N. R.G. 1537/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI FIRENZE
SECONDA SEZIONE CIVILE
La Corte di Appello di Firenze, SECONDA SEZIONE CIVILE, in persona dei
Magistrati: dott. Ludovico Delle Vergini Presidente dott. Fabrizio Nicoletti Consigliere Relatore dott. Nicola Mario Condemi Consigliere ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di II Grado iscritta al n. r.g. 1537/2022 promossa da:
(C.F. ), e per essa, quale RI, Parte_1 P.IVA_1 Pt_2
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. CROCINI LORENZO,
[...] P.IVA_2
APPELLANTE contro
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. Controparte_1 C.F._1
ZANCHI TULLIO e dell'avv. BARBANTI GIULIA
APPELLATO avverso la sentenza n. 579/2022 emessa dal Tribunale di Siena pubblicata il 30/06/2022
CONCLUSIONI
In data 26.9.2024 la causa veniva posta in decisione sulle seguenti conclusioni:
Per la parte appellante:
pagina 1 di 21 “Voglia l'Ill.ma Corte di Appello adita, ogni contraria istanza disattesa e respinta, in accoglimento del gravame proposto e in totale riforma della sentenza n. 579/2022 depositata in primo grado dal Tribunale di Siena – dott.ssa Marianna Serrao in data 30.06.2022 nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo iscritto al n. 1360/2021 R.g., respingere l'eccezione di improcedibilità sollevata da parte opponente, siccome infondata in fatto e diritto, e decidere la controversia nel merito, in tesi con rigetto dell'opposizione proposta e conferma del decreto ingiuntivo Tribunale di Siena n. 236/2021; in ipotesi, con condanna del sig. , titolare dell'impresa Controparte_1 individuale “Impresa Edile Mercanti RO ”, al Controparte_1 pagamento delle somme tutte ritenute di giustizia, come r toria processuale espletanda, in favore di come in atti rappresentata, per i Parte_1 titoli dedotti.
In ogni caso, con vittoria di spese e compensi processuali di primo e secondo grado oltre accessori come per legge.”
Per la parte appellata:
“Ribadisce quindi come l'appello promosso sia inammissibile, infondato in fatto e diritto con conseguente suo rigetto e conferma integrale dell'impugnata sentenza;
in ipotesi di suo accoglimento insiste per veder accogliere le conclusioni in primo grado precisate.
Ribadisce quindi:
➢ in via preliminare
A) In tesi l'improcedibilità della domanda promossa da per non essere Parte_1 stato validamente introdotto e/o esperito il procedimento di mediazione in tesi, per non aver ella partecipato al primo incontro davanti al mediatore personalmente o a mezzo di un rappresentante validamente nominato, in ipotesi per essersi tradotto – per responsabilità della predetta opposta - l'esperimento del procedimento di mediazione in un mero formalismo in assenza di sostanziale, concreta, effettiva partecipazione della parte volta alla reale composizione degli interessi divergenti, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto e rigetto della azionata pretesa;

B) In ipotesi l'inesistenza/nullità e dunque inefficacia del ricorso monitorio per omessa valida sua sottoscrizione ex artt. 638, 125 cpc stante il conferimento di procura alle liti per differente procedimento rispetto a quello azionato con conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto in quanto emesso su ricorso inesistente, inammissibile, nullo e/o comunque di nessun effetto, con rigetto dell'azionata pretesa;

C) In ulteriore subordinata ipotesi la carenza di titolarità / legittimazione attiva a ricorrere in via monitoria o comunque la carenza di prova della stessa, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto, in ogni caso con conseguente rigetto della azionata pretesa accertata e dichiarata l'insussistenza - o la carenza di prova - della titolarità del credito di parte opposta;

