Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Manfredo GROSSI - Presidente -
Dott. Luigi Francesco DI NANNI - Consigliere -
Dott. Giuliano LUCENTINI - Consigliere -
Dott. Giovanni Battista PETTI - Rel. Consigliere -
Dott. Bruno DURANTE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ED RA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PIERLUIGI DA PALESTRINA 19, presso lo studio dell'avvocato MASALA DETTORI GIOVANNA, che lo difende anche disgiuntamente agli avvocati PAOLO SAVIOTTI, ANTONIO URAS, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
IS AR, domiciliato in ROMA presso LA CORTE DI CASSAZIONE, difeso dall'avvocato CESARE FRAU con studio in 07100 sassari via mazzini 1, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n.167/96 della Corte d'Appello di CAGLIARI, emessa il 19/04/96 e depositata il 26/06/96 (R.G. 334/94);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/12/98 dal Consigliere Dott. Giovanni Battista PETTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Francesco MELE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La vicenda processuale è preceduta dal seguente antefatto:
IS RI, proprietari di un locale, adibito a ristorante, e sito in Bosa, via Alghero 8, concesso in locazione e lo mise in esecuzione contro detto conduttore. L'esecuzione, iniziata dall'ufficiale giudiziario, fu sospesa e differita avendo le parti trovato un accordo, consacrato con atto di transazione (in data 28 maggio 1990) contenente reciproche concessioni.
Il proprietario concedeva il differimento dell'esecuzione del rilascio alla data 11 ottobre 1990;
il conduttore assunse l'obbligo di versare a decorrere dal mese di maggio e sino al 30 settembre una indennità mensile di L.

2.500.000. Il conduttore versava inoltre al proprietario l'importo di L. 20.370.000 a titolo di indennizzo per il mancato conseguimento della disponibilità dell'immobile ai fini della sua utilizzazione per la stagione estiva del 1990. Nel caso di ritardata consegna dei locali oltre il termine stabilito era prevista un risarcimento convenzionale, nella misura di lire 2.500.000 mensili, sino alla data dell'effettivo rilascio.
Il LE, dopo aver corrisposto unicamente un mensile (per il mese di maggio), non effettuò ulteriori pagamenti e ciò sino alla data di effettivo rilascio dell'immobile, avvenuto entro la data convenuta del giorno 11 ottobre 1990.
.a questo punto iniziano le vicende processuali:
il proprietario IS, avvalendosi della transazione, ottenne dal Presidente del Tribunale di Oristano un decreto ingiuntivo (in data 10 novembre 1990) per l'importo di L. 10.806.000, oltre interessi legali e maggior danno da rivalutazione monetaria per la parte eccedente il 5% annuo, a decorrere dal 7 luglio 1990. Il provvedimento era opposto dal LE (v. atto not. 17 dicembre 1990) il quale dedusse:
.di essere stato costretto ad accettare la transazione in termini rovinosi e di aver dovuto restituire l'indennità di avviamento (liquidata dal pretore in L. 20.370.000) in violazione dell'art. 79 della legge di equo canone (L. 1978 n. 392);
.agiva pertanto per la pronuncia della rescissione della transazione per lesione ultra dimidium, chiedendo la revoca del decreto;

.in via riconvenzionale proponeva domanda di restituzione della somma corrispondente all'indennità di avviamento, essendo nulla la rinuncia a tale indennità, contenuta nella transazione;
il quantum andava accresciuto della rivalutazione e degli interessi;

.in via gradata deduceva la compensazione tra il credito del proprietario, e di cui al decreto opposto, ed il debito del medesimo, derivante dall'accoglimento della riconvenzionale. Il LE, costituendosi in giudizio, negava la esistenza di alcun approfittamento dello stato di bisogno del IS e contestava il fondamento della riconvenzionale.
Istruita la lite il Tribunale, con sentenza (dep. 28 maggio 1994) dichiarava inammissibile l'opposizione, confermando l'opposto decreto, sul rilievo che la transazione non era impugnabile per lesione;
condannava il LE alla rifusione delle spese del grado. La sentenza era appellata dal LE, il quale ne chiedeva la totale riforma, riproponendo le conclusioni di primo grado, ma precisando che l'accoglimento dell'appello per l'invalidità della transazione era chiesto "per l'annullamento della transazione ai sensi dell'art. 1971 c.c." (v.conclus. ud. 19 aprile 1996); deduceva inoltre prova per testi sulle circostanze relative alla restituzione della indennità di avviamento, alla conoscenza dello stato di bisogno del conduttore;
all'essere i prezzi di mercato inferiori a quanto convenuto a titolo di corrispettivo (v. amplius i capitoli riprodotti nelle conclusioni precisate).
