REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
IL TRIBUNALE DI ROMA
III sezione Lavoro
Il giudice dr. Ssa Sigismina Rossi , a seguito di trattazione ex art.127 ter CPC, ha emesso la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 39805/ 2022 promossa da rappresentata e difesa dall' avv.to M. PERANI MASSIMO , Parte_1
Ricorrente contro
, contumace Controparte_1
Resistente
Esposizione dei motivi di fatto e di diritto
Con ricorso, depositato in data 20.12.22 e regolarmente notificato, Parte_1 esponeva in fatto di avere lavorato alle dipendenze della parte resistente dall'1.7.2021 al
6.7.22, quando era stata licenziata in tronco, con le mansioni di responsabile e coordinamento del ristorante d via Flaminia 804, sebbene assunta con la qualifica di operaio, per 40 ore settimanali;
descriveva le mansioni svolte;
indicava le differenze retributive dovute;
deduceva di avere impugnato il licenziamento per assenza di giustificato motivo oggettivo;
concludeva: “accertare e dichiarare che tra la signora
[...]
e la in persona del suo l.r.p.t., con sede a Roma, via Parte_1 Controparte_1
Flaminia 804, P. IVA , PEC: è intercorso un P.IVA_1 Email_1
rapporto di lavoro subordinato dal 01.07.2021 al 06.07.2022, inquadrabile al livello 1 del
CCNL turismo esercizi pubblici;

1 2) accertare e dichiarare nullo e/o annullabile e/o inefficace e/o inesistente il licenziamento in tronco intimato dalla società resistente alla ricorrente con lettera consegnatole a mano il
06.07.2022, con il conseguente diritto al risarcimento del danno in favore dell'attrice;
3) accertare a dichiarare l'illegittimità del mancato preavviso del licenziamento intimato in tronco il 06.07.2022, con il conseguente diritto al risarcimento del danno in favore della ricorrente;

4) per l'effetto, condannare la resistente a pagare, in favore della Controparte_1 ricorrente la somma complessiva pari ad € 23.654,99, oltre rivalutazione Parte_1 ed interessi, dal dì del dovuto fino al soddisfo, di cui € 11.765,94 per differenze retributive,
€ 1.741,90 TFR, € 6.088,29 a titolo di risarcimento per l'ingiusto risarcimento in tronco, €
4.058,86 per il mancato preavviso, ovvero di quella maggiore o minore che sarà determinata dall'ill.mo Giudice in corso di causa anche a mezzo di C.T.U., per le causali di cui sopra;

5) condannare la resistente al pagamento delle spese, diritti ed onorari del presente giudizio, da distrarsi in favore del sottoscritto procuratore antistatario”.
Parte resistente non si è costituita nonostante la regolare notifica ed è stata dichiarata contumace.
All'esito di istruttoria documentale e orale, disposta la trattazione ai sensi dell'art. 127 bis
CPC, introdotto dall'art.3 Decr, legisl. N. 149/2022, che consente che le udienze civili, che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle parti, dal PM e dagli ausiliari del giudice, siano sostituite dal deposito telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni, viste le note scritte, la causa viene decisa con la presente sentenza.
La domanda merita accoglimento parziale.
Ai sensi dell'articolo 2697 CC, spetta al lavoratore provare l'esistenza del rapporto, dal quale discende l'obbligo del datore, ex articolo 2099 c.c., di pagare la retribuzione.
La sussistenza del rapporto di lavoro, nel caso di specie, appare sufficientemente provata in base, oltre che alla documentazione in atti (v. buste paga e lettera di licenziamento) , alle dichiarazioni della teste escussa, la quale ha riferito in merito al periodo di lavoro e alle mansioni svolte, e alla mancata risposta all'interrogatorio formale (v. PEC 2.1.2024).
