulla società sviata). E dunque una motivazione è fornita. Ove poi si volesse intendere che in questa motivazione manca l’argomento medio, ossia la ragione del perché quella condotta (promettere premi) non è denigratoria, va da sé che esso è implicito nella motivazione: la promessa di un premio non mette in evidenza una caratteristica negativa della società concorrente. Nel promettere un vantaggio a chi cambia sala giochi non si fa leva su alcuna caratteristica negativa del concorrente, salvo prova diversa. La condotta denigratoria che lede reputazione o altro bene personale presuppone apprezzamenti sulle qualità del soggetto leso, che non sono impliciti nella mera promessa ai clienti di vantaggi maggiori. Il ricorso va dunque accolto in questi termini e la decisione cassata con rinvio, anche per le spese del giudizio di cassazione, salvo che per quelle tra BG MI e IN DA che possono compensarsi, attesa la reciproca soccombenza.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso principale e quello incidentale di BG MI RL. Accoglie terzo, quarto e quinto motivo del ricorso incidentale di BG Entertainment RL, rigetta gli altri. SS la decisone impugnata e rinvia alla Corte di Appello di Catania, in 11 di 11 diversa composizione, anche per le spese del giudizio di SSzione. Compensa le spese tra IN DA RL e BG MI RL. Così deciso in Roma, il 07/10/2024.
che comunque quelli avevano agito in veste privata e non già in occasione del rapporto di lavoro. Il motivo è infondato. I presupposti che la ricorrente invoca non sono elementi costitutivi della fattispecie. Non lo è l’incarico, ossia non è necessario che il datore di lavoro dia incarico al suo dipendente di ledere un interesse altrui: la norma è strutturata come fattispecie di responsabilità oggettiva, che fa carico al datore di lavoro delle conseguenze di ogni atto illecito compiuto dal preposto, a prescindere dall’elemento soggettivo del datore di lavoro, e dunque a prescindere dalla intenzione o dalla consapevolezza di costui. Per contro, pretendere che il datore di lavoro risponda solo se ha dato incarico o mandato al suo dipendente di ledere un altrui interesse, significa trasformare la responsabilità del preponente da oggettiva a soggettiva, poiché significa pretendere che il datore concorra consapevolmente nell’illecito, con dolo, dando incarico al dipendente di agire illecitamente. Quanto alla seconda censura, la ricorrente contesta che la condotta dei dipendenti sia avvenuta in occasione del rapporto di lavoro, e lo fa con un argomento particolare: che l’attività di quei dipendenti non si è svolta nei luoghi o negli orari di lavoro (p. 17). Inoltre, il difetto di occasionalità dedotto dalla ricorrente dal fatto che sviare la clientela non rientrava tra le mansioni dei dipendenti (p. 18 “senza che gli autori dell’illecito abbiano perseguito finalità coerenti con le mansioni loro individualmente proprie”). Ma anche questa censura è del tutto infondata. Intanto, il concetto di occasionalità non richiama la coincidenza spaziale e temporale, ossia può dirsi commesso in occasione del rapporto di lavoro un determinato illecito anche se non è compiuto 5 di 11 sui luoghi di lavoro e negli orari di suo svolgimento. Occasione vuol dire che le mansioni svolte hanno agevolato la commissione dell’illecito. Il che consente di ritenere del tutto infondato anche il secondo elemento di censura: che lo sviamento della clientela non rientrava tra le mansioni affidate ai dipendenti. Ma è di tutta evidenza che in tal modo il datore di lavoro risponderebbe dell’illecito del dipendente solo quando a costui è affidata la mansione espressa di commettere atti illeciti, il che ovviamente è contro la logica delle cose: non è necessario che al dipendente sia affidato il compito, o la mansione, di sviare la clientela altrui, è sufficiente che egli lo faccia in occasione del rapporto di lavoro. Né può dirsi fondata l’obiezione che il rapporto di occasionalità è escluso dal fatto che i dipendenti hanno agito in veste privata: affermazione, da un lato, non dimostrata, dall’altro, smentita dalle cose stesse emerse in giudizio. Perché il rapporto di occasionalità venga meno è necessario che il dipendente agisca per finalità privata, per un proprio interesse, e non già per interesse del datore di lavoro: nel caso presente lo sviamento di clientela era fatto non a vantaggio dei dipendenti stessi, ma della società per cui lavoravano. 2.