pagina 2 di 21 D) In ulteriore ipotesi subordinata la carenza/assenza del requisito della forma scritta ex art 633, 634 c.p.c. e 50 T.U.B. con conseguente revoca del decreto ingiuntivo per nullità e/o inammissibilità del ricorso monitorio.
In via istruttoria e nella denegata ipotesi di rigetto delle eccezioni preliminari, chiede ammettersi c.t.u. rimandando al quesito meglio indicato nelle conclusioni di cui alla comparsa di costituzione e risposta alla quale si rimanda per economia espositiva.
➢ nel merito - e per il caso denegato di reiezione delle eccezioni preliminari - la inammissibilità e/o nullità e/o illegittimità e/o insussistenza e/o infondatezza della azionata pretesa, comunque non provata, con inefficacia del decreto ingiuntivo e rigetto della azionata pretesa e con conseguente determinazione degli effettivi saldi dei rapporti oggetto di causa a seguito della depurazione degli addebiti nulli, illegittimi e comunque non sorretti da valida prova.
Con vittoria di spese e compensi del presente giudizio”.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il giudizio di primo grado
Su ricorso di la quale agiva in qualità di cessionaria di Parte_1 [...]
il Tribunale di Siena emetteva il decreto Controparte_2 ingiuntivo n. 236/2021, con il quale ingiungeva alla “Impresa Edile Mercanti RO dell'Architetto ” “di pagare senza dilazione in relazione ai crediti Controparte_1 derivanti dai mutui ipotecari portati da atti pubblici notarili del 2007 e del 2009 le seguenti somme:
• Mutuo ipotecario in conto corrente di originari Euro 2.000.000 del 30/10/2007: saldo a debito Euro 2.228.322,00;
• Mutuo ipotecario in conto corrente di originari Euro 2.800.000 del 23/06/2009: saldo a debito Euro 3.893.862,00; nonché di pagare nel termine di giorni 40 dalla comunicazione del presente decreto in relazione allo Scoperto di conto corrente - nr. 6645,27 dalla filiale di
ag. 2: saldo la somma di Euro 543.970,00; CP_2
• Scoperto di conto corrente - nr. 10730,59 dalla filiale di ag. 13: l'importo CP_2 di Euro 165.674,00; ...”. Il tutto oltre alle spese di ingiunzione.
Avverso tale decreto proponeva opposizione quale titolare della Controparte_1
pagina 3 di 21 predetta impresa individuale, il quale eccepiva l'inefficacia del ricorso monitorio per omessa valida sottoscrizione, la carenza di legittimazione attiva, la carenza dei presupposti ex artt. 633 e 634 c.p.c., la carenza di interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., l'abuso del diritto, l'infondatezza della pretesa per illegittima capitalizzazione degli interessi, l'illegittima applicazione dello ius variandi,
l'illegittimità delle commissioni di massimo scoperto e dei tassi di interesse applicati, l'illegittimità del piano di ammortamento con metodo francese e carenze documentali relative ai rapporti bancari intrattenuti.
Si costituiva la convenuta opposta la quale chiedeva il rigetto dell'opposizione e la conferma del decreto opposto;
in ipotesi, la convenuta chiedeva la condanna dell'opponente al pagamento delle somme ritenute di giustizia, come risultanti dall'istruttoria processuale.
Dopo la sospensione della provvisoria esecutività del decreto, veniva attivato ai sensi dell'art. 5 Dlgs. n. 28/2010 il procedimento di mediazione n. 325/2021 dinanzi all'Organismo di mediazione istituito presso l'Ordine degli Avvocati di
. CP_2
In tale contesto il difensore dell'ingiunto eccepiva il difetto di una valida procura del difensore comparso in sostituzione della creditrice, poiché “munito di procura speciale non notarile”.
Dopo la concessione dei termini di rito, il giudice, ritenuta pregiudiziale la questione relativa alla valida celebrazione della mediazione, rimetteva la causa in decisione.
La sentenza impugnata
Con la sentenza n. 579/2022 pubblicata il 30/06/2022 il Tribunale di Siena così statuiva:
“1. Ritenuta fondata l'eccezione di improcedibilità, accoglie l'opposizione e per
l'effetto revoca il decreto ingiuntivo opposto.