Il LE lamentava inoltre che il Tribunale non si fosse apertamente pronunciato in ordine alla riconvenzionale. Il IS si costituiva resistendo all'appello, deducendone l'inammissibilità e l'infondatezza.
Con sentenza, depositata il 26 giugno 1996, la Corte d'Appello di Cagliari, rigettava l'appello e condannava l'appellante alla rifusione delle spese del grado.
Per quanto qui ancora interessa la Corte territoriale precisava:
a)che la domanda di annullamento della transazione era domanda nuova in appello, come tale inammissibile ai sensi dell'art. 1448 c.c.; in secondo grado si era invece chiesto l'annullamento della transazione per consapevolezza da parte di una delle parti (il proprietario) della temerarietà della sua pretesa, ai sensi dell'art. 1971 c.c. e cioè un rimedio completamente diverso, perché basato su presupposti di diritto e di fatto completamente diversi ed inconciliabili tra di loro;

b) che in ogni caso non sussisterebbero i presupposti per l'annullamento ai sensi dell'art. 1971, non esistendo sicuramente la consapevolezza, in capo al IS, della temerarietà della sua pretesa, posto che "il IS aveva vinto la causa di rilascio dell'immobile ed aveva quindi il diritto di ottenerlo in restituzione ovvero di ottenere un risarcimento, qualora avesse consentito, cosi come è transattivamente avvenuto, all'ex conduttore di continuare in via temporanea e precaria la detenzione";
c) che l'espletamento della prova testimoniale non verteva sulla prova della temerarietà ed era comunque inammissibile, vertendo la prova in parte su fatti pacifici e risultanti dalla transazione (capo I) ed in parte comportante giudizi non consentiti ai testi (capi 2 e 3);
d) che doveva ritenersi infondata la riconvenzionale diretta ad ottenere la nullità della transazione nella parte in cui avrebbe comportato una rinuncia alla indennità di avviamento in contrasto con il divieto di cui all'art. 79 della L. 1978 n. 392. "Nessuna rinuncia alla indennità vi è infatti stata nel caso in esame da parte del LE, il quale l'ha regolarmente percepita e solo tre mesi dopo ha ritenuto di restituire all'ex locatore la somma da lui percepita per ottenere di potere continuare a detenere l'immobile per il periodo estivo, nella evidente previsione di poter guadagnare durante tale periodo molto di più di quanto non si fosse impegnato a versare al IS per procrastinare il rilascio";
e) in ogni caso, se pure si volesse ritenere che la transazione contenesse una rinuncia implicita all'indennità di avviamento, non per questo incorrerebbe nella sanzione di nullità di cui all'art. 79 della legge di equo canone, poiché tale norma è volta ad evitare la elusione di tipo preventivo dei diritti del locatario, ma non esclude la possibilità di disporne una volta stessa che i diritti siano nati" (v. Cass. 12 novembre 1986 n. 663). Contro la decisione ricorre il LE deducendo tre motivi di censura illustrati da memoria. Resiste il IS con controricorso. In sede di discussione orale la difesa del ricorrente ha dedotto la nullità della transazione in quanto contenente un negozio usuraio. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso non è meritevole di accoglimento in ordine ai motivi ritualmente dedotti.
Quanto al quarto motivo aggiunto in sede di discussione orale, sussiste la preclusione relativa alla proponibilità di questioni nuove, che introducono nuovi temi di contestazione non profilati nelle precedenti fasi del giudizio, con conseguente vulnerazione del contraddittorio (cfr. Cass. 4 ottobre 1985 n. 4790; 6 ottobre 1984 n. 4986; Cass. 2 agosto 1990 n. 7714). È ben vero che la nullità di un negozio giuridico per la violazione delle norme imperative o per illiceità dell'oggetto o della causa è rilevabile d'ufficio, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1418 e 1421 del codice civile, ma tale rilevabilità, per costante insegnamento di questa S.Corte, deve riferirsi ad una situazione di fatto in cui i presupposti della nullità risultino dagli atti, dovendo la normativa sostanziale intendersi in coordinazione sia con il divieto di proposizione di domande nuove, sia con lo stesso principio della disponibilità delle prove nel contraddittorio tra le parti (Cass. 10 gennaio 1975 n. 91;
Cass. 2 agosto 1990 n. 7714). Detti "presupposti" sono stati genericamente indicati nell'asserito squilibrio tra le prestazioni (indicato anche a sostegno del primo motivo) od i sacrifici od i reciproci vantaggi di cui all'atto transattivo, e da tale squilibrio si è dedotta la prova degli "interessi usurari".
