REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI NAPOLI
TERZA SEZIONE CIVILE riunita in camera di consiglio, in persona dei Magistrati: dott. Giulio Cataldi Presidente dott.ssa Maria Casaregola Consigliere dott.ssa Rosaria Morrone Consigliere rel. ed est. ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al Numero di Ruolo Generale 37/2021
TRA
(C.F. e Iscrizione al Registro delle Imprese n. ), rappresentata Parte_1 P.IVA_1
e difesa, in forza di procura generale alle liti per atto del notaio dr. di Bologna del Per_1
29.10.2010, rep. n. 115840/33105, registrata a Bologna il 29.10.2010 al n. 14904, serie IT, allegata all'atto di appello, dall'avv. Vittorio Lanzara (C.F. ), con cui C.F._1
elegge domicilio presso lo studio dell'avv. Giulio Klain, in Napoli, al Rione Sirignano, n. 8;
APPELLANTE PRINCIPALE
E
(C.F. n. ) e (C.F. n. TR C.F._2 Controparte_2
, rappresentati e difesi, in forza di procura speciale alle liti allegata alla C.F._3
comparsa di costituzione nel giudizio di appello, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.ti Maria Carmela Picariello (C.F. n. ) e Leonida Maria Gabrieli C.F._4
(C.F. n. ); C.F._5
APPELLATI – APPELLANTI INCIDENTALI
Oggetto: appello avverso la sentenza del Tribunale di Avellino, Seconda Sezione Civile, n.
1863/2020, emessa, ai sensi dell'art. 281 sexies c.p.c., all'esito dell'udienza del 11.12.2020
1 Conclusioni: come da verbale di udienza dell'8.1.2025.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
A. Giudizio di primo grado
Con atto di citazione spedito per la notifica in data 26.2.2013, , in proprio e TR
quale amministratore unico della società conveniva in giudizio, dinanzi al CP_3
Tribunale di Avellino, e deduceva che la aveva intrattenuto con Parte_1 CP_3
l'istituto di credito convenuto i seguenti rapporti bancari : a) conto FLEX n. 000010330590, estinto in data 30.11.2009; b) conto FLEX n. 000010496066, estinto in data 30.9.2011; c) conto corrente ordinario n. 000004459112; d) conto anticipi n. 000401101461; che per tutti i predetti rapporti egli aveva rilasciato garanzia fideiussoria;
che la banca, in relazione ai due conti denominati FLEX, benché estinti, aveva continuato illegittimamente ad addebitare competenze, mentre, in relazione al conto ordinario ed al conto anticipi, sin dall'inizio del rapporto, aveva capitalizzato gli interessi passivi trimestralmente, in violazione del divieto di anatocismo, e ad un saggio superiore a quello legale, nonché aveva applicato la commissione di massimo scoperto prevista da clausola di cui eccepiva la nullità.
Tanto dedotto, , in proprio e nella qualità indicata, così concludeva: TR
“1) dichiarare la illegittimità dell'addebito delle competenze successive all'estinzione dei conti FLEX n. 000010330590 e n. 000010496066, disponendone la restituzione in favore della società attrice;

2) dichiarare nulle le clausole contrattuali per i motivi di cui in narrativa;

3) previa consulenza tecnica d'ufficio diretta alla revisione dei conti correnti inter partes - e quindi all'accertamento delle somme addebitate dall'istituto di credito, e confuse con la sorta capitale, per interessi anatocistici ed ultralegali, per spese, per commissioni di massimo scoperto ed accessori - determinare l'effettivo credito/debito dell'attrice;
4) condannare la convenuta al pagamento delle spese, dei diritti e degli onorari del presente giudizio”.
Instaurato il contraddittorio, con comparsa di risposta depositata in data 6.6.2013, si costituiva in giudizio che contestava la fondatezza delle avverse domande, deducendo, Parte_1
ai fini che ancora interessano, che i conti dedotti in giudizio erano stati accesi a far data dal
14.11.2000 (quindi, dopo la Delibera CICR del 9.2.2000), erano stati stipulati per iscritto, ex art. 117 TUB, e contenevano la pattuizione dei tassi degli interessi creditori e debitori, delle spese di tenuta conto e delle commissioni di massimo scoperto, nonché prevedevano la pari
2 periodicità di capitalizzazione degli interessi debitori e creditori;
che , quale TR
garante, non poteva sollevare alcuna eccezione in relazione al rapporto principale garantito, in quanto le garanzie da lui sottoscritte integravano un contratto autonomo di garanzia. Nel contempo, la banca spiegava domanda riconvenzionale, chiedendo la condanna, in solido, dell' quale debitrice principale, nonché dei garanti, e CP_3 TR CP_2
– che chiedeva di chiamare in causa - al pagamento della complessiva somma di €
[...]
79.442,22, oltre interessi al tasso del 2,50% dal 2.5.2013 al saldo, di cui: a) € 63.983,02, a titolo di saldo debitore, alla data del 2.5.2013, del rapporto di conto corrente ordinario n.
4459112, oltre interessi al tasso del 2,50% dal 2.5.2013 al saldo;
b) € 15.339,62, a titolo di saldo debitore, alla data del 2.5.2013, del rapporto bancario n. 401101461, oltre interessi al tasso del 2,50% dal 2.5.2013 al saldo;
c) € 119,58, per residuo debito del conto Flex n.
10330590; a fondamento della domanda riconvenzionale spiegata, deduceva che CP_1
e avevano rilasciato garanzia personale per le obbligazioni
[...] Controparte_2
contratte dalla società debitrice principale in data 14.10.2004, 29.2005 (recte: 2.9.2005) ed infine in data 5.3.2009, fino alla concorrenza della somma di € 430.000,00.
Autorizzata la chiamata in causa di , previo differimento della prima Controparte_2
udienza, la stessa si costituiva in giudizio, contestando la fondatezza delle domande di e spiegando difese del tutto allineate a quelle di parte attrice;
in particolare, Parte_1
deduceva che la aveva intrattenuto con la i quattro rapporti bancari dedotti CP_3 Parte_1
in giudizio da parte attrice, a garanzia dei quali aveva prestato TR
fideiussione; che la banca aveva effettuato addebiti illegittimi, che nella indicazione coincidevano con quelli denunziati da parte attrice. Concludeva chiedendo di:
- rigettare la domanda proposta in via riconvenzionale da Parte_1
- accogliere la domanda proposta da e da , nonché la domanda CP_3 TR proposta da essa e, per l'effetto: Controparte_2
- dichiarare la illegittimità dell'addebito delle competenze successive all'estinzione dei conti
FLEX n. 000010330590 e n. 000010496066, disponendone la restituzione in favore della società attrice;