2. Dichiara compensate le spese”.
pagina 4 di 21 Nello specifico, il giudice dava atto di aderire all'orientamento, condiviso anche dagli altri giudici della Sezione, espresso da Cass 8473-2019 “Allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto ( ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia , come previsto dal progetto della Commissione Alpa sulla riforma delle ADR all'art. 84). Quindi il potere di sostituire a sé stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale. Ne consegue che, sebbene la parte possa farsi sostituire dal difensore nel partecipare al procedimento di mediazione, in quanto ciò non è auspicato, ma non è neppure escluso dalla legge, non può conferire tale potere con la procura conferita al difensore e da questi autenticata, benchè possa conferirgli con essa ogni più ampio potere processuale. Per questo motivo, se sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non può essere autenticata dal difensore, perché il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore”.
Il decidente dava pertanto atto che delle due procure prodotte, l'una costituiva un mero mandato alle liti, senza il conferimento di poteri sostanziali di sostituire la parte nel procedimento, l'altra, pur conferendo tali poteri, non era da considerare valida, in quanto autenticata direttamente dal procuratore alle liti, e non da un notaio.
L'eccezione di improcedibilità veniva pertanto accolta, con conseguente revoca del decreto opposto.
Il giudizio di appello
Con atto di citazione, regolarmente notificato, e per essa la Parte_1
pagina 5 di 21 RI (di seguito anche APPELLANTE) conveniva in giudizio, Parte_2 innanzi questa Corte di Appello nella sua qualità di titolare Controparte_1 dell'impresa individuale “Impresa Edile Mercanti RO dell'Architetto CP_1
” (di seguito anche APPELLATO) proponendo gravame avverso la sopra
[...] richiamata sentenza.
Parte appellante ritenendo la sentenza gravata errata e ingiusta, la impugnava per i seguenti motivi di appello:
1) Su contenuto e forma della procura sostanziale depositata dall'appellante nella mediazione n. 325/2021 - ODM di;
La rappresentanza CP_2 sostanziale dell'avvocato in mediazione ai sensi di Cass. n. 8473/2019;
2) Vizio di omessa pronuncia - violazione dell'art. 112 c.p.c.;
3) Difetto di motivazione – violazione dell'art. 132 n. 4) c.p.c.;
4) Effetto devolutivo dell'appello e riproposizione della domande ed eccezioni ex art. 346 c.p.c...
Per tali ragioni veniva pertanto formulata dall'appellante richiesta di riforma della sentenza gravata, in accoglimento delle conclusioni come in epigrafe trascritte con condanna della controparte alla rifusione delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.
Radicatosi il contraddittorio, nel costituirsi in giudizio, l'appellato contestava, perché infondate, le censure mosse da parte appellante nei confronti della sentenza impugnata, della quale chiedeva per contro la conferma con vittoria delle spese anche in questo grado di giudizio. In ogni caso il riproponeva CP_1 le domande avanzate nel primo grado di giudizio.
Senza svolgimento di alcuna attività istruttoria, la causa era trattenuta in decisione sulle conclusioni riportate in epigrafe e veniva discussa all'odierna pagina 6 di 21 camera di consiglio dopo la decorrenza dei termini concessi per il deposito delle difese conclusionali.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I motivi di appello possono essere esaminati congiuntamente, vertendo tutti intorno alla valutazione di inidoneità della procura rilasciata in vista del procedimento di mediazione e la conseguente dichiarazione di improcedibilità.
L'attuale appellante a dimostrazione dell'esistenza dei propri poteri rappresentativi ha prodotto due diverse procure, richiamate anche nella sentenza impugnata.
La prima è tesa a conferire al difensore il potere di assistere la parte nel procedimento di mediazione, secondo lo schema tipico della procura alle liti.
pagina 7 di 21 I poteri conferiti al difensore sono chiaramente soltanto quelli di assistere dal punto di vista legale la parte, conferendo al difensore i poteri connessi a tale funzione.
Con riferimento a tale atto non vengono sollevati dubbi di legittimità da parte del giudice di primo grado, che l'ha ritenuta valida per conferire il potere di rappresentanza tecnica nel procedimento.
Sotto tale profilo non è stata proposta impugnazione.
Dal testo della procura, poi, come correttamente evidenzia il giudice di primo grado, non si evince il conferimento di un potere di sostituire la parte ai fini della comparizione personale davanti all'organismo di mediazione.