- Con il secondo motivo si prospetta violazione dell’articolo 2598 c.c. Secondo la ricorrente, le condotte attribuite ai suoi dipendenti (promesse di premi, apertivi ecc, in caso di vincite) non erano tali da integrare una condotta di sviamento della clientela in quanto erano vantaggi che anche le società attrici promettevano a loro volta. Per il resto, non è precisata quale sia stata l’attività di sviamento, in cosa sia consistita. Il motivo è in parte inammissibile ed in parte infondato. E’ inammissibile nella parte in cui mira a sovvertire i fatti, ossia a dimostrare che non sono emerse, contrariamente a quanto accertato dai giudici di merito, condotte di sviamento della clientela. Si tratta di un accertamento in fatto qui non censurabile. Ma è infondato nella parte in cui mira a dimostrare che quelle precise condotte (promettere premi in cambio) non costituiscono sviamento. Lo è perché non tiene conto del fatto che non è la promessa in sé di vantaggi conseguenti alla vincita, ma è lo scopo con cui tale promessa è fatta a costituire sviamento, ossia la circostanza che la promessa del premio venga subordinata al cambiamento di sala giochi, con la conseguenza che il fatto che anche le società attrici promettessero premi è irrilevante, poiché il premio promesso da queste ultime era subordinato alla vincita, mentre il premio promesso dalla ricorrente era finalizzato alla acquisizione del cliente. 6 di 11 3.- Il terzo motivo prospetta violazione dell’articolo 614 c.p.c Secondo la ricorrente, il giudice di merito, nel disporre inibizione della attività di sviamento, avrebbe errato nella interpretazione della norma, poiché non vi erano comportamenti da inibire, ed anzi dopo la sentenza, la società ha imposto ai propri dipendenti di non recarsi più presso gli altri gestori. Il motivo è inammissibile. Non contiene alcuna censura di erronea interpretazione della norma, quanto piuttosto mira a contestare un presupposto di fatto: che l’attività lesiva era comunque cessata, e peraltro con asserzione infondata, ossia adducendo che la condotta era cessata dopo la sentenza, con la conseguenza che, al momento di essa, e dunque dell’ordine di cessazione, era ancora in essere o poteva esserlo. 4.- Il quarto motivo prospetta violazione dell’articolo 91 c.p.c. Si duole la ricorrente che le spese di lite siano state compensate interamente rispetto ad BG MI RL, risultata interamente soccombente, e parzialmente compensate rispetto ad BG Entertainment RL che invece ha perso sulla domanda di risarcimento del danno. Il motivo è infondato. Quanto alla compensazione integrale verso BG MI, i giudici di merito hanno motivato di averla disposta sulla base di una soccombenza parziale e non totale di quest’ultima (“ rispetto al primo le spese di lite vanno per intero compensate tra le parti considerato che il gravame è stato accolto nella parte in cui la sentenza di primo grado aveva dichiarato l’estraneità alla lite della incorporante BG MI RL e rigettato per il resto “, p. 23-24). Quanto ad BG Entertainment RL, la compensazione parziale tiene conto, per l’appunto, dell’accoglimento parziale di alcune domande e non di altre. Ricorso incidentale di BG MI. 1.- La società propone un motivo di ricorso incidentale, con cui prospetta violazione degli articoli 2558 e ss. c.c. Come si è detto, i giudici di merito, sia in primo che in secondo grado, hanno dichiarato il difetto di legittimazione attiva della BG MI RL, sul presupposto che (la sua dante causa) ha ceduto il ramo di azienda alla BG Entertainment RL e, con esso, il credito verso la IN DA RL, ossia la ricorrente principale in questo giudizio. Questa decisione è stata dalla BG MI RL censurata in appello con l’argomento che in realtà il credito era stato escluso dalla 7 di 11 cessione, non espressamente, ma per comportamento concludente, ossia facendolo poi valere in giudizio. In altri termini, la circostanza di avere poi agito in giudizio per ottenere il risarcimento manifestava l’intenzione di far valere il credito, e dunque presupponeva il fatto di non avervi rinunciato. Il motivo è infondato. Va da sé che la circostanza secondo cui il credito può considerarsi escluso dalla cessione dell’azienda, solo se espressamente è dichiarata tale esclusione, non può essere supplita da un comportamento successivo con cui la parte cedente faccia valere comunque il credito in un giudizio: il fatto che la rivendicazione del credito avvenga dopo che quest’ultimo è stato ceduto non è comportamento concludente della volontà di non cederlo (già compiutasi e già esauritasi); un comportamento può dirsi concludente se tiene luogo di quello espresso, non se segue a quest’ultimo e mira a smentirlo. Il che importa che non di un comportamento indicativo della volontà di escludere il credito, si tratta;