- dichiarare nulle le clausole contrattuali per i motivi di cui in narrativa;

3) previa consulenza tecnica d'ufficio diretta alla revisione dei conti correnti inter partes - e quindi all'accertamento delle somme addebitate dall'istituto di credito, e confuse con la sorta capitale, per interessi anatocistici ed ultralegali, per spese, per commissioni di massimo
3 scoperto ed accessori - determinare l'effettivo credito/debito dell'attrice.
Concessi i termini di cui all'art. 183 c.p.c., all'udienza del 5.1.2018 il Tribunale dichiarava l'interruzione del giudizio, per l'intervenuto fallimento della debitrice principale, CP_3
dichiarato dal Tribunale di Avellino con sentenza n. 40/2017. Il giudizio veniva
[...]
riassunto da nei confronti di e , i quali rinnovavano la Parte_1 CP_1 Controparte_2
propria costituzione in giudizio, riportandosi alle difese già spiegate nelle rispettive originarie comparse di costituzione e risposta.
In mancanza di attività istruttoria, la causa era decisa con sentenza pronunciata, ex art. 281 sexies c.p.c., all'esito dell'udienza dell'11.12.2020 (di cui era stata disposta la trattazione scritta, ai sensi dell'art. 83, comma 7, lett. h), D.L. 17.3.2020, n. 18, convertito, con modificazioni, nella L. 24.4.2020, n. 27, e succ. mod.), che così statuiva: “Accoglie la domanda di e e, per l'effetto, verificata la decadenza ex TR Controparte_2
art. 1957 c.c., comma 1, in cui era incorsa in persona del legale Controparte_4
rappresentante p.t., dichiara l'estinzione di tutte le fideiussioni rilasciate dagli attori a garanzia delle obbligazioni del debitore principale. Compensa integralmente le spese del giudizio”.
La decisione del primo giudice si fonda sui seguenti passaggi motivazionali:
- era ammissibile, ancorché formulata per la prima volta nella comparsa conclusionale,
l'eccezione di nullità della fideiussione, in quanto, vertendosi in tema di nullità che, ai sensi dell'art. 1421 c.c., può esser rilevata dal giudice in ogni stato e grado del processo, non poteva ritenersi preclusa alla parte la possibilità di rilevare la relativa questione nella comparsa conclusionale;

- era richiamata la sentenza della Corte di Cassazione n. 29810/2017, che faceva proprio il provvedimento n. 55 del 2005 della BA d'IT, che, all'esito dell'istruttoria svolta ai sensi degli artt. 2 e 14 legge 287/1990 nei riguardi dell'ABI su parere conforme dell'AGCM, aveva dichiarato che gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie contengono disposizioni che, nella misura in cui vengono applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'art. 2, comma 2, lettera a), della legge 287/1990, ossia in contrasto con la legge antitrust;

- dall'esame degli atti di fideiussione depositati risultava evidente l'esistenza in essi delle predette tre clausole dichiarate nulle, tra cui la clausola di cui all'art. 6, alla stregua della quale “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di
4 ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimo o qualsivoglia obbligato o garante entro i termini previsti dall'art. 1957
c.c. che si intende derogato”;
- l'accertata nullità della clausola di cui all'art. 6, derogatoria dell'art. 1957 c.c., determinava ipso iure l'applicabilità di quest'ultima norma, con l'ulteriore precisazione che la presenza di clausole “a prima richiesta” nella fideiussione non assumeva alcuna rilevanza preclusiva;

- orbene, nel caso di specie, la banca non aveva proposto entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale nessuna iniziativa giudiziaria nei confronti della debitrice principale, ma si era limitata a sollecitare, con lettera raccomandata del 25.9.2012, il pagamento di quanto dovuto, comunicando contestualmente la revoca di ogni beneficio creditizio;
ne derivava l'estinzione dell'obbligazione fideiussoria azionata;