La teste infatti ha confermato i capitoli di prova articolati in ricorso e ha Testimone_1 precisato, circa i rapporti con la ricorrente, : “era la mia referente”; la teste, per quel che qui interessa, ha riferito quanto segue: “la preparava i turni per noi;
la Parte_1
2 rendeva ordini da che era l'amministratore e da Parte_1 CP_2 Persona_1
che era anche lui, non so precisamente;
gli altri prendevano ordini dalla Parte_1
ADR: in cucina c'erano un cuoco e un aiuto cuoco;
ai fornitori provvedeva la Parte_1
andava in cucina per verificare il fabbisogno. Era la a pagarmi a fine Parte_1 Parte_1
turno, fine giornata, in contanti. Ferie, permessi, cambio turni, i camerieri chiedevano alla
. Parte_1
Dalle dichiarazioni della teste emerge, anche alla luce delle allegazioni contenute in ricorso, come debba escludersi che le mansioni svolte possano essere inquadrate nel primo livello CCNL invocato (di cui poi si dirà); il detto primo livello prevede che
“Appartengono a questo livello i lavoratori che svolgono funzioni ad elevato contenuto professionale, caratterizzato da iniziative ed autonomia operativa ed ai quali sono affidate, nell'ambito delle responsabilità ad essi delegate, funzioni di direzione esecutiva di carattere generale o di un settore organizzativo di notevole rilevanza dell'azienda e cioè:- superintendente catering;
- capo servizio catering;
- ispettore amministrativo…”.
Nessuna prova è stata acquisita circa il livello di autonomia e circa l'esercizio di funzioni di direzione esecutiva, che implicano responsabilità direzionali , coordinamento e controllo del lavoro altrui, nonché mansioni di elevato livello professionale, esercitate nell'ambito di direttive generali.
Né appare applicabile il II livello, il quale prevede: “Appartengono a questo livello i lavoratori che svolgono mansioni che comportano sia iniziativa che autonomia operativa nell'ambito ed in applicazione delle direttive generali ricevute, con funzioni di coordinamento e controllo o ispettive di impianti reparti e uffici, per le quali è richiesta una particolare competenza professionale e cioè:- direttore servizio mensa o capo impianto mensa;
- capo laboratorio gelateria (ex capo gelatiere);…..”.
Con riferimento a tale livello, va rilevato che manca la prova della particolare competenza professionale e dell'esercizio delle mansioni di coordinamento e controllo o ispettive riferite a impianti, reparti, uffici.
Appare maggiormente consono alle mansioni svolte dalla ricorrente il III livello, il quale prevede: “Appartengono a questo livello i lavoratori che svolgono mansioni di concetto o prevalentemente tali che comportano particolari conoscenze tecniche ed adeguata esperienza;
i lavoratori specializzati provetti che, in condizioni di autonomia operativa nell'ambito delle proprie mansioni, svolgono lavori che comportano una specifica ed adeguata capacità professionale acquisiti mediante approfondita preparazione teorica e/o
3 tecnico pratica;
i lavoratori che, in possesso delle caratteristiche professionali di cui ai punti precedenti, hanno anche delle responsabilità di coordinamento tecnico-funzionale di altri lavoratori e cioè (tra l'altro) …. - responsabile del servizio ristorazione commerciale a catena (caratterizzata da pluralità di locali con identità di logo e standardizzazione di prodotto e di processi operativi) intendendosi per tale colui che in subordine alla direzione del punto vendita, direttamente interessato alla fase lavorativa, opera secondo istruzioni specifiche, in condizioni di autonomia operativa e di coordinamento tecnico funzionale di altri lavoratori”.
La ricorrente, infatti, come riferito dalla teste -che ha confermato i capitoli dedotti in ricorso- , si è occupata di apertura e chiusura del locale, di gestire gli incassi giornalieri, di coordinare i turni del personale , di provvedere ai pagamenti , di tenere i contatti con i fornitori, di organizzare sala e servizio ai tavoli, partecipando anche personalmente a tale attività .
Si tratta di attività che possono essere svolte in condizioni di autonomia operativa nell'ambito delle proprie mansioni e con l'utilizzo di particolari conoscenze tecniche ed adeguata esperienza, oltre che con una specifica ed adeguata capacità professionale acquisita mediante approfondita preparazione teorica e/o tecnico pratica;
tale mansione implica anche responsabilità di coordinamento tecnico-funzionale di altri lavoratori, come infatti deduce e prova di avere avuto la ricorrente, la quale provvedeva alle richieste degli altri camerieri in materia di ferie, permessi, cambio turni ed ai fornitori.
