Proc. n. 1376/2022 R.G.

IL TRIBUNALE DI ENNA
Il giudice,
Viste le note-preverbale depositate telematicamente dalle parti;

decide la causa come da sentenza contestuale.
Enna, 21 maggio 2025. REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI ENNA
in composizione monocratica, nella persona del Giudice del Lavoro, dott.ssa Daniela Francesca
Balsamo, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. 1376/2022 R.G. Lav. promossa
da

, nata a [...] il [...] e residente a [...] in Parte_1
Via del Popolo n. 54, Codice Fiscale , rappresentata e difesa dall'Avvocato C.F._1
Francesca Giunta del foro di Enna, codice fiscale , ed elettivamente C.F._2
domiciliata in Barrafranca, via Michele Amari 17, presso lo studio del predetto difensore,
ricorrenti
contro
, in persona del Ministro pro tempore Controparte_1
rappresentato e difeso dal funzionario delegato;

resistenti
Avente ad oggetto : riconoscimento punteggio e diritto di precedenza
All'udienza odierna i procuratori delle parti concludevano come in atti.

MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato in data 24.09.2022 parte ricorrente premesso di essere stata assunta a tempo indeterminato sin dall'anno scolastico 2014/2015, in provincia di Massa – Carrara (presso l'Istituto
Comprensivo D.D. Massa 2).
Lamentava di non aver ottenuto il trasferimento richiesto nell'ambito delle operazioni di mobilità
interprovinciale a.s. 2022/2023 ( avendo espresso tra le preferenze e sedi di Enna e Catania) e di essere stata riconfermata presso la sede di destinazione (Massa Carrara), avendo ottenuto l'assegnazione provvisoria presso l'I.C. Ingrassia a Regalbuto.
Lamentava che risultavano invece movimentati negli ambiti territoriali delle province richieste,
svariati aspiranti pur dotati di punteggio inferiore al suo e privi a differenza sua dei requisiti per il diritto alla precedenza ex lege 104/92.
Lamentava il mancato riconoscimento del diritto di precedenza ex art 33 comma 5 della legge
104/1992 per essere essa referente unico che assiste la madre disabile grave ex art 3 comma 3 della stessa legge.
Il sosteneva l'infondatezza della pretesa avversaria sulla base dell'assunto che CP_2
l'Amministrazione avesse correttamente operato a norma di legge e di CCNI.
In corso di causa la ricorrente manifestava l'intendimento di rinunciare alla domanda avente ad oggetto il riconoscimento del punteggio per il servizio di insegnamento pre-ruolo svolto negli istituti paritari.
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Parte ricorrente lamenta l'illegittimità del modus operandi dell'amministrazione resistente nello svolgimento delle operazioni di mobilità interprovinciale sotto due profili:
I) Mancato riconoscimento del diritto di precedenza ex art 33 commi 5 e 7 della legge
104/1992;
II) Mancata validazione del diritto di precedenza ai fini del trasferimento interprovinciale. Parte ricorrente chiede che, previa disapplicazione di ogni atto amministrativo illegittimo presupposto, il Tribunale adito dichiari il diritto al riconoscimento della precedenza nei trasferimenti interprovinciali del personale docente di scuola primaria per l'anno scolastico per l'a.s. 2022/2023,
ai sensi dell'art. 13 punto IV del CCNI mobilità del personale docente e ai sensi della legge n. 104/92
e che per l'effetto dichiari il proprio diritto al trasferimento nella provincia di Enna.
Occorre richiamare il quadro normativo di riferimento.
La risoluzione della controversia dipende dall'interpretazione della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma
5, come modificato dalla L. n. 53 del 2000, e, successivamente, dall'articolo 24, comma 1, lettera b),
della legge 4 novembre 2010, n. 183, secondo cui il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado
(…) “ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da
assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
A sua volta, l'art. 601 d.l.vo 16.4.1994 n. 297 – testo unico in materia di istruzione – stabilisce che
“gli articoli 21 e 33 della legge quadro 5 febbraio 1992 n. 104, concernente l'assistenza,
l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate si applicano al personale di cui al
presente testo unico” (co. 1) e che “le predette norme comportano la precedenza all'atto della nomina
in ruolo, dell'assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità” (co. 2).
L'interpretazione si giova dei ripetuti interventi della Corte costituzionale, con i quali è stato chiarito che la L. n. 104 del 1992 ha sicuramente un particolare valore, essendo finalizzata a garantire diritti umani fondamentali, e tuttavia l'istituto di cui al cit. articolo 33, comma 5, non è l'unico idoneo a tutelare la condizione di bisogno della “persona handicappata”, nè la stessa posizione giuridica di vantaggio prevista dalla disposizione in parola è illimitata, dal momento che, anzi, la pretesa del parente della persona handicappata a scegliere la sede di lavoro più vicina è accompagnata dall'inciso