La seconda procura prodotta ha un contenuto più ampio, venendo conferiti anche poteri di sostituzione della parte davanti all'organismo di mediazione.
La sottoscrizione anche di tale procura è stata autenticata dal legale.
L'oggetto del contendere ruota intorno alla possibilità per l'avvocato di autenticare la sottoscrizione di una procura che gli attribuisca, oltre ai poteri di rappresentanza processuale, anche i poteri di rappresentanza sostanziale.
pagina 8 di 21 A tale riguardo, con specifico riferimento al procedimento di mediazione, si rinviene nella giurisprudenza di legittimità l'unico precedente citato nella sentenza impugnata.
La Corte di Cassazione, Sez. 3, con la Sentenza n. 8473 del 27/03/2019 ha evidenziato:
«L'art. 8, dedicato al procedimento, prevede espressamente che al primo incontro davanti al mediatore debbano essere presenti sia le parti che i loro avvocati.
La previsione della presenza sia delle parti sia degli avvocati comporta che, ai fini della realizzazione della condizione di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato.
Tuttavia, la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non delegabile. In mancanza di una previsione espressa in tal senso, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri. Laddove, per la rilevanza della partecipazione, o della mancata partecipazione, ad alcuni momenti processuali, o per l'attribuzione di un particolare valore alle dichiarazioni rese dalla parte, la legge non ha ritenuto che la parte potesse farsi sostituire, attribuendo un disvalore, o un preciso significato alla sua mancata comparizione di persona, lo ha previsto espressamente (v. art. 231 c.p.c, sulla risposta all'interrogatorio formale: "La parte interrogata deve rispondere personalmente" e il successivo art. 232 che fa discendere precise conseguenze alla mancata presentazione della parte a rendere interrogatorio): v.
Cass. n. 15195 del 2000: "L'interrogatorio formale non può essere reso a mezzo di procuratore speciale atteso che il soggetto cui è deferito deve rispondere ad esso oralmente e personalmente, in base all'art. 231 cod. proc. civ..
Non è previsto, né escluso che la delega possa essere conferita al proprio difensore.
Deve quindi ritenersi che la parte (in particolare, la parte che intende iniziare
l'azione, ma identico discorso vale per la controparte), che per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente ad un incontro di mediazione, pagina 9 di 21 possa farsi sostituire da una persona a sua scelta e quindi anche - ma non solo - dal suo difensore.
Allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto ( ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia , come previsto dal progetto della Commissione Alpa sulla riforma delle ADR all'art. 84). Quindi il potere di sostituire a sé stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale.
Ne consegue che, sebbene la parte possa farsi sostituire dal difensore nel partecipare al procedimento di mediazione, in quanto ciò non è auspicato, ma non
è neppure escluso dalla legge, non può conferire tale potere con la procura conferita al difensore e da questi autenticata, benchè possa conferirgli con essa ogni più ampio potere processuale.
Per questo motivo, se sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non può essere autenticata dal difensore, perché il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore.
Perciò, la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell'avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista».
A ben vedere, l'affermazione secondo cui il conferimento di poteri sostanziali presuppone il rilascio di una procura notarile, non essendo sufficiente allo scopo pagina 10 di 21 quella autenticata dal difensore, richiama principi generalmente accolti dalla giurisprudenza di legittimità e di merito.
L'art. 83 c.p.c., infatti, circoscrive il potere di autentica della sottoscrizione al mandato alle liti posto a margine degli atti processuali.
Non è invece previsto dall'ordinamento un generale potere di autentica delle sottoscrizioni da parte dell'avvocato.
Qualora quindi si intenda conferire poteri di carattere sostanziale, che consentano al legale di disporre dei diritti della parte rappresentata, sarà necessario il rilascio di una procura autenticata da un soggetto specificamente legittimato dalla legge, quale ad esempio il notaio.
