TRIBUNALE DI S. MARIA CAPUA VETERE
Sezione controversie lavoro e previdenza
Il Giudice del Lavoro,
visti gli atti del procedimento ex art. 700 c.p.c. n. 6424-1/2024 R.G. promosso da Parte 1 nei ^confronti ^del in persona del Ministro p.t.- Controparte 1
[...]
, in persona del legale rappresentante p.t.; Controparte_2
PREMESSO
che con ricorso ex art. 700 c.p.c., depositato contestualmente al merito, parte ricorrente, docente di
Scuola primaria titolare in Marano di Napoli, attualmente in assegnazione provvisoria presso i
Comuni di Cellole e Mondragone, ha chiesto:
Previa disapplicazione dell'art. 13 punto IV del CCNI sulla mobilità docenti e dell'Ordinanza Ministeriale n. 45/2022 che richiama quest'ultimo sul punto, poiché in contrasto con norme imperative e di rango costituzionale (in particolare artt. 3, 21,
33 legge n. 104/1992 e art. 601 TU scuola), "nella parte in cui non prevede il diritto di precedenza nei trasferimenti interprovinciali al figlio individuato come referente unico che presta assistenza continua al genitore disabile in situazione di gravità" ^che ^le
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venisse accertato il diritto ad ottenere il riconoscimento della precedenza ex art. 33, commi 5 e 7, della legge 104/92, nelle operazioni di mobilità interprovinciale, per l'A.S. 2023/2024 e seguenti l'assegnazione presso una delle sedi indicate nella domanda, al fine di consentirle di continuare a prestare assistenza alla madre;

Conseguentemente disporre il trasferimento della ricorrente presso una di dette
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sedi.
che, costituendosi, il ^CP 1 con diverse argomentazioni chiedeva il rigetto del ricorso;

sciogliendo la riserva assunta all'udienza del 7.01.2025;
OSSERVA
Preliminarmente, occorre evidenziare, con riferimento alla richiesta di notifica del presente procedimento ai "controinteressati, che, sebbene l'invocata pronuncia possa determinare