- l'accoglimento dell'eccezione di nullità parziale delle fideiussioni e, in particolare, dell'art. 6, consentiva di soprassedere sulla disamina degli ulteriori profili delle domande, tanto di quelle riferite al rapporto di garanzia, quanto quelle riferite alle questioni di merito sollevate reciprocamente dalle parti.
B. Giudizio d'appello.
Avverso la sentenza n. 1863/2020, pronunciata, ex art. 281 sexies c.p.c., all'esito dell'udienza dell'11.12.2020, notificata ad dal solo in data 12.12.2020, ha Parte_1 TR
proposto tempestivo appello con atto di citazione notificato in data 4.1.2021 Parte_1
a e , al fine di chiedere, in riforma della sentenza TR Controparte_2
impugnata, di:
- rigettare l'eccezione di nullità della clausola della fideiussione contenente la deroga al rispetto dei termini di cui all'art. 1957 c.c. e, quindi, ritenere valida ed efficace detta clausola e condannare, in accoglimento della riproposta domanda riconvenzionale, TR al pagamento in favore di essa appellante della somma di € 79.442,22, oltre interessi al tasso del 2,50% dal 2.5.2013, e al pagamento in favore di essa appellante della Controparte_2
somma di € 50.000,00, pari all'importo massimo garantito dalla stessa;

- con vittoria delle spese del doppio grado di giudizio, con distrazione in favore del procuratore antistatario.
Instaurato il contraddittorio, si sono costituiti in giudizio, con un'unica comparsa di costituzione depositata in data 7.5.2021, e , che hanno TR Controparte_2 contestato la fondatezza dell'appello proposto dalla banca, di cui hanno chiesto il rigetto;
nel
5 contempo, hanno spiegato appello incidentale condizionato all'accoglimento dell'appello principale della banca, con cui, reiterando le domande proposte nelle rispettive comparse di risposta depositate in primo grado, hanno chiesto di:
a) dichiarare la illegittimità dell'addebito delle competenze successive all'estinzione dei conti
FLEX n. 000010330590 e n. 000010496066, disponendone la restituzione in favore della società attrice;

b) dichiarare nulle le clausole contrattuali per i motivi di cui in narrativa;

c) disposta consulenza tecnica d'ufficio diretta alla revisione dei conti correnti inter partes - e quindi all'accertamento delle somme addebitate dall'istituto di credito, e confuse con la sorta capitale, per interessi anatocistici ed ultralegali, per spese, per commissioni di massimo scoperto ed accessori - determinare l'effettivo credito/debito;
d) condannare l'appellante al pagamento delle spese processuali del doppio grado del giudizio.
All'udienza dell'8.1.2025 la causa è stata assunta in decisione, con la concessione alle parti dei termini ordinari di cui all'art. 190 c.p.c.
C. Esame dell'appello principale e dell'appello incidentale condizionato.
C.1. Con il primo motivo di appello la banca appellante ha impugnato la sentenza di primo grado nella parte in cui il Tribunale aveva ritenuto essa appellante decaduta dalla garanzia, ai sensi dell'art. 1957 c.c., in quanto non aveva intrapreso alcuna azione giudiziaria nei confronti della società debitrice principale nei sei mesi successivi alla scadenza dell'obbligazione, ma si era solo limitata a sollecitare, con lettera raccomandata del
25.9.2012, il pagamento di quanto dovutole, comunicando contestualmente la revoca di ogni beneficio creditizio.
C.1.1. L'appellante ha dedotto che, in tema di contratto autonomo di garanzia, nel quale le parti abbiano convenuto che il pagamento debba avvenire “a prima richiesta”, è sufficiente ad evitare la decadenza di cui all'art. 1957 c.c. la semplice proposizione di una richiesta stragiudiziale di pagamento, non essendo necessaria la proposizione di una domanda giudiziale (cass. civ., n. 22346 del 26.9.2017) e, nel caso in esame, la banca con la lettera raccomandata con a.r. del 25.9.2012, inviata alla debitrice principale e ai garanti, non solo aveva revocato le linee di credito, ma aveva intimato il pagamento di quanto dovuto sia alla debitrice principale che ai garanti.
C.1.2. L'appellante ha, inoltre, aggiunto che al contratto autonomo di garanzia non si applica
6 la decadenza prevista all'art. 1957 c.c., a meno che le parti non lo abbiano espressamente previsto oppure non vi sia una evidente confusione nel contenuto della convenzione negoziale che possa far ritenere, nel dubbio, che al garante autonomo sia comunque rimasto il diritto di contestare la decadenza ex art. 1957 c.c. (cass. civ., 3947/2010, in motivazione;
cass. civ.,
2762/2015); nel caso di specie, la garanzia prevedeva espressamente la deroga all'art. 1957
c.c.
C.1.3. L'appellante ha, altresì, dedotto che la deroga all'art. 1957 c.c. può essere contenuta implicitamente nel contratto di fideiussione stesso, e tanto nei casi in cui il fideiussore si impegna a garantire “senza limiti di durata l'adempimento dell'obbligazione principale” (cass. civ., 9455/2012) o nei casi in cui, come quello in esame, il fideiussore prevede che l'obbligazione si estende “sino all'integrale adempimento” e non soltanto fino alla scadenza dell'obbligazione principale (cass. civ., 16836/2015).
Pertanto, la banca appellante ha chiesto che, in integrale riforma della sentenza impugnata, fosse accertato e dichiarato che essa non era decaduta dalla garanzia.
C.2 Con il secondo motivo di appello la banca appellante ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui il Tribunale affermava che la prima iniziativa giurisdizionale promossa nei confronti della debitrice principale e dei garanti dovesse identificarsi nella domanda riconvenzionale proposta con la comparsa di costituzione e risposta depositata da lei nel giudizio di primo grado in data 6.6.2013, e, quindi, oltre i sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale (avvenuta per effetto della menzionata lettera raccomandata del
25.9.2012).
La banca appellante ha dedotto che la debitrice principale, aveva notificato l'atto di CP_3
citazione introduttivo del giudizio di primo grado in data 1.3.2013, quando ancora non era decorso il termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale (25.9.2012) e che il predetto atto di citazione (con cui si chiedeva una rideterminazione del credito della banca) integrava un riconoscimento parziale del diritto di credito di essa appellante e, come tale, era idoneo, ai sensi dell'art. 2966 c.c., ad interrompere il termine di decadenza e/o di prescrizione di cui all'art. 1957 c.c.
C.3. Con il terzo motivo di appello la banca appellante ha dedotto che la notifica dell'atto di citazione introduttivo del giudizio di primo grado, intervenuta (in data 1.3.2012) nei confronti di essa appellante, in pendenza del termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale (decorrente dalla data della lettera raccomandata del 25.9.2012), rilevava anche
7 quale impedimento giuridico all'azione del creditore nel termine a lui imposto dall'art. 1957
c.c., in quanto l'inerzia non sarebbe dipesa dalla volontà del creditore;
ed invero, essa appellante, dopo la notifica dell'atto di citazione nei suoi confronti, non poteva che spiegare tempestiva domanda riconvenzionale.
C.4. Con il quarto motivo di appello la banca appellante ha dedotto che, nell'ipotesi in cui la durata della fideiussione sia correlata non alla scadenza dell'obbligazione principale ma al suo integrale adempimento, l'azione del creditore nei confronti del fideiussore non è soggetta al termine di decadenza previsto dall'art. 1957 c.c., in quanto, in tal caso, la giurisprudenza di legittimità fa derivare da tale impegno estensivo un'implicita deroga alla regola di cui all'art. 1957 c.c. (cass. civ., 9455/2012).
C.5. Con il quinto motivo di appello la banca appellante ha censurato la sentenza di primo grado nella parte in cui il Tribunale aveva dichiarato l'ammissibilità dell'eccezione di nullità
(parziale) delle fideiussioni, perché conformi allo schema ABI, sanzionato dalla BA
D'IT per violazione dell'art. 2 legge 287/1990, sebbene detta eccezione fosse stata sollevata dagli odierni appellati soltanto nelle note conclusive autorizzate e depositate in vista dell'udienza di discussione orale, ex art. 281 sexies c.p.c., sul presupposto che si trattasse di eccezione rilevabile d'ufficio.
L'appellante ha dedotto che:
- nessuna allegazione o prova dell'eccepita nullità era stata fornita dagli appellati;