Dal momento che la sostituzione della parte agli atti che devono essere compiuti personalmente esula dal mandato professionale, appare evidente che tale potere non possa che essere conferito mediante una specifica procura, la quale, investendo poteri di rappresentanza sostanziale, non potrà essere autenticata dallo stesso legale.
Il Collegio, quindi, ritiene pienamente condivisibili gli assunti da cui muove la
Corte di Cassazione e richiamati anche nella pronuncia impugnata.
Nel caso in esame, quindi, si deve concludere che, non essendo valida la procura rilasciata all'avvocato per la sostituzione della parte alla riunione dell'organismo di mediazione, questa è rimasta assente ingiustificata, come tempestivamente eccepito dalla controparte.
Quanto alle conseguenze di tale mancata partecipazione personale della parte, però, nella richiamata pronuncia n. 8473 del 27/03/2019 la Suprema Corte ha affermato il seguente principio di diritto: “Nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal d.lgs. n. 28 del 2010, quale condizione di procedibilità per le controversie nelle materie indicate dall'art. 5, comma 1 bis, del medesimo decreto (come introdotto dal d.l. n. 69 del 2013, conv., con modif., in l. n. 98 del
2013), è necessaria la comparizione personale delle parti, assistite dal difensore, pur potendo le stesse farsi sostituire da un loro rappresentante sostanziale, pagina 11 di 21 dotato di apposita procura, in ipotesi coincidente con lo stesso difensore che le assiste. La condizione di procedibilità può ritenersi, inoltre, realizzata qualora una
o entrambe le parti comunichino al termine del primo incontro davanti al mediatore la propria indisponibilità a procedere oltre”.
Nella parte motiva la Suprema Corte precisa, per quanto qui interessa, che «Solo se le parti gli danno il via per procedere alla successiva fase di discussione, il mediatore andrà avanti, interloquendo con le parti fino a proporre o a far loro proporre una possibile soluzione, altrimenti si arresterà alla fase preliminare
(all'esito della quale sono dovute solo le spese, e non anche il compenso del mediatore).
Non andrà in ogni caso avanti, dando atto dell'esito negativo della mediazione, se il potenziale convenuto non compare, o se compare e dichiara di non essere interessato alla mediazione. Di questo comportamento si potrà eventualmente tenere conto nel successivo giudizio, come prevede il comma 4 bis dell'art. 8
("Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall'articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.").
Se anche il convenuto compare ed è l'attore che dichiara di non intendere impegnarsi nella mediazione deve ritenersi che il mediatore debba prenderne atto
e che l'attività si concluda anche in questo caso al termine dell'incontro preliminare, che la mediazione sia stata esperita e che abbia dato esito negativo,
e che quindi la condizione di procedibilità sia soddisfatta.
Quindi, è richiesta l'attivazione del procedimento di mediazione, la scelta del mediatore, la convocazione della controparte;
è richiesta altresì la comparizione personale davanti al mediatore (con le possibilità alternative sopra enunciate) e la pagina 12 di 21 partecipazione al primo incontro, nel corso del quale la parte riottosa può liberamente convincersi di provare effettivamente e fino in fondo la strada della soluzione alternativa alla controversia. Non può invece ritenersi che al fine di ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità sia necessario pretendere dalla parte anche un impegno in positivo ad impegnarsi in una discussione alternativa rispetto al giudizio.
Non costituisce per contro idonea modalità di svolgimento della mediazione la mera comunicazione di aver sondato l'altra parte ed avere concordemente escluso la possibilità di addivenire ad un accordo, perché in questo modo si elude l'onere di comparire personalmente davanti al mediatore e di partecipare al primo incontro».
In linea con il dato testuale della norma, che pone quale unica sanzione per la mancata partecipazione personale della parte quella indicata all'art. 8, quindi, la
Corte di Cassazione indica che la condizione di procedibilità può ritenersi soddisfatta anche quando una sola delle parti compaia alla riunione davanti al mediatore, prendendo atto dell'indisponibilità della controparte.
Anche tale conclusione viene pienamente condivisa dal Collegio.
Ne consegue che la sentenza, avendo pronunciato l'improcedibilità della domanda nonostante il procedimento di mediazione sia stato correttamente incardinato, deve essere riformata, con conseguente necessità di esame nel merito delle domande, riproposte dalle parti.