Per meglio illustrare la inconsistenza e l'illogicità di tale deduzione occorre far capo ai motivi ritualmente dedotti, dall'esame dei quali risulterà ulteriormente evidente la preclusione e l'infondatezza della questione.
Con il primo motivo si deduce l'error in iudicando ed il vizio della motivazione su punto decisivo (non meglio precisato). (La violazione asserita concerne l'art. 360 nn. 3 e 5 correlato agli artt. 345 c.p.c., 1448 c.c. e 1971 c.c.) la tesi è che il rimedio della rescissione (proposto con l'atto introduttivo) al pari di quello di annullamento della transazione per pretesa temeraria (ai sensi dell'art. 1971 c.c., ma proposto per la prima volta in appello) hanno una identica ratio legis, tenendo a tutelare la libertà del volere dei contraenti, sicché i presupposti di fatto risulterebbero "perfettamente immutati" e vi sarebbe soltanto una modifica della "causa petendi". Tale tesi è stata correttamente ritenuta giuridicamente errata dai giudici di appello e diretta alla introduzione di una domanda nuova rispetto a quella iniziale. Ed invero il motivo tentava di superare altro grave errore di prospettazione difensiva, in primo grado, quando era stata introdotta l'azione generale di rescissione per lesione (art. 1448 c.c.), dimenticando la preclusione derivante dalla norma speciale di cui all'art. 1970 cod.civile, secondo cui "la transazione non può essere impugnata per causa di lesione", proprio perché la considerazione dei "reciproci sacrifici e vantaggi" è a carattere soggettivo, essendo rimessa all'autonomia negoziale delle parti (cfr. Cass. 20 maggio 1965 n. 1591; Cass. 1987 n. 1209). Per ovviare a tale errata prospettazione si è ritenuto di correggere la linea difensiva ricorrendo alla diversa norma di cui all'art. 1971 c.c., ma in tal modo si è dedotto un rimedio basato su un petitum ed una causa petendi diversi da quelli prospettati in primo grado ed oggetto di rituale contraddittorio.
I presupposti di cui all'art. 1448 (rescissione per lesione) sono:
a. che non si tratti di accordo transattivo (perché allora opera la preclusione dell'art. 1970 c.c.);
b. la sproporzione tra le prestazioni dipesa (nesso di causalità giuridica) dallo stato di bisogno;
sia la sproporzione che lo stato di bisogno devono essere rigorosamente provati;

c. l'approfittamento (non necessariamente a titolo di dolus malus) per trarne vantaggio;

d. la esistenza della lesione sino al tempo in cui è stata proposta la domanda (terzo comma), che opera come condizione di proponibilità.
Come si nota l'azione generale di rescissione richiede l'esistenza di una vicenda negoziale non transattiva ma sinallagmatica ed è diretta ad ottenere o la modifica del contratto (art. 1450 c.c.) o la sua risoluzione (1452 c.c.). Diversa è invece la struttura e la ratio legis del rimedio nuovo, di cui all'art. 1971, introdotto per la prima volta in appello.
La transazione su pretesa temeraria ha per oggetto la temerarietà della pretesa, non lo squilibrio tra prestazioni contrattuali;
tale temerarietà dev'essere cognita alla parte che se ne avvantaggia e la controparte può chiedere l'annullamento, che è invalidazione, non risoluzione del rapporto.
Dalla comparazione tra i rimedi, che risulta pur sinteticamente compiuta dai giudici dell'appello, risulta dunque evidente la diversità del petitum e della causa petendi, e l'inesattezza al riferimento ad una "ratio legis" comune.