- ed invero, se anche una intesa vietata possa essere dannosa per un soggetto, consumatore o imprenditore, che non vi abbia preso parte, purtuttavia, affinché gli possa essere riconosciuto un interesse ad invocare la tutela di cui all'art. 33, comma 2, legge 287/1990, non è sufficiente che egli alleghi la nullità dell'intesa medesima, ma occorre che precisi la conseguenza che tale vizio ha prodotto sul proprio diritto a una scelta effettiva tra una pluralità di prodotti concorrenti;

- inoltre, l'eccezione di nullità di una fideiussione, per violazione della normativa antitrust, che si fondi su fatti nuovi, costituiti dalla corrispondenza tra il testo del contratto di fideiussione e lo schema predisposto dall'ABI, è tardiva quando, come nel caso di specie, sia stata introdotta per la prima volta solo con la comparsa conclusionale, la quale deve contenere solo l'illustrazione delle domande, eccezioni e difese già proposte, ma non può contenere eccezioni nuove che comportino un ampliamento del thema decidendum, e tanto anche ove si tratti di eccezioni rilevabili d'ufficio, come la nullità;

8 - il controllo sulla validità del contratto, per violazione della normativa antitrust, deve essere effettuato solo in base a ciò che emerge ex actis, ovvero dalla documentazione ritualmente e tempestivamente prodotta in giudizio dalle parti, mentre, nel caso di specie, i garanti non avevano prodotto nulla a sostegno dell'eccezione di nullità entro le preclusioni istruttorie, ed, in particolare, non avevano prodotto il provvedimento della BA d'IT del 2.5.2005, che, in quanto provvedimento amministrativo, è sottratto al principio iura novi curia; inoltre, nell'ipotesi in cui la parte eccepisca la nullità di una fideiussione in quanto contenente le clausole derivanti dall'intesa illecita anticoncorrenziale, in violazione dell'art. 2, comma 2, lett. a), legge 287/1990, sulla parte incombe anche l'onere di provare l'esistenza di una perdurante intesa tra le banche, perché la sola circostanza che un contratto stipulato da una banca con un cliente contenga quelle clausole incriminate non può ritenersi sufficiente a dare conto della sussistenza e persistenza di una intesa anticoncorrenziale.
C.6. Con il sesto motivo di appello la banca appellante ha dedotto che i garanti, odierni appellati, non avevano fornito la prova del carattere uniforme dell'applicazione della clausola contestata, derogatoria dell'art. 1957 c.c., uniformità che richiedeva la prova a) dell'esistenza di un illecito anticoncorrenziale;
b) della corrispondenza tra lo schema contrattuale sottoscritto dal garante e quello derivante dall'illecito; c) dell'effettiva lesione della libertà di scelta del fideiussore.
C.7. Con il settimo motivo di appello la banca appellante ha dedotto che la nullità per violazione della disciplina antitrust è espressamente prevista, ex art. 2 L. 287/1990, solo per le intese illecite tra imprenditori, ma non anche per i contratti - come quelli di fideiussione in favore di una banca – stipulati a valle, rispetto ai quali, poiché costituiscono lo sbocco delle intese illecite e ne rappresentano l'esecuzione, l'ordinamento giuridico prevede solo la tutela risarcitoria a favore del contraente danneggiato.
C.8. Con l'ottavo motivo di impugnazione la banca appellante ha dedotto che non era configurabile neanche una nullità derivata delle fideiussioni, non essendovi la prova di uno strettissimo collegamento tra l'intesa restrittiva a monte ed il contratto a valle, che ne rappresenti la realizzazione finale, sicché l'unica forma di tutela esperibile, a fronte di intese anticoncorrenziali o altre violazione rilevanti ex art. 2 L. n. 287/1990, era quella risarcitoria, attuabile sia nelle forme dell'iniziativa individuale che nelle forme dell'iniziativa collettiva, ex art. 140 d.lgs. 206/2005.
C.9. L'ordine logico impone di esaminare dapprima il quinto motivo di appello, con cui la
9 banca appellante contesta l'ammissibilità e la fondatezza dell'eccezione di nullità delle fideiussioni, eccezione fatta valere dagli appellati sul presupposto che le fideiussioni da loro rilasciate riproducevano le tre clausole dello schema contrattuale ABI sanzionate con provvedimento della BA d'IT del 2.5.2005 ed accolta dal primo giudice.
Il quinto motivo di appello è fondato.
Fa da sfondo alla controversia in esame il principio espresso dalla Corte di Cassazione a
Sezioni Unite nella sentenza del 30.12.2021, n. 41994, secondo cui “i contratti di fideiussione
“a valle” di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente
l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti”.
Il primo giudice ha ritenuto nulla la clausola delle fideiussioni che derogava all'art. 1957 c.c. con la motivazione che le fideiussioni riproducevano le tre clausole (deroga all'art. 1957 c.c., clausola di sopravvivenza e clausola di reviviscenza) contenute nello schema contrattuale ABI
e sanzionate dalla BA d'IT (quale autorità di vigilanza preposta fino all'11.1.2006 all'applicazione della disciplina relativa alle intese restrittive della concorrenza nei confronti delle aziende e degli istituti di crediti) con provvedimento del 2.5.2005, su parere conforme dell'AGCM, perché in contrasto con l'art. 2, comma 2, lett. a), legge 287/1990.