2. Innanzitutto, vanno respinte le eccezioni preliminari che attengono alla validità del procedimento monitorio, in quanto con l'opposizione si è instaurato un giudizio che attiene al merito della controversia, che non è deputato alla verifica della legittimità della fase precedente.
Quanto alla legittimazione attiva di poi, l'eccezione è stata superata a Pt_1 seguito della produzione del contratto di cessione.
La parte creditrice, poi, aveva certamente interesse all'accertamento del credito anche con riferimento ai mutui ipotecari, per quanto essi costituiscano titolo pagina 13 di 21 esecutivo, quanto meno per far dichiarare che non sono intervenuti fatti impeditivi o estintivi, e sicuramente l'introduzione del giudizio non ha provocato una duplicazione della pretesa, come ha lamentato la parte opponente.

3. Passando all'esame delle eccezioni di merito sollevate si osserva quanto segue.

3.1. In relazione al rapporto di conto corrente 6645 l'opponente contesta, oltre alla carenza della prova:
- l'illegittimità della capitalizzazione trimestrale degli interessi;

- l'illegittimità dello ius variandi applicato in corso di rapporto su interessi e commissioni;

- la nullità ed indeterminatezza ed indeterminabilità della commissione di massimo scoperto pattuita;

- l'illegittimità delle altre spese e commissioni applicate e delle valute;

- l'illegittimità degli interessi di mora.
L'eccezione circa la carenza di prova è stata superata dal deposito da parte della convenuta opposta della serie degli estratti conto, per quanto essa non appaia completa.
Pur a fronte dell'eccezione di prescrizione, è comunque necessario evidenziare che la parte creditrice è tenuta a fornire la serie completa degli estratti conto al fine di dimostrare la genesi del saldo negativo.
In presenza di una serie non completa degli estratti conto, laddove sia la banca ad agire, la giurisprudenza è pacifica nell'affermare che l'accertamento del dare e avere può attuarsi con l'impiego di ulteriori mezzi di prova idonei a fornire indicazioni certe e complete che diano giustificazione del saldo maturato all'inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti conto;
possono inoltre valorizzarsi quegli elementi, quali ad esempio le ammissioni del correntista stesso, idonei quantomeno ad escludere che, con riferimento al periodo non documentato da estratti conto, questi abbia maturato un credito di imprecisato ammontare (tale da rendere impossibile la ricostruzione del rapporto di dare e pagina 14 di 21 avere tra le parti per il periodo successivo), così che i conteggi vengano rielaborati considerando pari a zero il saldo iniziale del primo degli estratti conto prodotti;
in mancanza di tali dati la domanda deve essere respinta (v. Cass. Sez.
1, Sentenza n. 11543 del 02/05/2019).
Nel caso in esame il primo estratto conto prevede un saldo a debito del correntista, senza che vi siano elementi di prova che lo confermino, per cui dovrà essere azzerato.
La convenuta opposta ha poi prodotto in primo grado il contratto di apertura del conto corrente, datato 15.7.1996, dal quale risulta la capitalizzazione annuale degli interessi a credito e quella trimestrale degli interessi a debito.
Tale pattuizione è senz'altro nulla, secondo l'ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, e per la sua validità per il periodo successivo al 2000 sarebbe stata necessaria la prova di una pattuizione della pari reciprocità della capitalizzazione, non essendo sufficiente allo scopo la mera pubblicazione sulla
Gazzetta Ufficiale della comunicazione di spontaneo adeguamento alle nuove previsioni normative che è stata prodotta (v. Cass. Sez. 1, Sentenza n. 9140 del
19/05/2020).
Lo ius variandi risulta pattuito all'art. 16 del contratto nei seguenti termini:
La pattuizione è in astratto valida, sempre che sia fornita la prova della comunicazione delle modifiche.
La CMS risulta così pattuita:
pagina 15 di 21 La giurisprudenza costante ritiene nulla per indeterminatezza dell'oggetto la clausola negoziale che prevede la commissione di massimo scoperto indicandone semplicemente la misura percentuale, senza contenere alcun riferimento al valore sul quale tale percentuale deve essere calcolata (v. Cass. Sez. 1 - , Ordinanza n.
19825 del 20/06/2022).
Nel caso in esame, pur a fronte di una specifica indicazione della periodicità di applicazione e della percentuale, non viene indicato quale sia il valore su cui la percentuale debba essere applicata, non essendo sufficiente la mera indicazione del “massimo scoperto”, in quanto concetto eccessivamente generico.
Le spese e commissioni, poi, potranno essere mantenute soltanto se espressamente previste, mentre gli interessi di mora, non pattuiti, non potranno essere applicati.
Risulta necessario pertanto disporre un accertamento tecnico al fine di verificare quale sia il corretto saldo del conto corrente, azzerando il primo saldo negativo e depurando il conto dagli interessi anatocistici, CMS, commissioni e spese non pattuite, variazioni unilaterali peggiorative non oggetto di comunicazione ed interessi di mora, tenuto conto dell'eccezione di prescrizione sollevata dalla convenuta opposta.