Deve pertanto ritenersi accertato che la ricorrente non ha svolto mansioni di IV livello- livello che era stato indicato in busta paga- , il quale comprende “lavoratori che, in condizioni di autonomia esecutiva, anche preposti a gruppi operativi, svolgono mansioni specifiche di natura amministrativa, tecnico-pratica o di vendita e relative operazioni complementari, che richiedono il possesso di conoscenze specialistiche comunque acquisite e cioè (tra l'altro) : - segretario, intendendosi per tale quel lavoratore che sulla base di precise e dettagliate istruzioni nel rispetto delle procedure stabilite, svolga operazioni di rilevazione, elaborazione e attività di corrispondenza;
… - chef de rang di ristorante;
- cameriere di ristorante….”.
Appare evidente che la ricorrente abbia svolto mansioni di maggiore complessità rispetto a quelle di IV livello e pertanto deve riconoscersi che abbia svolto mansioni superiori rispetto a quanto indicato in busta paga, ma di livello intermedio rispetto a quanto aveva richiesto.
4 Su richiesta dell'Ufficio, parte ricorrente ha depositato nuovi conteggi, riferiti prudenzialmente sia al III che al II livello, rappresentando le differenze retributive maturate rispetto a quanto percepito.
Ai fini della quantificazione delle somme dovute, possono dunque utilizzarsi i conteggi depositati il 6.8.2024 riferiti al III livello.
I conteggi depositati appaiono correttamente eseguiti e immuni da censura, in quanto congrui rispetto alle allegazioni contenute in ricorso, confermate nel corso dell'istruttoria.
Riguardo alla applicazione del CCNL Pubblici esercizi e Turismo, in atti, deve rilevarsi che, anche laddove non sia stata fornita la prova della applicazione del CCNL, ai sensi dell'art.2099 CC, che consente al giudice di assicurare al lavoratore una retribuzione adeguata secondo i criteri offerti dall'art.36 Cost. e cioè secondo i criteri della sufficienza e della proporzionalità, è possibile comunque fare ricorso alle tariffe salariali contrattuali quale misura per la determinazione pratica della retribuzione, escludendo comunque le voci tipicamente contrattuali (v. per tutte Cass. N.6878/02 ), quali compensi aggiuntivi, scatti di anzianità , quattordicesima mensilità, e applicando solo quelle previste dalla legge.
Nel caso di specie, le parti non hanno stipulato un contratto scritto, ma l'applicazione del contratto collettivo si ricava dalle buste paga in atti (che prevedono anche la 14ma mensilità).
Pertanto appare corretto l'utilizzo delle tabelle retributive di tale CCNL.
Riguardo al licenziamento, intimato per giustificato motivo oggettivo (v. in atti), deve osservarsi che la Cassazione è costante nel ritenere che, in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo a causa della soppressione del posto cui era addetto il lavoratore, il datore ha l'onere di provare non solo che al momento del licenziamento non sussistesse alcuna posizione di lavoro analoga a quella soppressa per l'espletamento di mansioni equivalenti, ma anche, in attuazione del principio di correttezza e buona fede, di aver prospettato al dipendente, senza ottenerne il consenso, la possibilità di un reimpiego in mansioni inferiori rientranti nel suo bagaglio professionale” (v. per tutte Cass. Sentenza
n. 29099 del 11/11/2019).
Sul punto, pertanto, parte resistente deve ritenersi soccombente non avendo provato alcunchè, essendo rimasta contumace.
Sulle dimensioni dell'azienda nulla è stato dedotto, ma si evince dalla visura della camera di Commercio che si tratta di piccola impresa (con n.4 addetti).