In disparte ogni questione sulla tardività delle allegazioni poste dai garanti, odierni appellati, a fondamento della loro eccezione di nullità delle fideiussioni (conformità delle tre clausole in esse contenute allo schema ABI sanzionato dalla BA d'IT con provvedimento del
2.5.2005), perché formulate nel giudizio di primo grado solo nelle note conclusionali depositate in vista dell'udienza di discussione, ex art. 281 sexies c.p.c., e, quindi, ben oltre le preclusioni assertive, maturate con la decorrenza dei termini di cui all'art. 183, comma 6, n. 1,
c.p.c., e, quindi, in disparte ogni questione sull'ammissibilità dell'eccezione stessa, ciò che difetta di sicuro è la fondatezza dell'eccezione, per la mancanza di prove a sostegno della stessa, atteso che i garanti non hanno prodotto in giudizio né il provvedimento sanzionatorio della BA d'IT del 2.5.2005, n. 55, che non può considerarsi fatto notorio ai sensi e per gli effetti dell'art. 115, comma 2, c.p.c., né il modello contrattuale ABI a cui il provvedimento della BA d'IT fa riferimento, onde documentare la conformità a detto modello delle
10 clausole contrattuali del contratto di fideiussione ritenute nulle in ragione di detta conformità
(per il principio per cui la nullità del contratto di fideiussione a valle di intese anticoncorrenziale non può essere dichiarata, né d'ufficio, né su eccezione di parte, ove la parte interessata non abbia prodotto il provvedimento della BA d'IT ed il modello ABI, vedi, tra tante, cass. civ., 15.11.2024, n. 30383; cass. civ., 8.1.2025, n. 416; cass. civ.,13.1.2025, n. 863).
Dalla considerazione che precede consegue che, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, non può ritenersi fondata l'eccezione di nullità della clausola di deroga all'art. 1957
c.c. contenuta nelle fideiussioni, fatta valere dai garanti nelle note conclusionali, con assorbimento del sesto, settimo, ottavo ed ultimo motivo di appello.
Poiché è da ritenersi valida la clausola contenuta nelle fideiussioni che deroga all'art. 1957
c.c., non è configurabile in radice nessuna decadenza della banca appellante dalla garanzia per non aver proposto le sue istanze nei confronti della debitrice principale nel termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione, sicché restano assorbiti i primi quattro motivi di appello.
C.10. A questo punto, accertata che non si è verificata alcuna decadenza della banca dalla garanzia, ai sensi dell'art. 1957 c.c., occorre esaminare la domanda riconvenzionale della banca di pagamento dei saldi dei conti dedotti in giudizio, proposta in primo grado nei confronti dei garanti, odierni appellati, e reiterata nell'atto di appello, nonché le domande dei garanti, odierni appellati, anch'esse reiterate nel presente grado di giudizio mediante proposizione di appello incidentale condizionato all'accoglimento dell'appello principale della banca.
Prima, però, occorre dare atto del dibattito processuale relativo alle fideiussioni sviluppatosi tra e negli scritti finali, ex art. 190 c.p.c., depositati nel Parte_1 Controparte_2
presente grado di giudizio.
In particolare, nella comparsa conclusionale depositata nel presente Controparte_2
giudizio di appello in data 27.2.2025, dopo aver richiamato le difese in precedenza spiegate unitamente a , ha dedotto (pag. 10), per la prima volta, che le fideiussioni da TR
lei rilasciate in data 4.12.2000 erano radicalmente nulle per violazione della legge n. 154 del
1992, non recando né il nominativo del debitore garantito, né l'importo massimo garantito, e che, inoltre, una di esse risultava sottoscritta anche da tale , non evocato nella Persona_2
presente vicenda processuale.
La banca, a sua volta, nella memoria di replica depositata in data 11.3.2025, ha dedotto che
11 l'atto di “fideiussione” del 4.12.2000, richiamato da nella comparsa Controparte_2
conclusionale, non era, in realtà, una fideiussione rilasciata dalla predetta , ma era una CP_1
costituzione in pegno ed il nominativo di tale ritenuto improprio, era quello Persona_2
del funzionario della banca che aveva confermato la sottoscrizione della con CP_1
l'identificazione della matricola;
ha ribadito che le fideiussioni da essa banca depositate in primo grado erano sei ed erano tutte di importo limitato;
ha evidenziato che la stessa CP_2
, nella comparsa di costituzione depositata in primo grado, aveva dichiarato
[...]
espressamente di essere fideiubente delle obbligazioni contratte dalla in bonis, e che, CP_3
nel corso del giudizio, il Tribunale aveva formulato una proposta conciliativa, ex art. 185 bis
c.p.c., con cui era proposto il pagamento, da parte della , in favore della banca, a saldo CP_1
e stralcio di ogni pretesa, della somma complessiva € 50.000,00, che era stata così quantificata dalla banca perché aveva evidenziato al giudice che quello era Controparte_2
il limite massimo della garanzia personale da lei prestata.