ma di un comportamento volto a modificare successivamente la dichiarazione negoziale già espressa, e come tale non idoneo, se non altro per difetto di forma, a togliere effetti alla cessione già avvenuta. Ricorso incidentale di BG Entertainment 1.- La società fa sei censure alla decisione impugnata. Con il primo motivo prospetta violazione degli articoli 2598, e ss. codice civile, nonché 115 e 116 c.p.c. La tesi è la seguente. Nel corso del giudizio di merito era stato contestato alla IN DA RL , oltre che di avere svolto attività anticoncorrenziale, mediante sviamento della clientela, altresì di averla svolta tenendo i locali aperti oltre l’orario ufficiale di lavoro. La corte di merito ha replicato che non era stata fornita alcuna prova di quale fosse l’orario di apertura, cui era obbligata la società di giochi, orario che sarebbe stato disatteso, in quanto la ricorrente incidentale prima aveva fatto riferimento, per l’individuazione di tale orario, ad ordinanze sindacali non meglio precisate, poi aveva fatto riferimento al testo unico di pubblica sicurezza, e dunque non aveva fornito contezza dalla condotta attribuita alla controparte. Questa ratio è contestata dalla società ricorrente incidentale la quale sostiene che la circostanza del superamento dell’orario di apertura non era in realtà stata contestata e che dunque, ai sensi dell’articolo 115 c.p.c., doveva ritenersi ammessa. Il motivo è infondato. 8 di 11 Infatti, la mancata contestazione, ammesso che qui vi sia, consente di ritenere provato un fatto, non di provare quale sia la sua disciplina normativa: i giudici di merito in realtà avevano sostenuto che non era chiaro quale fosse l’orario di apertura, in base cioè a quella disciplina normativa o regolamentare (ordinanze, regolamenti locali ecc.) potesse individuarsi un orario obbligatorio, cui la società era tenuta e che avrebbe disatteso. Dunque, non era un fatto a non essere stato provato, quanto piuttosto la sua fonte giuridica, il suo regime giuridico, rispetto a cui la mancata contestazione non ha l’efficacia che la ricorrente prospetta. 2.- Con il secondo motivo si prospetta nuovamente violazione degli articoli 2598 e ss c.c. e 113 c.p.c. Si contesta alla corte di merito di non avere tenuto conto della esistenza di ordinanze sindacali e della normativa di pubblica sicurezza, e dunque di avere violato il principio per cui l’individuazione delle norme è onere del giudice. Il motivo è infondato. I giudici di merito hanno innanzitutto rilevato un difetto di allegazione del fatto, in quanto non era stato provato quale fosse l’orario effettivo di apertura e chiusura: la ricorrente aveva prospettato che esso dipendeva da ordinanze sindacali di cui però non aveva neanche fornito gli estremi. In primo luogo, dunque, il fatto non era stato allegato in modo sufficiente: per dire che un orario è superato bisogna allegare quale esso sia. In secondo luogo, è corretta la tesi del giudice di merito secondo cui le ordinanze sindacali hanno natura di provvedimento amministrativo e dunque non sono atti normativi, il cui contenuto il giudice sia tenuto a conoscere. 3.- Con il terzo motivo si prospetta una violazione dell’articolo 116 c.p.c. La censura attiene alla questione del risarcimento del danno. I giudici di secondo grado, come si è detto, hanno accertato un comportamento sleale, di sviamento della clientela da parte della IN DA ai danni della ricorrente incidentale, ma hanno altresì ritenuto non provato il danno subito da quest’ultima e si sono limitati ad emettere provvedimenti sanzionatori accessori, inibitoria e pubblicazione della sentenza. In particolare, i giudici di merito hanno escluso che una qualche prova potesse ricavarsi dal dato, comunque documentato che, in coincidenza con la condotta di sviamento, la raccolta del gioco era diminuita per la società vittima dello sviamento ed era aumentata per l’altra, mentre, per contro, occorreva, secondo i giudici di merito, depositare il bilancio per provare una effettiva perdita. 9 di 11 Sostiene la ricorrente che, da un lato, il bilancio non avrebbe indicato alcunché, essendo quello di gruppo, da cui era difficile eviscerare la posizione della singola società, e che, per altro verso, il dato della diminuzione della raccolta era invece significativo. 4.- Con il quarto motivo si prospetta vizio di omesso esame. Si tratta della medesima censura, ossia del rilievo, mosso alla corte di merito, di avere trascurato i dati istruttori emersi, ai fini di ritenere provato il danno: in particolare di non avere tenuto conto della documentazione offerta, e della circostanza, provata, della diminuzione della raccolta in occasione dello sviamento. 