Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. NZ BALDASSARRE - Presidente -
Dott. UGO RIGGIO - Consigliere -
Dott. ROSARIO DE JULIO - Consigliere -
Dott. CARLO CIOFFI - Consigliere -
Dott. UMBERTO GOLDONI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DE OL TA, anche in qualità di erede di ZZ NZ, ZZ NC OL, ZZ CI, ZZ HE, ZZ TO, ZZ BR, ZZ UR, ZZ MA ROSARIA, questi ultimi due quali eredi di ZZ NZ elettivamente domiciliati in ROMA VIA DI PIETRALATA 320, presso lo studio dell'avvocato GIGLIOLA MAZZA RICCI, difesi dall'avvocato RAFFAELE LEPORE, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
FI EO, FI NZ, FI MA, FI CI, FI MA ROSARIA, FI TO in quanto eredi di IS CR, elettivamente domiciliati in ROMA VIA FILIPPO CORRIDONI 27/D, presso lo studio dell'avvocato CARLO VENDITTI, difesi dall'avvocato OL COLUCCI, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

nonché contro
NT ON;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n. 22058199 proposto da:
NT ON, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PLINIO 22, presso lo studio dell'avvocato FRANCO E FORNI, difeso dall'avvocato MARCELLO PRIGNANO, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché contro
FI EO, FI NZ, FI MA, FI CI, FI MA ROSARIA, FI TO in quanto eredi di IS CR, elettivamente domiciliati in ROMA VIA FILIPPO CORRIDOMI 27, presso lo studio dell'avvocato CARLO VENDITTI, difesi dall'avvocato OL COLUCCI, giusta delega in atti;

- controricorrenti al ricorso incidentale -
nonché contro
DE OL TA, quale erede di ZZ NZ, ZZ NZ, ZZ NC OL, ZZ HE, ZZ TO, ZZ BR, ZZ UR, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DI PIETRALATA 320, presso lo studio dell'avvocato GIGLIOLA MAZZA RICCI, difesi dall'avvocato RAFFAELE LEPORE, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 424/99 del Tribunale di LUCERA, depositata il 26/07/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/01/02 dal Consigliere Dott. Umberto GOLDONI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Libertino Alberto RUSSO che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.
Svolgimento del processo
Con atto di appello notificato il 9.3.85, AN OV conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Lucera RI DI, CE OZ e LI De IC, per ivi sentir riformare l'appellata sentenza del OR di Lucera del 3.1.85, con condanna alle spese del doppio grado di giudizio.
Deduceva l'appellante che il OR, pronunciandosi sulla domanda proposta dalla DI nei confronti del OZ e della De IC, nonché sulla domanda da questi proposta nei confronti del loro dante causa AN OV, aveva condannato il OZ e la De IC a ripristinare lo stato dei luoghi con la servitù di veduta e di passaggio sul loro cortile a favore dell'attiguo immobile di proprietà di RI DI, ed esso OV AN al risarcimento dei danni conseguenti al ripristino della servitù. Eccepiva, sempre in rito, l'appellante, l'ultra petitum della decisione, nell'atto di chiamata in causa non era invocata la condanna alla rifusione dei danni demolizione delle opere lesive del diritto di servitù e di passaggio.
Si sosteneva che a nessun titolo il fabbricato DI poteva vantare un diritto, di servitù di veduta e di passaggio sull'originario cortiletto annesso ai terranei di via Roma 59, e che la finestra murata non era mai stata una veduta ne poteva favorire il passaggio, anche perché, oltre il cortile, non esisteva altra proprietà della stessa DI.
Si costituivano CE OZ e LI De IC chiedendo della l'accoglimento della domanda di OV AN per i soli motivi non lesivi del loro diritti.
Si costituiva RI DI replicando che gli atti pubblici, la documentazione catastale e le risultanze della CTU contraddicevano le affermazioni di parte appellante.
Con separato atto di appello contro la medesima pronuncia pretorile, CE OZ e LI De IC si dolevano dell'omessa motivazione sul diritto, pur affermando, di RI DI a tenere porta e finestra sul cortiletto annesso ai terranei di via Roma e a passarvi.