5 Trattandosi di assunzione successiva al 7.3.2015, si applica l'art.9 Dlgs 23/2015, il quale, per quel che qui interessa, prevede: “Ove il datore di lavoro non raggiunga i requisiti dimensionali di cui all'articolo 18, ottavo e nono comma, della legge n. 300 del 1970, non si applica l'articolo 3, comma 2, e l'ammontare delle indennità e dell'importo previsti dall'articolo 3, comma 1, dall'articolo 4, comma 1 e dall'articolo 6, comma 1, è dimezzato e non può in ogni caso superare il limite di sei mensilità…”.
L'art.3 comma 1 stesso Dlgs prevede: “Salvo quanto disposto dal comma 2, nei casi in cui risulta accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un'indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a sei e non superiore a trentasei mensilità…”.
Deve dunque dichiararsi estinto il rapporto e condannarsi parte resistente a pagare un'indennità, che si quantifica, considerate le dimensioni dell'azienda e la breve durata del rapporto, in n.3 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto.
Deve infatti tenersi conto di quanto affermato dalla Corte costituzionale con sentenza n.194/2018, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 3, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2015, n. 23 (Disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti, in attuazione della legge 10 dicembre 2014, n. 183) - sia nel testo originario sia nel testo modificato dall'art. 3, comma 1, del decreto-legge 12 luglio
2018, n. 87 (Disposizioni urgenti per la dignità dei lavoratori e delle imprese), convertito, con modificazioni, nella legge 9 agosto 2018, n. 96 - limitatamente alle parole «di importo pari a due mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio,».
La Corte ha precisato : “si deve dunque concludere che il denunciato art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 23 del 2015, nella parte in cui determina l'indennità in un «importo pari a due mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio», non realizza un equilibrato componimento degli interessi in gioco: la libertà di organizzazione dell'impresa da un lato e la tutela del lavoratore ingiustamente licenziato dall'altro. Con il prevedere una tutela economica che può non costituire un adeguato ristoro del danno prodotto, nei vari casi, dal licenziamento, né
6 un'adeguata dissuasione del datore di lavoro dal licenziare ingiustamente, la disposizione censurata comprime l'interesse del lavoratore in misura eccessiva, al punto da risultare incompatibile con il principio di ragionevolezza.
Il legislatore finisce così per tradire la finalità primaria della tutela risarcitoria, che consiste nel prevedere una compensazione adeguata del pregiudizio subito dal lavoratore ingiustamente licenziato.
13.- Dalla ritenuta irragionevolezza del censurato art. 3, comma 1, nella parte in cui determina l'indennità in un «importo pari a due mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio», discende anche il vulnus recato da tale previsione agli artt. 4, primo comma, e 35, primo comma, Cost. (lesione che il rimettente prospetta, in effetti, come dipendente dal vizio, denunciato come principale, di violazione dell'art. 3 Cost.).
Alla luce di quanto si è sopra argomentato circa il fatto che l'art. 3, comma 1, del d.lgs. n.
23 del 2015, nella parte appena citata, prevede una tutela economica che non costituisce né un adeguato ristoro del danno prodotto, nei vari casi, dal licenziamento, né un'adeguata dissuasione del datore di lavoro dal licenziare ingiustamente, risulta evidente che una siffatta tutela dell'interesse del lavoratore alla stabilità dell'occupazione non può ritenersi rispettosa degli artt. 4, primo comma, e 35, primo comma, Cost., che tale interesse, appunto, proteggono.
L'irragionevolezza del rimedio previsto dall'art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 23 del 2015 assume, in realtà, un rilievo ancor maggiore alla luce del particolare valore che la
Costituzione attribuisce al lavoro (artt. 1, primo comma, 4 e 35 Cost.), per realizzare un pieno sviluppo della personalità umana (sentenza n. 163 del 1983, punto 6. del
Considerato in diritto).