“ove possibile” (C. Cost. n. 406 del 1992, n. 325 del 1996, n. 246 del 1997, n. 396 del 1997). Nel più
recente intervento sulla norma, è stato specificamente precisato che la possibilità di applicazione può
essere legittimamente preclusa da principi e disposizioni che, per la tutela di rilevanti interessi collettivi, non consentano l'espletamento dell'attività lavorativa con determinate dislocazioni territoriali (C. Cost. n. 372 del 2002).
Le posizioni espresse dal Giudice delle leggi hanno ispirato l'orientamento della Suprema Corte, che ha ribadito il principio secondo cui il diritto di scelta della sede di lavoro più vicina al proprio domicilio non è assoluto e privo di condizioni, in quanto l'inciso “ove possibile” richiede un adeguato bilanciamento degli interessi in conflitto, con il recesso del diritto stesso ove risulti incompatibile con le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro, in quanto in tali casi - segnatamente per quanto attiene ai rapporti di lavoro pubblico -potrebbe determinarsi un danno per la collettività (Cass.
829/2001, 12692/2002 e da ultimo, Cass. civ. Sez. Unite Sent., 27.03.2008, n. 7945).
Ciò posto, la richiesta avanzata dalla ricorrente, con istanza di mobilità interprovinciale Ambito
Territoriale Sicilia provincia Enna o Catania per l'a.s. 2022/2023, con diritto di precedenza ex art. 33
L.n. 104/92 – risultando documentato essere la madre residente in provincia di Enna, portatrice di stato di handicap grave, ai sensi dell'art. 3, co. 3, L.n. 104/92, come da verbale della Commissione
medica competente in atti non appare fondata.
Innanzitutto nella specie, appare superabile il rilievo secondo cui il diritto di cui all'art 33 sarebbe in realtà condizionato, ciò poichè nella presente vertenza l'amministrazione resistente non allega, tanto meno prova quali siano le specifiche esigenze economiche ed organizzative che avrebbero di fatto impedito la libera esplicazione del diritto di scelta previsto dalla legge.
Invero, l'unico argomento plausibile alla negazione del diritto vantato è rappresentato dalla esistenza di una norma pattizia ostativa, art. 13, punto IV, CCNI sulla mobilità per l'a.s. 2016/17, secondo cui,
in assenza anche di una sola delle condizioni previste dal precedente co. 3, “per il figlio referente
unico che assiste un genitore in presenza di coniuge o di altri figli, la precedenza nella mobilità
provinciale prevista dalla l. 104/92 potrà essere fruita esclusivamente nelle operazioni di mobilità
annuale”, ripresa poi nell'Ordinanza Ministeriale richiamata in ricorso. In sostanza al docente figlio di disabile grave, la precedenza viene riconosciuta solo con riferimento alle procedure annuali di assegnazioni provvisorie ed escluse le operazioni di mobilità
interprovinciale.
A dire della ricorrente, il CCNI, limiterebbe la portata applicativa dell'art 33 comma 5 e dell'art 601
sopra calendati ai soli trasferimenti provinciali derogando in peius rispetto alla normativa sovraordinata.
Tale prospettazione non risulta condivisibile.
Si osserva come a ben vedere, il sistema delineato dalla legge n.107/2015, e al quale il CCNI
2019/2022 ha dato concreta attuazione, non risulta collidere con le previsioni della legge n.104/1992.
Eccepisce nello specifico parte ricorrente che il datore di lavoro agirebbe in spregio della normativa posta a tutela dei lavoratori prestanti assistenza a disabili e segnatamente della disposizione contenuta nell'art 33 comma V della L. 104/1992.
Ed invero si osserva in primo luogo come il tenore letterale della norma sopra richiamata, induce a configurare la posizione soggettiva vantata dal lavoratore in termini di diritto condizionato, laddove la locuzione “ove possibile” va intesa nel senso che il diritto è esercitabile compatibilmente con le possibilità offerte dalle esigenze aziendali e dunque sostanzialmente in un'ottica di bilanciamento dell'interesse assistenziale con l'opposta esigenza di garantire l'efficienza dell'organizzazione lavorativa e le pretese altrettanto meritevoli di tutela di altri soggetti coinvolti.
La norma, attribuisce, infatti, un diritto che, in virtù dell'inciso secondo il quale esso può essere esercitato "ove possibile", ed in applicazione del principio del bilanciamento degli interessi, non può
essere fatto valere per incidere su esigenze tecniche, organizzative e produttive del datore di lavoro.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato (da ultimo, sez. IV, 14 maggio 2015 n. 2426), ha già avuto modo di affermare che in riferimento al beneficio di cui all'art. 33 l. n. 104/1992, la posizione del dipendente pubblico, il quale ne richieda la concessione, non può qualificarsi come un diritto soggettivo, ma costituisce un interesse legittimo, nel senso che all'Amministrazione spetta valutarne la richiesta alla luce delle esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio;