Anche in tale giudizio si costituiva la DI replicando che non solo la sentenza del OR non meritava censura nella parte impugnata da OZ e dalla De IC, ma doveva essere corretta in senso ancor più sfavorevole a questi, che andavano condannati anche al ripristino del vano cucina realizzato sul cortile, perché, in violazione delle distanze legali dalla veduta del fabbricato DI, ne avevano elevato il tetto di 40 cm e, costituendo una inammissibile veduta verso il fondo DI, avevano trasformato il tetto in lastrico solare, dotandolo di inferriata affacciabile. con sentenza in data 16.61/26.7.1999, il Tribunale adito, accogliendo l'appello incidentale della DI, condannava il OZ e la De IC alla riduzione in pristino del vano cucina, regolando le spese.
Osservava in via preliminare il Tribunale che, con comparsa del 26.11.69, il OZ e la De IC avevano chiesto di essere garantiti dal OV in relazione a tutte le domande che la DI aveva rivolto nei loro confronti, sicché correttamente il OR aveva, nei limiti della garanzia, condannato il OV alla rifusione dei danni da demolizione delle opere lesive dei diritti di veduta e di passaggio riconosciuti a RI DI. La DI e proprietaria di un immobile costituito da un vano a piano terra con accesso da via Trento n. 66, e da un appartamento sovrastante a primo piano, con accesso dalla stessa via al n. 64. Quest'ultimo prospetta vero il cortile del OZ e della De IC mediante un balcone alla romana e una finestra. Il vano a piano terra sul muto di confine con il cortile presenta un vano - porta chiuso da muratura in mattoni forati, non e un vano - finestra, con altezza dal piano di pavimento di mt.

1.65 anch'esso chiuso da muratura in mattoni forati, non intonacata.
Il OZ e la De IC sono proprietari di immobile con accesso da via Roma n. 91, che si estende verso via Trento fino all'immobile di proprietà DI. Addossati alla muratura perimetrale del vano a piano terra DI sorgono due vani, di limitata altezza separati da un cortiletto. Dal vani i possibile accedere ad altri due vani consecutivi e comunicanti, che compongono il resto della proprietà del OZ e della De IC.
In particolare, il vano - porta e vano - finestra chiusi dalla DI sorgono in corrispondenza di due nicchie, nella proprietà del OZ e della De IC, che si aprono nel cortiletto. I due vani, ad altezza limitata, sono sormontati da lastrici collegati tra loro a mezze, di un piccolo solaio recintato. La muratura perimetrale del vano cucina, a partire dall'altezza di mt. 1,80 dal piano di pavimento e fino all'imposta del solaio, è costituita da mattoni pieni dello stesso tipo di quelli serviti per chiudere un angolo della nicchia nel vano DI.
La realizzazione dell'immobile di via Trento, attualmente di proprietà DI, risale al 31.1.51 ed interessò un'area in parte coperta da una che aveva fatto parte della consistenza immobiliare del fabbricato adiacente, di via Roma, oggi in proprietà del OZ e della De DI dalla planimetria unita alla dichiarazione all'UTE in data 26.4.51 si desumeva che la nuova costruzione aveva porta e finestra in comunicazione col cortiletto, l'accertamento compiuto dall'UTE a seguito di dichiarazione del 27.12.39 rivelava che il vecchio fabbricato confinante conservava i due vani consecutivi e comunicanti e il vano - cucina, con adiacente cortiletto.
I vecchi proprietari di entrambi i fabbricati, con atto per notar Celli del 29.8.52 procedettero alla loro divisione, alienando a IC LE NI quello di via Trento e a TT AN quello di via Roma.