ricadute a cascata sull'assegnazione ai vari ambiti territoriali dei singoli docenti interessati alla mobilità interprovinciale e, dunque, di fatto recare un pregiudizio a questi ultimi, non si ritiene sussistente un'ipotesi di litisconsorzio necessario. Invero, ferma restando la facoltà degli stessi di spiegare intervento adesivo dipendente ai sensi dell'art. 105 comma 2 c.p.c., non si ravvede un'ipotesi di litisconsorzio necessario, considerando che detta situazione si verifica laddove, per la particolare natura e configurazione del rapporto giuridico dedotto in giudizio e per la situazione strutturalmente comune a una pluralità di soggetti, la decisione non può conseguire il proprio scopo se non è resa nei confronti di tutti tali soggetti (cfr Cass. 6381/08; 4714/04).
Nel merito dell'istanza cautelare, come è noto, deve premettersi che i presupposti fissati dal legislatore perché possa procedersi all'adozione di un provvedimento cautelare ex art. 700
c.p.c. sono la mancanza di altra misura cautelare tipica prevista dal codice;
il fumus boni iuris, ossia la probabile fondatezza del diritto di chi agisce, ed il periculum in mora, ovvero un pregiudizio imminente ed irreparabile derivante dall'attesa della definizione del giudizio ordinario di merito.
Inoltre, affinché possa essere concesso il provvedimento d'urgenza è necessario, secondo l'orientamento assolutamente prevalente della giurisprudenza, che siano presenti, congiuntamente, i requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora, non potendosi ritenere sufficiente la sussistenza di uno solo di essi.
Ebbene, allo stato dell'attuale cognizione cautelare, deve ritenersi sussistente sia il fumus boni iuris che il periculum in mora.
La scrivente ritiene di aderire all'orientamento espresso da altri Giudici di merito, che hanno deciso ricorsi analoghi, a cui, la sottoscritta, peraltro ha già manifestato adesione con precedenti pronunce.
Ebbene, si osserva che la risoluzione della controversia dipende dall'interpretazione della
L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, come modificato dalla L. n. 53 del 2000, e,
successivamente, dall'articolo 24, comma 1, lettera b), della legge 4 novembre 2010, n. 183, secondo cui il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado (...) “ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede". -A sua volta, l'art. 601 d.l.vo 16.4.1994 n. 297 testo unico in materia di istruzione stabilisce che "gli articoli 21 e 33 della legge quadro 5 febbraio 1992 n. 104, concernente l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate si applicano al personale di cui al presente testo unico" (co. 1) e che “le predette norme comportano la precedenza all'atto della nomina in ruolo, dell'assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità" (co. 2).
L'interpretazione si giova dei ripetuti interventi della Corte costituzionale, con i quali è stato chiarito che la L. n. 104 del 1992 ha sicuramente un particolare valore, essendo finalizzata a garantire diritti umani fondamentali, e tuttavia l'istituto di cui al cit. articolo 33, comma 5, non è
l'unico idoneo a tutelare la condizione di bisogno della “persona handicappata”, nè la stessa posizione giuridica di vantaggio prevista dalla disposizione in parola è illimitata, dal momento che, anzi, la pretesa del parente della persona handicappata a scegliere la sede di lavoro più vicina è accompagnata dall'inciso "ove possibile" (C. Cost. n. 406 del 1992, n. 325 del 1996, n. 246 del 1997,
n. 396 del 1997). Nel più recente intervento sulla norma, è stato specificamente precisato che la possibilità di applicazione può essere legittimamente preclusa da principi e disposizioni che, per la tutela di rilevanti interessi collettivi, non consentano l'espletamento dell'attività lavorativa con determinate dislocazioni territoriali (C. Cost. n. 372 del 2002).
Le posizioni espresse dal Giudice delle leggi hanno ispirato l'orientamento della Suprema Corte, che ha ribadito il principio secondo cui il diritto di scelta della sede di lavoro più vicina al proprio domicilio non è assoluto e privo di condizioni, in quanto l'inciso "ove possibile" richiede un adeguato bilanciamento degli interessi in conflitto, con il recesso del diritto stesso ove risulti incompatibile con le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro, in quanto in tali casi segnatamente per quanto attiene ai rapporti di lavoro pubblico -potrebbe determinarsi un danno per la collettività (Cass. 829/2001, 12692/2002 e da ultimo, Cass. civ. Sez. Unite Sent., 27.03.2008, n.
7945).
Ora, venendo alla fattispecie in esame, deve preliminarmente disattendersi l'orientamento giurisprudenziale, ormai minoritario, secondo cui il beneficio di cui all'art. 33, comma 5, 1. 104/92, anche dopo le modifiche introdotte dagli artt. 19 e 20 della l. n. 53 del 2000, in favore del familiare che assista con continuità un parente handicappato, è concedibile unicamente in fase di prima scelta della sede lavorativa (all'atto cioè dell'assunzione e non anche, come nella specie, in sede di trasferimento), aderendo questo giudice al più recente indirizzo che estende il beneficio in parola anche alle ipotesi di richiesta di trasferimento per sopravvenuta situazione di handicap (valga per tutte, Cass., 18.12.2013, n. 28320). Sulla necessità peraltro di dare all'art. 33 L. 104/1992 un'interpretazione costituzionalmente orientata, con riferimento alla Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità, ratificata in Italia e approvata dall'UE, si vedano le recenti pronunzie della Suprema Corte (Cass. n. 22421/2015 e n. 25379/2016).
Ciò posto, la richiesta avanzata dalla ricorrente, con istanza di partecipazione alle operazioni di mobilità interprovinciale secondo le preferenze ivi specificatamente indicate, con diritto di precedenza ex art. 33 1. 104/92, essendo la madre della stessa, Persona 1 portatrice di stato di handicap grave, ai sensi dell'art. 3, co. 3, 1. 104/92 (tale status è provato dalla documentazione versata in atti e presentata al Ministero resistente, che nega detto diritto di precedenza unicamente fondandosi sulla lettera dell'art. 13 CCNI, che lo esclude per la mobilità interprovinciale), deve ritenersi fondata.
Né può ostare, al riconoscimento pieno di questo diritto, l'esistenza di una norma pattizia, quale quella dell'art. 13, punto V, CCNI sulla mobilità per l'a.s. 2016/17, che limita l'operatività del beneficio in questione e quindi l'operatività della specifica precedenza nelle operazioni di mobilità
"solo tra i distretti dello stesso comune" ed all'interno della singola fase di mobilità, limitando la precedenza nella mobilità alle singole fasi della mobilità stessa, con ciò operando una applicazione legislativamente consentita delle previsioni di cui all'art. 33. La clausola pattizia appena citata, nel limitare il diritto di scelta prioritaria del dipendente, che assista con continuità il genitore in stato di handicap grave, alla sola mobilità per singole fasi, escludendolo invece rispetto agli altri dipendenti in ciascuna fase delle procedure di trasferimento, con il solo limite della materiale disponibilità del posto rivendicato, deve ritenersi nulla, a norma dell'art. 1418 c.c., per contrasto con la norma imperativa di cui all'art. 33 co. 5 l.