Effettivamente, le tre fideiussioni del 14.10.2004, del 2.9.2005 e del 5.3.2009 che si rinvengono in atti sono solo a firma di : la fideiussione del 14.10.2004 è una TR fideiussione omnibus sino alla concorrenza dell'importo di € 65.000,00; la fideiussione del
2.9.2005 è, del pari, una fideiussione omnibus sino alla concorrenza dell'importo di €
210.000,00; la fideiussione del 5.3.2009 è, invece, una fideiussione specifica, prestata a garanzia del rapporto di finanziamento Flexcredito di € 50.900,00 valido fino alla data del
31.8.2011, che è, quindi, relativa ad un rapporto già estinto, come evidenziato dallo CP_1
nella comparsa di risposta depositata nel presente giudizio (essendo stati estinti i rapporti Flex
l'uno in data 30.11.2009 e l'altro in data 30.9.2011).
A firma di , invece, risulta in atti solo la fideiussione omnibus del Controparte_2
4.12.2000, che è nulla, ex art. 1938 c.c., perché non reca l'indicazione dell'importo massimo garantito, né del debitore garantito.
Tuttavia, nel corso del giudizio di primo grado non ha mai contestato di Controparte_2
aver rilasciato fideiussione in favore di a garanzia delle obbligazioni assunte dalla Parte_1
in bonis, ma, anzi, oltre a spiegare difese del tutto sovrapponibili a quelle di CP_3
, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della ha TR CP_3
spiegato domanda riconvenzionale nei confronti della banca di rideterminazione del saldo dei rapporti bancari dedotti in giudizio, proprio sul presupposto della sua qualità di fideiubente;
né, nel presente giudizio, ha mai censurato la sentenza di primo grado nella parte in cui
12 affermava che ella, unitamente a , aveva rilasciato fideiussioni in favore di TR
a garanzia delle obbligazioni della in bonis, delle quali il primo Parte_1 CP_3 giudice dichiarava la nullità parziale, in relazione alla clausola di deroga all'art. 1957 c.c.
In più, non va trascurato che, nel corso del giudizio di primo grado, dopo che il Tribunale aveva formulato la proposta conciliativa, ex art. 185 bis c.p.c., che prevedeva il pagamento, da parte della debitrice principale e dei fideiussori, della somma di € 64.000,00 (cfr. verbale di udienza del 25.6.2014), il procuratore di , all'udienza del 21.1.2016, faceva Controparte_2
presente che la propria assistita aveva garantito il credito della banca “nei limiti di €
50.000,00, come risulta dalla fideiussione prodotta dalla stessa banca”, ed entro tali limiti era disposta a trattare con la creditrice per una eventuale conciliazione, sicché il giudice, con ordinanza pronunciata all'udienza del 3.4.2017, dopo aver premesso che i due fideiussori avevano dichiarato di voler accettare la proposta conciliativa formulata dal Tribunale, “nei limiti di € 50.000,00 per , rinviava all'udienza del 23.10.2017, invitando la Controparte_2
banca a far conoscere le proprie determinazioni sul punto (alla predetta udienza del
23.10.2017 la banca chiedeva termine per formalizzare l'accettazione della proposta conciliativa e la causa era rinviata all'udienza del 5.1.2028; a tale ultima udienza era dichiarata l'interruzione del giudizio per l'intervenuto fallimento della debitrice principale e, all'esito della riassunzione del giudizio, la proposta conciliativa non era più presa in considerazione).
In conclusione, tenuto conto del fatto che , evocata nel giudizio di primo Controparte_2
grado da quale fideiubente della debitrice principale in bonis, non Parte_1 CP_3
contestava mai tale qualità, ma, anzi si riconosceva espressamente garante della in CP_3 favore di nei limiti della somma di € 50.000,00, e considerato che la fideiussione è Parte_1
un atto a forma libera, di cui può essere fornita la prova con ogni mezzo, anche con presunzioni (cass. civ., 23.12.2024, n. 34239), deve ritenersi acquisito al giudizio che CP_2 abbia prestato fideiussione omnibus in favore di nei limiti di € 50.000,00,
[...] Parte_1
a garanzia delle obbligazioni assunte dalla in bonis, anche se non si rinvengono agli CP_3 atti del giudizio fideiussioni sottoscritte da nei limiti di € 50.000,00. Controparte_2
Peraltro, la banca nell'atto di appello, mentre chiedeva, in riforma della sentenza impugnata, la condanna di al pagamento della somma di € 79.442,22, oltre interessi al TR
tasso del 2,50% dal 2.5.2013 al saldo, limitava la domanda di condanna di Controparte_2 al pagamento della somma di € 50.000,00, precisando che era l'importo massimo fino al quale
13 la stessa aveva prestato garanzia.
C.11. Passando, ora, all'esame delle rispettive domande proposte dalle parti, esse hanno ad oggetto il contratto di conto corrente n. 4459112, il contratto di conto anticipi n. 401101461 e i due conti Flex, già estinti.
Va rilevato che non risulta in atti il contratto di conto corrente n. 4459112, oggetto sia della domanda della banca di pagamento del relativo saldo (dalla stessa quantificato in € 63.983,02, oltre interessi al 2,50% dal 2.5.2013), sia delle domande dei garanti di nullità delle CP_1
relative clausole e di rideterminazione del saldo, onde non è dato conoscere il contenuto delle clausole contenute in detto contatto ed il regolamento pattizio che ne deriva.
Era onere sia della banca che dei garanti depositare il predetto contratto di conto corrente n.