Il «diritto al lavoro» (art. 4, primo comma, Cost.) e la «tutela» del lavoro «in tutte le sue forme ed applicazioni» (art. 35, primo comma, Cost.) comportano la garanzia dell'esercizio nei luoghi di lavoro di altri diritti fondamentali costituzionalmente garantiti. Il nesso che lega queste sfere di diritti della persona, quando si intenda procedere a licenziamenti, emerge nella già richiamata sentenza n. 45 del 1965, che fa riferimento ai «principi fondamentali di libertà sindacale, politica e religiosa» (punto 4. del Considerato in diritto), oltre che nella sentenza n. 63 del 1966, là dove si afferma che «il timore del recesso, cioè del licenziamento, spinge o può spingere il lavoratore sulla via della rinuncia a una parte dei propri diritti» (punto 3. del Considerato in diritto).
7 14.- L'art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 23 del 2015, nella parte in cui determina l'indennità in un «importo pari a due mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio», viola anche gli artt. 76 e 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 24 della Carta sociale europea”.
A seguito della dichiarazione di incostituzionalità, che ha investito il meccanismo risarcitorio (anche quello entrato in vigore a seguito delle modifiche introdotte dal
DL87/2018, conv. In L.96/2018), deve ritenersi che l'anzianità di servizio è solo uno dei tanti fattori che incide sulla valutazione del pregiudizio prodotto.
Nel caso di specie, va evidenziato che il recesso è stato intimato nell'ambito di un rapporto durato un anno e che le dimensioni della società resistente sono ridotte.
Appare dunque equo, in base a tali criteri di valutazione, liquidare l'indennità di cui agli artt.9 e 3 comma 1 citati in n.3 mensilità.
Sono dovute inoltre le differenze retributive nella misura di E.7.646,55 come da conteggio sopra richiamato.
Per ciò che concerne l'indennità per mancato preavviso, deve ricordarsi quanto precisato dalla Cassazione con riferimento ai casi di tutela obbligatoria e vale a dire che “in caso di licenziamento illegittimo, mentre in relazione alla tutela reale - in forza dell'efficacia ripristinatoria del rapporto attribuita dalla legge - l'indennità sostitutiva del preavviso è incompatibile con la reintegra, perché non si ha interruzione del rapporto, viceversa, stante il carattere meramente risarcitorio accordato dalla tutela obbligatoria, il diritto all'indennità sostitutiva del preavviso sorge per il fatto che il rapporto è risolto. In quest'ultimo caso,
l'indennità prevista dall'art. 2 della legge n. 604 del 1966 va a compensare i danni derivanti dalla mancanza di giusta causa e giustificato motivo, mentre l'indennità sostitutiva del preavviso va a compensare il fatto che il recesso, oltre che illegittimo, è stato intimato in tronco. Conseguentemente, non vi è incompatibilità tra le due prestazioni, mentre sarebbe incongruo sanzionare nello stesso modo due licenziamenti, entrambi privi di giustificazione, l'uno intimato con preavviso e l'altro in tronco”.(v. Cass. Sentenza n. 13380 del 08/06/2006, Sentenza n. 13732 del 14/06/2006 , Sentenza n. 22127 del 16/10/2006).
Deve riconoscersi dunque l'indennità di preavviso nella misura, così come prevista dall'art.208 CCNL per anzianità fino a 5 anni e per il livello 3, di una mensilità di retribuzione, oltre accessori.
Le spese seguono la soccombenza , si liquidano come in dispositivo e si distraggono in favore del legale, dichiaratosi antistatario.
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PQM

Definitivamente pronunziando:
1) Accoglie parzialmente il ricorso e per l'effetto: dichiara la sussistenza del rapporto di lavoro dedotto in ricorso con le mansioni di III livello CCNL turismo pubblici esercizi e condanna al pagamento della somma di E. 7.646,55 in favore di Controparte_1
, oltre interessi e rivalutazione come per legge;
dichiara estinto il rapporto Parte_1
di lavoro alla data del licenziamento e condanna parte resistente al pagamento di un'indennità di importo pari a n.3 mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto ed all'indennità di mancato preavviso nella misura di una mensilità di retribuzione, oltre interessi e rivalutazione come per legge;

2) Condanna parte resistente alla rifusione delle spese di lite, che liquida in E.4.500,00, oltre 15%, IVA e CAP come per legge, da distrarsi.
Roma 7.1.2025
Il Giudice
Dott. S.Rossi
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