5.2.1992 n. 104, e conseguentemente deve essere disapplicata, dovendo accordarsi la precedenza ai dipendenti tutelati da detta norma rispetto agli altri dipendenti in ciascuna fase delle procedure di trasferimento, con il solo limite, derivante dall'inciso
"ove possibile" contenuto nella citata norma, della vacanza in organico e della materiale disponibilità del posto rivendicato.
Conclusivamente deve riconoscersi il diritto di precedenza ex art. 33, commi 5 e 7, della legge
104/92, in favore dell'istante, nelle operazioni di mobilità interprovinciale - per l'A.S. 2024/2025 e seguenti, secondo l'ordine di preferenza indicato nella istanza ritualmente presentata in via amministrativa.
Ciò, tuttavia, con la precisazione che il diritto del familiare lavoratore alla scelta della sede, per quanto già evidenziato, non è, infatti, illimitato e, pertanto, non può essere utilizzato quando il relativo esercizio venga a ledere in maniera consistente le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro, potendo in tal caso generare un danno per la collettività. In altri termini, dovendosi bilanciare gli interessi del familiare-lavoratore con gli interessi di copertura costituzionale che vengono in rilievo, il diritto di precedenza di cui si discute, a seconda delle specifiche situazioni fattuali in cui si intende esercitarlo, potrebbe, pertanto, risultare cedevole.
Nel caso di specie, a fronte della documentazione prodotta dalla ricorrente dalla quale si evince la disponibilità di posti, la resistente nulla prova in senso contrario.
Sotto il profilo del periculum in mora parte ricorrente evidenzia come il mancato riconoscimento della precedenza di cui all'art. 33 della legge n. 104/1992 la costringerebbe a riprendere servizio presso la provincia di Marano di Napoli, con conseguente grave pregiudizio delle necessità della madre, portatrice di handicap, le cui condizioni non potrebbero tollerare il rischio di veder diminuite le capacità assistenziali del proprio familiare.
Per tutti questi motivi, la domanda va accolta.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono poste a carico dell'amministrazione e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Ogni diversa istanza e deduzione disattese, così provvede:
• In accoglimento del ricorso,
Previa disapplicazione dell'art. 13 comma IV del CCNI, dichiara il diritto di precedenza ex
•
art. 33, commi 5 e 7, della legge 104/92, in favore di Parte 1 nelle operazioni di mobilità interprovinciale
-per l'A.S. 2024/2025, secondo l'ordine di preferenza indicato nella istanza ritualmente presentata in via amministrativa;

Condanna il CP_3 in persona del Ministro p.t. alla refusione alla ricorrente delle spese che
•
liquida in complessivi euro 1800,00, oltre spese generali, Iva e cpa, come per legge.
Si comunichi.
S. Maria C.V. 22.03.2025
Il giudice del lavoro
(dott.ssa Valentina Paglionico)