4459112, perché elemento costitutivo delle rispettive domande, con la conseguenza che la sua mancanza in atti determina il rigetto di tutte le domande delle parti ad esso relative.
Risulta, invece, in atti il contratto di conto anticipi n. 401101461 del 5.3.2009 ed i relativi estratti conto.
Le domande di nullità delle clausole del contratto conto anticipi, come formulate dai garanti, relative alla capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori, all'applicazione di interessi debitori ad un tasso superiore a quello legale ed alla commissione di massimo scoperto, risultano infondate e, quindi, devono essere rigettate, in quanto il menzionato contratto di conto anticipi prevede la reciproca periodicità (trimestrale) di capitalizzazione degli interessi attivi e passivi, onde non si configura il denunciato anatocismo;
prevede la misura del tasso debitore, onde non è configurabile nessuna applicazione di interessi debitori ultralegali non pattuiti per iscritto, mentre, per quanto riguarda l'eccezione di nullità della clausola di commissione di massimo scoperto, detta eccezione è inammissibile, perché generica, non avendo i garanti precisato i profili di nullità della clausola, che, peraltro, non risulta proprio prevista nel contratto di conto anticipi.
Accertata l'insussistenza degli addebiti illegittimi denunciati dai garanti relativi al rapporto di conto anticipi n. 401101461, deve ritenersi fondata la domanda della banca di condanna dei garanti, odierni appellati, al pagamento del relativo saldo, pari a € 15.339,62, oltre interessi al tasso legale dal 2.5.2013 al saldo.
Infine, la banca ha chiesto la condanna dei garanti il pagamento della somma di € 119,58 per residuo debito del conto Flex recante il n. 10330590.
A loro volta, i garanti , odierni appellati, hanno dedotto che sul conto Flex n. CP_1
14 10330590, estinto in data 30.11.2009, oggetto di domanda riconvenzionale della banca, nonché sul conto Flex 10496066, estinto in data 30.11.2011 (non oggetto di domanda riconvenzionale della banca), la banca aveva continuato ad addebitare competenze, benché da tempo i conti fossero estinti, e hanno chiesto di dichiarare l'illegittimità dell'addebito delle competenze successive all'estinzione dei conti Flex sopra indicati, disponendone la restituzione in favore della società debitrice principale (fallita nel corso del giudizio di primo grado).
La banca, nella comparsa di risposta depositata nel giudizio di primo grado, non ha specificamente contestato di aver addebitato competenze sui predetti conti Flex successivamente alla loro estinzione, e tale condotta ad essa addebitata, e non contestata, deve ritenersi illegittima.
Ne deriva che deve ritenersi infondata la domanda della banca di condanna dei garanti al pagamento della somma di € 119,58, a titolo di debito residuo relativo al conto CP_1
Flex n. 10330590, mentre deve ritenersi fondata e, quindi, deve essere accolta la domanda dei garanti di dichiarare l'illegittimità dell'addebito delle competenze su detto conto, CP_1
estinto in data 30.11.2009, nonché sull'altro conto Flex, n. 10496066, estinto in data
30.11.2011.
Infine, deve essere dichiarata inammissibile, per difetto di legittimazione attiva, la domanda dei garanti di condanna della banca alla restituzione delle competenze CP_1
illegittimamente addebitate sui conti FLEX, dopo la loro estinzione, in favore della debitrice principale, non potendo i garanti, ex art. 81 c.p.c., far valere un diritto altrui, nel caso di specie, della società debitrice principale e, per essa, dichiarata fallita nel CP_3
giudizio di primo grado, del Fallimento.
D. Le spese processuali
La riforma della sentenza di primo grado determina una diversa regolamentazione delle spese del giudizio di primo grado, che il primo giudice compensava tra le parti.
In base al principio della soccombenza, ex art. 91 c.p.c., le spese di entrambi i gradi di giudizio devono essere poste a carico degli odierni appellati, a cui va attribuita la sostanziale soccombenza, utilizzando, per entrambi i gradi di giudizio, quale scaglione di riferimento per la liquidazione delle spese quello da 5.200,01 a € 26.000,00, ancorando il valore della causa di primo e secondo grado al decisum (pari a € 15.33962, oltre interessi al tasso legale dal 2.5.2013 al saldo).
15 Le spese del giudizio di primo grado sono liquidate nella misura indicata in dispositivo, in base alla tabella n. 2 allegata al DM 55/2014 e succ. mod., applicando i valori medi per tutte le fasi.
Le spese del presente giudizio di appello sono liquidate nella misura indicata in dispositivo, in base alla tabella n. 12 allegata al DM 55/2014 e succ. mod., applicando i valori medi per le prime due fasi e la fase decisoria ed i valori minimi per la fase di trattazione/istruttoria, tenuto conto della limitata attività processuale che essa ha comportato e del fatto che non è stata svolta attività istruttoria.
Ai sensi dell'art. 93 c.p.c., deve essere disposta la distrazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio in favore del procuratore, avv. Vittorio Lanzara, dichiaratosi antistatario.