Tale divisione seguì nonostante l'atto attribuisse a IC LE NI esclusivamente il suolo su cui sorgeva il fabbricato di via Trento, che aveva, per altro, incorporato la pure menzionata insieme al fabbricato di via Roma, del quale faceva parte prima di essere distrutta con l'edificazione del fabbricato di via Trento. Invero, distaccando il suolo dal fabbricato di via Roma, IC LE NI acquisiva tutto ciò che accedesse ad esso, e cioè il nuovo corpo di fabbrica, che aveva incorporato la "stalletta". Con atto per notar Farace del 2.9.53 il AN NI vendeva alla DI l'immobile di via Trento, esattamente descritto come composto da vano terraneo e vani sovrastanti in primo piano e confinante con la via pubblica, il cortile di proprietà AN, gli eredi ZZ e gli eredi De CO. Nessun riferimento, dunque, alla "stalletta", a riprova che essa fu distrutta già con l'edificazione del 51. In relazione allo stato di fatto e di diritto dell'immobile traslato, rivestiva carattere determinante, ai fini della decisione della presente causa, la ulteriore precisazione del venditore, il quale ricordava che "la porta e la finestra che affacciano nel cortile..." esistevano nello stato attuale già al oriento della vendita al AN, che non richiese alcuna modifica o abolizione delle stesse. In conseguenza vi si trovano di pieno diritto e il AN non poteva chiederne ne' l'abolizione ne la modifica, se non fosse stata consenziente RI DI. In ordine a tale precisazione, pareva quasi che fosse stata prospettata dal AN, una prima della alienazione alla DI, la necessità di chiudere il varco e la veduta che erano residuati dalla divisione dei fabbricati nel 52, e che la DI avesse preteso di essere garantita dal proprio, dante causa proprio in relazione a tali diritti costituiti per destinazione del padre di famiglia.
Tale inequivoca descrizione dello stato di fatto e di diritto da parte del venditore provava che la chiusura della porta e della finestra doveva collocarsi temporalmente in epoca successiva al 3.10.56.
Con atto per notar Grasso del 27.9.62 il AN vendeva al OZ e alla De IC l'immobile di via Roma, che descriveva, per la prima volta, nella consistenza successiva alle opere del 51, così come da luì ricevuto, e cioè con i due vani consecutivi e comunicanti, la cucina comunicante col secondo vano, il cortile adiacente alla cucina e retrostante ai primi due vani.
La descrizione del fabbricato di via Trento contenuta nell'atto per notar Celli del 3.10.56, e la descrizione del fabbricato di via Roma contenuta nell'atto per notar Grasso del 27.9.62, tra di loro perfettamente sovrapponibili, l'esatta consistenza delle unità immobiliari frontiste come risultanti dalle modificazioni intervenute nel 51 e come divise nel 52.
Doveva, però- osservarsi che erano state raccolte, all'udienza del 29.11.94, le deposizioni di GI Di RE che aveva affermato di avere visto all'interno del cortiletto, sin dal 59, le opere per cui è causa e segnatamente il vano adibito a bagno, sormontato da lastrici in comune con il vano cucina serviti da scalinata in ferro, opere che erano verosimilmente coeve alla chiusura della porta e della finestra, avendo il CTU rilevato la presenza di una fascia triangolare di muratura dello stesso tipo di quella servita per sopraelevare la cucina all'interno della proprietà DI e per di più non intonacata e cioè un intervento del tutto simile alla chiusura della porta e della finestra del versante del cortiletto, con abusiva intromissione nella proprietà di confine. Le dichiarazioni del Di RE consentivano di datare in epoca intercedente al 1959 le modificazioni sicuramente successive al 1956 per l'espressa menzione, nell'atto per notar Celli del 3.10.56, del varco e della veduta. Ciò da un lato, confermava che a realizzarle fu il OV, proprietario del fabbricato di via Roma tra il 53 e il 62, e dall'altro suffragava l'intuizione del CTU, secondo cui la chiusura della porta e della finestra sarebbe stata compiuta contro la volontà o, comunque, senza la cooperazione del proprietario dell'immobile di via Roma, tanto desumendo dalla mancanza di rifiniture all'interno della proprietà DI. Invero, dalla deposizione del conduttore Di RE risultava che la DI, proprietaria dell'immobile dal 56, glielo concesse in locazione solo nel 59; evidentemente nell'arco di questi tre anni il OV aveva approfittato dell'assenza del confinante. La consapevolezza di avere agito invito domino darebbe, inoltre, spiegazione della descrizione omissiva delle modificazioni contenuta nell'atto di trasferimento al OZ e alla De IC per notar Grasso del 27.9.62. Tali opere sono consistite nella realizzazione di un vano - bagno, della stessa profondità del cortile e addossato al muro perimetrale del fabbricato di proprietà DI - che non poteva confondersi con la "stalletta" distrutta nel 51, come pure sostengono gli appellanti -, nella sopraelevazione del vano cucina, che reca evidenti i segni di una differente muratura a partire dall'altezza di mt. 1,80 dal piano del pavimento e di una sostituzione della preesistente falda inclinata di copertura con un solaio piano, previa sopraelevazione del muro prospiciente sul cortile di 40 cm., nella costruzione di una soletta di collegamento tra i due lastrici solari e, infine, nella posa in opera di una scaletta in ferro, a mezzo della quale si accede ai lastrici.