3.2. In relazione al rapporto di conto corrente n. 10730 l'opponente ha innanzitutto rilevato che la documentazione contrattuale prodotta non risulta compilata con riferimento alle condizioni contrattuali.
Viene quindi chiesto di escludere la capitalizzazione, le spese non pattuite e di sostituire il tasso di interessi con quello c.d. BOT.
Anche in questo caso è stata prodotta una serie non completa degli estratti conto che inizia con un saldo a debito della correntista.
E' stato poi prodotto il contratto di apertura, datato 19.11.1997, nel quale non vengono indicate le condizioni economiche applicate.
Risulta pertanto corretta la richiesta di rideterminazione del saldo finale, partendo da un saldo iniziale zero, tenendo conto della prescrizione decennale, escludendo pagina 16 di 21 capitalizzazione, spese e commissioni e sostituendo il tasso a debito con quello previsto dall'art. 117 TUB.

3.3. Con riferimento al rapporto ipotecario n. 2725.27 “Contratto di conto corrente di corrispondenza” e relativa apertura di credito ipotecaria del 30 ottobre
2007 viene denunciata la mancanza degli estratti conto e del documento indicato in atti n. 11 denominato “Copia atto notarile di proroga 27.03.2014”, ossia l'ultima pattuizione contrattuale da cui scaturirebbe il credito.
Tale rilievo non è fondato, essendo presente agli atti il doc. 11, con il quale è stata modificata la durata dell'ammortamento.
E' stato altresì prodotto il contratto originario, oltre alle successive modifiche, dal quale risulta che all'impresa opponente è stata concesso un finanziamento di originari 2.000.000 di euro utilizzabile sul conto corrente n. 2725.27 e garantito da ipoteca.
La parte finanziata è stata autorizzata ad effettuare prelievi dal conto corrente nei limiti dell'affidamento e per tutta la sua durata, utilizzando qualunque mezzo di pagamento.
Rispetto a tale contratto il credito invocato viene così dettagliato nel ricorso per decreto ingiuntivo.
Trattandosi di un rapporto di finanziamento, differentemente da quanto sostiene l'odierno appellante, la banca, e conseguentemente la cessionaria, non è tenuta a produrre gli estratti conto per dimostrare i prelievi che sono stati effettuati nel tempo.
La prova del credito risulta infatti sufficientemente fornita mediante la produzione del contratto di finanziamento, che dimostra il contenuto dell'obbligazione pagina 17 di 21 restitutoria, e la prova dell'erogazione della somma, che nel caso in esame non è contestata.
Per giurisprudenza costante, infatti, “in tema di prova dell'inadempimento di un'obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento, deve soltanto provare la fonte
(negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della dimostrazione del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento, o dall'eccezione d'inadempimento del creditore ex art. 1460 c.c.” (Cass. Sez. 6 - 1,
Ordinanza n. 25584 del 12/10/2018).
Tale prova è stata regolarmente fornita, per cui era piuttosto onere della parte debitrice provare di avere estinto il debito in misura superiore.
A fronte della produzione del mutuo, poi, risulta superflua la produzione della documentazione contrattuale relativa al conto di appoggio, posto che l'obbligo restitutorio è sorto già in forza del primo contratto.
Nessuna conseguenza negativa può pertanto essere tratta dalla mancata produzione del documento di sintesi.
Il tasso di interesse poi risulta sufficientemente determinato nel contratto, essendo pienamente valido il rinvio al tasso Euribor.
La giurisprudenza, poi, esclude ormai unanimemente che l'ammortamento alla francese determini effetti anatocistici e comporti una indeterminatezza della pattuizione degli interessi (v. Cass. Sez. U, Sentenza n. 15130 del 29/05/2024).
Gli estratti conto sono stati poi effettivamente depositati (doc 6).