PQM


La Corte d'Appello di Napoli, Terza Sezione Civile, definitivamente pronunciando nel presente giudizio di appello proposto da nei confronti di e Parte_1 TR
, avverso la sentenza del Tribunale di Avellino, Seconda Sezione Civile, n. Controparte_2
1863/2020, pubblicata in data 11.12.2020, notificata da in data 12.12.2020, TR
ogni diversa istanza ed eccezione rigettata, così provvede:
1) Accoglie l'appello principale proposto da e, per l'effetto, in totale Parte_1
riforma della sentenza impugnata:
a) Rigetta l'eccezione, proposta dagli appellati nel giudizio di primo grado, di nullità della clausola di deroga all'art. 1957 c.c., contenuta nelle fideiussioni da essi rilasciate in favore di a garanzia delle obbligazioni della società debitrice principale, Parte_1 CP_3
in bonis;
[...]
b) Accoglie, per quanto di ragione, la domanda riconvenzionale proposta in primo grado da nei confronti di e , e, per Parte_1 TR Controparte_2
l'effetto, Condanna e , in solido, al pagamento in TR Controparte_2 favore di della somma di € 15.339,62, a titolo di saldo del conto anticipi Parte_1
n. 401101461, oltre interessi al tasso legale dal 2.5.2013 al saldo;

2) Accoglie le domande dichiarative relative ai conti Flex n. 10330590 e n. 104966066, riproposte da e nel presente grado di giudizio con TR Controparte_2
appello incidentale condizionato e, per l'effetto, dichiara l'illegittimità dell'addebito delle competenze sui conti Flex n. 10330590 e n. 104966066, successivamente alla loro estinzione;

16 3) Dichiara inammissibile, per difetto di legittimazione attiva, la domanda riproposta da e nel presente grado di giudizio, con appello TR Controparte_2
incidentale condizionato, avente ad oggetto la restituzione in favore della società debitrice principale e, essa fallita, del Fallimento, delle competenze addebitate sui CP_3
conti Flex n. 10330590 e n. 104966066, successivamente alla loro estinzione;

4) Rigetta nel resto le domande riproposte da e nel TR Controparte_2
presente grado di giudizio, con appello incidentale condizionato;

5) Condanna gli appellati, in solido tra loro, al pagamento, in favore della banca appellante principale, delle spese del giudizio di primo grado, che liquida in € 5.077,00 per compenso di avvocato, oltre rimborso per spese generali, Iva e CPA, se dovuti, nella misura come per legge, con distrazione in favore del procuratore antistatario;

6) Condanna gli appellati al pagamento, in favore della banca appellante principale, delle spese del giudizio di secondo grado, che liquida in € 355,50 per esborsi e € 4.888,00 per compenso di avvocato, oltre rimborso per spese generale al 15%, Iva e CPA, se dovuti, nella misura come per legge, con distrazione in favore del procuratore antistatario.
Napoli, 28.5.2025
Il Consigliere rel. ed est. Il Presidente dr.ssa Rosaria Morrone dr. Giulio Cataldi
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