Non aveva pregio l'eccezione secondo cui la rappresentazione in fatto erronea dello stato dei luoghi, contenuta nell'atto del 52 che ha diviso i fabbricati, implicherebbe rinuncia alla servitù per destinazione del padre di famiglia. Invero omessa menzione dell'esistenza del fabbricato di via Trento, verosimilmente dettata da ragioni fiscali o tutelari, non costituiva di volontà diretta ad impedire il sorgere delle servitù, le quali costituivano nel momento in cui il AN acquistava il vecchio corpo di fabbrica nella situazione di fatto e di diritto, inclusi i pesi che derivavano dalla finestra e dalla porta del fabbricato frontista di via Roma, ricevuto da IC LE NI.
Tali servitù gravavano sul cortiletto che era un'opera visibile e permanente che conferiva apparenza alla servitù di passaggio. Parimenti visibile e permanente era la finestra osservabile dal fondo servente, che rendeva apparente la servitù di veduta, potendo l'opera sorgere anche sul fondo dominante.
Doveva altresì disattendersi il rilievo secondo cui l'apertura murata non avrebbe mai consentito l'inspectio e la prospectio sul fondo limitrofo, a motivo dell'altezza del piano di pavimento misurata dal CTU in mt.1,65. Invero al di là della considerazione che l'apertura è qualificata finestra negli atti che la menzionano, e che questa nel significato corrente consente di vedere e sporgersi, deve osservarsi che tale altezza, consentendo ad una persona di media statura (mt. 1.72) di affacciarsi e di guardare, secondo una valutazione rapportata a criteri di comodità, sicurezza e normalità, mai poteva essere qualificata luce.
Neppure valida era da considerarsi l'obiezione per cui non avrebbe potuto esservi transito in mancanza di propri fondi collocati oltre il cortile. Invero, il diritto a praticarlo può discendere anche dalla semplice facoltà di salire sul proprio lastrico, ad esempio mediante scala amovibile.
Da ultimo doveva osservarsi che la proprietà dei due fabbricati era, alla data dell'atto che li divideva dando luogo alla costituzione di servitù, di IC LE NI, del figlio AN e del nipote IC LE minor, sicché andava affermata l'unicità del possesso dell'immobile successivamente frazionato, condizione richiesta dall'art. 1062 c.c.. Correttamente, in definitiva, il OR aveva condannato il OZ e la De IC causa del OV, a ripristinare le primitive servitù di luce e veduta nonché di passaggio sul cortiletto, in favore dell'immobile della DI, mediante riapertura della finestra e della porta a confine tra le due proprietà, tenendo indenni gli stessi dalle conseguenze economiche che il ripristino delle servitù comporta, di tanto facendo carico al OV. Infatti le servitù erano state costituite per destinazione del padre di famiglia con la divisione dei fabbricati intervenuta nel 52, ne' sarebbe valso eccepire che la situazione successiva alle modificazioni si sarebbe consolidata col trascorrere del tempo, perché la citazione era del 1969 e gli interventi impeditivi dell'esercizio delle servitù furono attuati in epoca non antecedente al 1956.
Correttamente il OR aveva disposto l'abbattimento del vano - bagno costruito in violazione delle distanze legali di distacco dalla finestra del primo piano dell'immobile di proprietà DI, avendo il CTU misurato mt.