3.4. Anche con riferimento al rapporto n. 3407.07 “contratto di conto corrente di corrispondenza” e relativo finanziamento ipotecario del 23.06.2019 l'odierno appellante ha dedotto la mancanza del contratto di apertura e degli estratti conto.
In questo caso il credito è stato così quantificato nel ricorso monitorio:
pagina 18 di 21 Anche in questo caso, però, vale quanto detto in precedenza con riferimento all'onere probatorio posto a carico della convenuta opposta.
E' stato prodotto il contratto di finanziamento, con le successive modifiche, dal quale si evince la pattuizione dell'obbligo di restituzione e degli interessi, pattuiti in termini sufficientemente determinati. L'erogazione della somma non è poi oggetto di discussione.
Oltre a ciò sono stati prodotti gli estratti conto che documentano l'andamento dei prelievi e dei pagamenti (doc. 7).
L'opponente ha però rilevato in relazione a tale rapporto l'applicazione di interessi usurari.
Sotto tale aspetto si impone una verifica di carattere tecnico.

4. In definitiva, quindi, l'appello deve essere accolto, con riforma della sentenza di primo grado e necessario esame delle domande assorbite.
A tale fine si impone la rimessione della causa sul ruolo per l'ulteriore istruttoria, essendo necessario disporre un accertamento tecnico finalizzato a:
- in relazione al rapporto di conto corrente 6645, determinare il corretto saldo del conto corrente, azzerando il primo saldo negativo e depurando il conto dagli interessi anatocistici, CMS, commissioni e spese non pattuite, variazioni unilaterali peggiorative non oggetto di comunicazione ed interessi di mora, tenuto conto dell'eccezione di prescrizione sollevata dalla convenuta opposta;

- in relazione al rapporto di conto corrente n. 10730, ricalcolare il saldo finale, partendo da un saldo iniziale zero, tenendo conto della prescrizione decennale, escludendo capitalizzazione, spese e commissioni e sostituendo il tasso a debito con quello previsto dall'art. 117 TUB;

pagina 19 di 21 - in relazione al finanziamento ipotecario del 23.06.2019 regolato sul rapporto n. 3407.07 verificare se i tassi di interesse applicati abbiano superato le soglie di usura.
Le spese saranno regolate all'esito del giudizio.


P.Q.M.


La Corte di Appello di Firenze, non definitivamente pronunciando, disattesa ogni contraria domanda, eccezione, istanza e deduzione, sull'appello proposto da rappresentata da nei confronti di Parte_1 Parte_2 CP_1 avverso la sentenza n. 579/2022 emessa dal Tribunale di Siena e
[...] pubblicata il 30/06/2022, così provvede:

1. accoglie l'appello e per l'effetto, in riforma della sentenza di primo grado ed esaminando le domande riproposte, in relazione al rapporto di conto corrente 6645, dichiara nulla la capitalizzazione degli interessi e la pattuizione della Commissione di Massimo Scoperto, mentre, in relazione al rapporto di conto corrente n. 10730, dichiara nulla la capitalizzazione degli interessi e la pattuizione degli interessi debitori, con sostituzione del tasso con quello previsto dall'art. 117 comma 7 TUB;

2. rimette la causa sul ruolo, come da separata ordinanza, ai fini dell'ulteriore istruttoria;

3. spese all'esito.
Firenze, camera di consiglio del 5 febbraio 2025.
Il Consigliere relatore ed estensore dott. Fabrizio Nicoletti
Il Presidente
dott. Ludovico Delle Vergini
Nota
pagina 20 di 21 La divulgazione del presente provvedimento, al di fuori dell'ambito strettamente processuale, è condizionata all'eliminazione di tutti i dati sensibili in esso contenuti ai sensi della normativa sulla privacy ex D. Lgs 30 giugno 2003 n. 196 e successive modificazioni e integrazioni.
pagina 21 di 21