Non sussiste dunque nessun error in giudicando o in procedendo o alcun vizio della motivazione, che è corretta, puntuale ed adeguata. All'accoglimento del primo motivo segue l'assorbimento del secondo, in cui si deduce ancora l'error in iudicando (per la violaz. Degli artt. 115 c.p.c. e 2967 c.c.) sulla verifica dei presupposti dell'azione di annullamento e sull'inammissibilità del la prova orale. È ben vero che i giudici di appello, pur asserendo la preclusione, hanno poi motivato (con un obiter) anche sulla inesistenza dei presupposti per l'annullamento ai sensi dell'art.1971 c.c. e sulla inammissibilità della prova orale;
ma tale motivazione era superflua, onde la censura diretta a contrastarla cade a fronte dell'assorbente rilievo dell'inammissibilità della nuova domanda, ai sensi dell'art. 345 c.p.c. vigente all'epoca del giudizio d'appello.
Con il terzo motivo si deduce l'invalidità della rinuncia, contenuta nella transazione, all'indennità dell'avviamento, per la violazione dell'art. 79 della legge 1978 n. 392. Sul punto corretta ed adeguata appare la risposta data dai giudici di appello, i quali hanno rimarcato come "nessuna rinuncia all'indennità di avviamento vi è infatti stata nel caso in esame da parte del LE il quale la ha regolarmente percepita e solo tre mesi dopo ha ritenuto di restituire all'ex locatore la somma da lui percepita, per ottenere di continuare a detenere l'immobile per il periodo estivo nella evidente previsione di potere guadagnare durante tale periodo molto di più di quanto non si fosse obbligato a versare al IS per procrastinare il rilascio". Aggiunge poi la Corte "In ogni caso, se pure si volesse ritenere che la transazione contenesse una rinuncia implicita all'indennità di avviamento, non per questo incorrerebbe nella sanzione di nullità di cui all'art. 79 della legge di equo canone, poiché tale norma è volta ad evitare l'elusione di tipo preventivo dei diritti del locatario, ma non esclude la possibilità di disporne una volta che i diritti sono nati (cfr. Cass. 1986 n. 663)". Era ovviamente sufficiente la prima argomentazione, che tiene conto della situazione in atto tra le parti al tempo della transazione;
il LE disponeva in vero non del diritto all'indennità, ma del "peculium" che era entrato nel suo patrimonio personale, e di cui disponeva liberamente.
Non aveva dunque "rinunciato" all'indennità e la norma invocata non era applicabile. La riproposizione in questa sede della censura, senza sostanziali ulteriori precisazioni, ne evidenzia la infondatezza per le ragioni sopra dette.
A questo punto può, brevemente, considerarsi il "motivo aggiunto" sui cd. patti usurari o interessi usurari. Ovviamente deve applicarsi la legge vigente all'epoca della transazione e non lo ius superveniens (L. 7 marzo 996 n. 108). Al tempo della transazione (28 maggio 1990) la fattispecie penale applicabile era quella del testo originario dell'art. 644 c.pen. (usura propria), non ancora emendato dalla novella del 1992
(D.L. 1992 n. 306 e legge di conversione 7 agosto 1992 n. 356). In tale norma il presupposto del delitto di usura è costituito, secondo l'orientamento prevalente della dottrina e della giurisprudenza, da una attività negoziale (anche unilaterale) che si atteggia non come mezzo per attuare la libera volontà delle parti, bensì come strumento vessatorio nei confronti del contraente in stato di bisogno. La condotta penalmente rilevante deve manifestarsi con la rappresentazione dello stato di bisogno in cui versa la persona offesa e con la volizione di un consapevole approfittamento del conosciuto stato di bisogno.
Ma a questo punto l'analisi della norma piò arrestarsi, poiché il fatto storico, come accertato dai giudici del merito, appare completamente diverso. Nel caso in esame i due contraenti hanno liberamente scelto in relazione alla natura dell'affare: il proprietario rinuncia all'utilizzazione del ristorante nel periodo estivo ed in località amena della Sardegna;
il locatario, ritenendo che l'utile della gestione di tale ristorante fosse superiore o almeno pari al chiesto, ha accettato l'alea dell'affare ed il "corrispettivo" di tale ulteriore godimento. Il consenso liberamente prestato dal locatario esclude l'illegittimità del fatto e, del resto, nulla in concreto è stato dimostrato circa l'esistenza dell'asserito "stato di bisogno".
Il motivo aggiunto oltre che inammissibile (per le ragioni dette in premessa) appare dunque anche infondato.
Sussistono giusti motivi in relazione alla natura delle questioni esaminate per compensare le spese del giudizio di cassazione tra le parti.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio di cassazione tra le parti.
Così deciso in Roma, il 4 dicembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 22 aprile 1999