1.85 tra il piano di calpestio del lastrico solare del vano - bagno e la finestra.
Parzialmente corretta era, infine, la decisione del OR nella parte in cui aveva ritenuto che la realizzazione del vano - cucina fosse pregressa e non ascrivibile ad alcuno (lei convenuti. Invero preesisteva sin dal 1939 un vano - cucina di altezza pari a mt. 1,80, con copertura a falda inclinata con distanza inferiore a quella regolamentare del balcone, imposta, però, dalla destinazione Impressa ai fabbricati dalla divisione. Tale opera doveva quindi mantenersi. Andava, invece, eliminata la sopraelevazione, realizzata dal OV tra il 1956 e il 1959, del vano - cucina di 40 cm. oltre alla soletta di collegamento con il lastrico del vano perché non osservava la distanza regolamentare dal piano - soglia del balcone della DI, da cui la separano mt. 1,15.
Anche per tali opere AN OV era da ritenersi garante nel risarcimento dei danni conseguenti al ripristino.
Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso per cassazione, con distinti atti, LI De IC e gli eredi del OZ sulla base di un solo motivo, e AN OV, con cinque motivi, la De IC e i suoi consorti presentavano altresì controricorso, proposto anche dagli eredi della DI.
Motivi della decisione
I due ricorsi, principale ed incidentale, sono rivolti avverso la medesima sentenza e pertanto varino riuniti a norma dell'art. 335 cpc. Nell'unico motivo del ricorso principale si lamenta violazione e falsa applicazione di norme di diritto nonché contraddittorietà della motivazione e travisamento del fatto.
Ci si duole, in particolare, che non fosse stata offerta prova idonea alla della avvenuta costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia.
Ricordata, la disposizione dell'art. 1062 c.c., si evidenzia che occorre, al momento della separazione dei fondi, una situazione tra questi tale da denotare in modo inequivoco ed obiettivo l'asservimento di uno di essi a favore dell'altro (v. Cass. 4.8.1988, n. 4842). Poiché dalla documentazione prodotta e segnatamente dall'atto per notar Celli del 1952 non era dato evincere alcuna costituzione di servitù, stante che ivi risulta non esservi alcuna menzione dell'immobile di proprietà DI, la prova relativa doveva risultare aliunde, anche perché nel successivo rogito Celli del 1956, le mere dichiarazioni rese dal venditore non apparivano conclusive al riguardo.
La censura e fondata nei limiti di cui appresso;
è evidente che la mancata menzione, nel rogito del 1952, del fabbricato DI, non può essere priva di significato, tanto che la giustificazione a tale omissione (se fu tale) fornita dalla sentenza impugnata è apodittica e sfornita di riscontri.
A tacer d'altro, va poi ricordato che la costituzione di una servitù prediale per destinazione del padre di famiglia ai sensi dell'art. 1062 c.c., postula che le opere permanenti destinate al suo esercizio predisposte dall'unico proprietario persistano al momento in cui il fondo viene diviso tra più proprietari.
Deve escludere pertanto l'anzidetta costituzione quando risulti che le opere assuntivamente destinate all'esercizio della servitù siano state realizzate dopo che il fondo, inizialmente unico, è stato diviso tra più proprietari (cfr. Cass. 25.11.1992, n. 12551). Ora tale condiviso orientamento va a rendere praticamente inconsistente qualunque riferimento al successivo (del 1956) rogito Celli, mentre la singolare ragione (motivi di natura fiscale o tutelare) addotta dal Tribunale per superare la mancata menzione del fabbricato DI nel rogito del 1952 non supera il profilo probatorio circa la preesistenza delle opere destinate all'esercizio della servitù.
va pertanto ravvisato il vizio di insufficiente motivazione al riguardo.
Venendo al ricorso di AN OV (da qualificarsi incidentale perché proposto successivamente a quello della De IC), il primo motivo è privo di pregio.