5.- Il quinto motivo prospetta violazione degli articoli 1226 e 2056 c.c. Si contesta alla corte di merito di non avere fatto ricorso alla stima equitativa del danno, che pure era possibile in presenza di una prova del pregiudizio, vertendo invece l’incertezza solo sulla quantificazione della perdita. Questi motivi presentano profili comuni e possono valutarsi insieme. Essi sono fondati. Non vi è dubbio che il danno patrimoniale può essere provato per presunzioni e non necessariamente per prova diretta, tantomeno documentale. I giudici di merito riconoscono che, per raffronto con il medesimo periodo dell’anno precedente a quello in cui si è tenuta la condotta di sviamento, la raccolta del gioco è diminuita a sfavore della società vittima dello sviamento ed è aumentata a vantaggio dell’altra. Ritengono, ma senza addurre argomenti specifici, che tale dato sia insignificante, o comunque insufficiente a dimostrare che la condotta di sviamento abbia prodotto un pregiudizio. Questo assunto, al di là del difetto di motivazione (non si dice ossia perché tale dato è insignificante), tradisce la regola secondo cui il danno patrimoniale può essere provato per presunzioni: il dato del calo della raccolta è, da un lato, grave, ossia certo, in quanto è assunto come pacifico dagli stessi giudici di merito;
è un dato che concorda con altri (aumento della raccolta a favore della società concorrente), ed è preciso, nel senso che coincide con la condotta di sviamento, la quale normalmente produce una perdita di clientela, ossia indica che il calo della raccolta è dovuto allo sviamento in mancanza di altre spiegazioni. Dunque, era necessario porsi il problema se quei dati, ammessi come provati dalla corte, e dunque certi, potessero indicare un fatto incerto (il verificarsi di un danno), secondo lo schema della prova indiretta, cui può farsi ricorso per la dimostrazione del danno patrimoniale. 10 di 11 Ed ovviamente che sia difficile stimare il danno è questione che non incide sulla prova di esso, ossia del fatto che si è comunque prodotto. 6.- Il sesto motivo prospetta violazione dell’articolo 132 c.p.c. La censura attiene al mancato riconoscimento del danno da condotta denigratoria. La ricorrente aveva prospettato che le modalità dello sviamento erano denigratorie, ma questo assunto era stato rigettato dai giudici di merito, con l’argomento che le condotte poste in essere, cosi come accertate, non erano tali da comportare denigrazione della controparte, ma solo di sottrarre a quest’ultima parte dei suoi clienti. Questa tesi è contestata dalla ricorrente, che invece assume difetto di motivazione: non si dice perché la promessa di premi e vantaggi a chi si fosse trasferito a giocare nella propria sede non era denigratoria, a fronte del fatto che invece costituiva lesione della reputazione. Il motivo è infondato. Prospetta un difetto di motivazione che invece non risulta. La corte di merito (p. 23) dice chiaramente che la promessa di premi e vantaggi mira solo a sottrarre i clienti non già a danneggiare l’immagine della concorrente. SS è svolta con modalità tali da non essere lesiva della reputazione (non si fanno apprezzamenti negativi sulla società sviata). E dunque una motivazione è fornita. Ove poi si volesse intendere che in questa motivazione manca l’argomento medio, ossia la ragione del perché quella condotta (promettere premi) non è denigratoria, va da sé che esso è implicito nella motivazione: la promessa di un premio non mette in evidenza una caratteristica negativa della società concorrente. Nel promettere un vantaggio a chi cambia sala giochi non si fa leva su alcuna caratteristica negativa del concorrente, salvo prova diversa. La condotta denigratoria che lede reputazione o altro bene personale presuppone apprezzamenti sulle qualità del soggetto leso, che non sono impliciti nella mera promessa ai clienti di vantaggi maggiori. Il ricorso va dunque accolto in questi termini e la decisione cassata con rinvio, anche per le spese del giudizio di cassazione, salvo che per quelle tra BG MI e IN DA che possono compensarsi, attesa la reciproca soccombenza.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso principale e quello incidentale di BG MI RL. Accoglie terzo, quarto e quinto motivo del ricorso incidentale di BG Entertainment RL, rigetta gli altri. SS la decisone impugnata e rinvia alla Corte di Appello di Catania, in 11 di 11 diversa composizione, anche per le spese del giudizio di SSzione. Compensa le spese tra IN DA RL e BG MI RL. Così deciso in Roma, il 07/10/2024.