Invero, non sussiste violazione alcuna degli artt. 1060 c.c. e 112 cpc. in quanto, come il Tribunale ha esattamente rilevato, la chiamata in garanzia era stata proposta nei confronti di esso OV con espressioni che ne chiarivano la portata in ogni modo, la interpretazione del giudice del merito circa l'ambito della domanda è discrezionale ed incensurabile in sede di legittimità ove, come nel caso di specie, adeguatamente motivata. È appena il caso di aggiungere che, nella specie, la chiamata in causa dell'odierno ricorrente principale, dante causa, da parte del OZ non poteva, stante l'oggetto del giudizio, avere diverso significato. Il secondo ed il terzo motivo dello stesso ricorso possono essere esaminati congiuntamente: essi ricalcano la medesima tematica sollevata con l'unico motivo del ricorso principale e vanno pertanto accolti nei limiti in cui il predetto mezzo è risultato fondato. Con il quarto motivo ci si duole di violazione e falsa interpretazione dell'art. 900 c.p.c. anche in riferimento agli artt. 115 e 116 cpc. In particolare si contesta l'affermazione del Tribunale secondo cui l'apertura dell'immobile DI era da ritenersi finestra, avendone ravvisato le caratteristiche, benché la stessa fosse posta a 165 cm dal suolo.
Laconicamente, ma esaustivamente, si rappresenta che, quanto meno con riferimento alla prospectio, tale caratteristica sarebbe carente. Il motivo e fondato affinché sussista una veduta, a norma dell'art. 900 c.c., è necessario, oltre al requisito della inspectio, anche quello della prospectio sul fondo del vicino, dovendo detta apertura non solo consentire di vedere e guadagnare frontalmente, ma anche di affacciarsi, vale a dire di guardare non solo di fronte, ma anche obliquamente e lateralmente, così assoggettando il fondo alieno ad una visione mobile e globale (v. Cass. SS.UU. 28.11.1996, n. 10615). Ciò posto e, volendo seguire il Tribunale nella sua considerazione su di una statura media di cm. 172, risulta evidente che l'altezza della apertura non consentirebbe ad una persona di statura normale la prospectio.
Risulta pertanto violato l'art. 900 c.c. e il motivo va accolto. Con il quinto motivo (violazione e falsa applicazione dell'art. 1027 c.c. anche in riferimento agli artt. 115 e 116 cpc) si evidenzia che il tribunale ha riconosciuto il passaggio dalla porta - finestra, in quanto il diritto a praticarla "può discendere anche dalla semplice facoltà di salire sul proprio lastrico ad esempio mediante scala amovibile".
Nella specie va evidenziato che trattasi di servitù di passaggio e che non esiste altro fondo di proprietà DI cui il passaggio vantato condurrebbe, da qui l'ipotesi sostenuta nella sentenza impugnata.
Va rilevato che è pacifico che l'utilitas a favore del fondo dominante può consistere anche soltanto in una amenità o comodità (cfr. Cass. 9.6.1976, n. 2122, 7.12.1976, n. 4556), ma è del pari intuibile che la presenza di una porta a porta - finestra) non è inequivoca al fine di dimostrare una servitù di passo, ben potendo adempiere alla (diversa) funzione di fornire aria e luce all'immobile.
È appena il caso di rilevare che la motivazione adottata appare di non conclusivo rilievo circa la sussistenza dell'utilitas di cui all'art. 1027 c.c., in un caso quale quello in esame, anche in quanto l'ipotesi esemplificativa presupporrebbe l'esistenza di un lastrico praticabile, circostanza questa che come dedotto in ricorso, non risulta dimostrata.
In definitiva, va accolto, per quanto di ragione, il ricorso principale;
va respinto il primo motivo del ricorso incidentale, mentre vanno accolti, nei sensi espressi gli altri.
La sentenza impugnata va pertanto cassata, con rinvio alla Corte di appello di Bari che provvederà anche sulle spese.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi - accoglie per quanto di ragione il ricorso principale, respinge il primo motivo del ricorso incidentale e ne accoglie gli altri, cassa e rinvia, anche per le spese alla Corte di appello di Bari.
Così deciso in Roma, il 22 gennaio 2002.
Depositato in Cancelleria il 16 ottobre 2002