tuttavia, trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione dovrebbe comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata.
Tra queste situazioni meritevoli di tutela vi sono sicuramente le esigenze organizzative del comparto scuola, laddove è indubitabile che il contratto collettivo sulla mobilità risponda all'esigenza di dare un ordinato assetto all'organizzazione amministrativa nello specifico settore.
Orbene, nel caso in oggetto non si può dire che la preferenza accordata dall'art 13 comma 5 del CCNI
sulla mobilità ( Assistenza al coniuge, ed al figlio con disabilità; assistenza da parte del figlio
referente unico al genitore con disabilità; assistenza da parte di chi esercita la tutela legale : Nella
fase A punto 1 solo tra distretti diversi dello stesso comune e nelle fasi successive dei trasferimenti
viene riconosciuta, in base all'art. 33 commi 5 e 7 della L. 104/92, richiamato dall'art. 601 del D.L.vo
n. 297/94, la precedenza ai genitori anche adottivi del disabile in situazione di gravità) venga sistematicamente sacrificata di fronte alle esigenze organizzative dell'amministrazione scolastica,
come sostenuto in ricorso. Più semplicemente si è trovato un punto di contemperamento tra le contrapposte esigenze stabilendosi che la preferenza è destinata ad operare all'interno della singola fase e non come preferenza assoluta (il che, tra l'altro, collima con la connotazione di diritto condizionato della posizione soggettiva del lavoratore che assiste il disabile). Ne discende che la scelta della contrattazione collettiva, appare in linea con il dettato normativo (legge 104/92), nella misura in cui attua quel bilanciamento di interessi che ne costituisce, come detto, la ratio. Si ritiene dunque che l'accordo sulla mobilità lungi dall'aver violato disposizioni normative di sorta (in primo luogo in materia di assunzioni, e per quanto qui specificamente di rilievo, in materia di tutela dei disabili) si è nello specifico (art 13 comma V) limitato a riempire di contenuto l'inciso “ove possibile”
di cui all'art 33 comma 5 sopra richiamato.
Posto che non sussiste alcuna violazione di norme imperative da parte della norma della contrattazione integrativa citata, se ne trae che, del tutto legittimamente ed in applicazione di tale previsione, l'amministrazione resistente ha escluso il diritto di precedenza del ricorrente nelle operazioni di mobilità interprovinciale per cui è causa.
Tale approccio ermeneutico è stato recentemente recepito dalla Suprema Corte di Cassazione che ha avuto modo di chiarire che La regolamentazione della precedenza dettata dall'art. 13 del CCNI,
infatti, risulta coerente con l'art. 33 della legge n. 104 del 1992, una volta conformatone il contenuto
alla luce della corretta interpretazione di quest'ultimo.
La previsione della contrattazione integrativa della necessaria fruizione in capo al lavoratore dei
permessi di cui all'art. 33, comma 3, per accedere all'agevolazione della precedenza in questione,
non è richiesta dall'art. 33, comma 5, cit., mentre costituiscono logico sviluppo della condizione di
assistenza al genitore in situazione di gravità, che fondi la precedenza in ambito provinciale, sia
l'impossibilità del coniuge di provvedere all'assistenza per motivi oggettivi, sia la documentata
impossibilità, da parte di ciascun altro figlio di effettuare l'assistenza al genitore disabile in
situazione di gravità per ragioni esclusivamente oggettive, tali da non consentire l'effettiva assistenza
nel corso dell'anno scolastico.
Così conformato il contenuto dell'art. 13 CCNI, la disciplina della precedenza nei trasferimenti
interprovinciali, in esso prevista, non contrasta con la previsione della legge n. 104 del 1992,
ponendo in evidenza che assegnando a ciascuna situazione, in relazione alla sua gravità ed alle
connesse esigenze di assistenza, una considerazione ai fini del trasferimento, la stessa soddisfa
l'esigenza basilare dell'amministrazione alla corretta gestione della mobilità del personale, e si
colloca nell'ambito del principio del bilanciamento degli interessi che proprio la legge n. 104 del
1992 privilegia. La contrattazione collettiva integrativa ha bilanciato, come nella precedenza
provinciale (FASE A, punto I ), così nella precedenza interprovinciale, l'agevolazione della
preferenza per il figlio che assiste il genitore in situazione di gravità con le esigenze
dell'Amministrazione, riconoscendola sia pure in via provvisoria pur in mancanza di quelle ulteriori
condizioni, come sopra precisate, fissate nel rispetto del legittimo bilanciamento dei diversi interessi
che vengono in rilievo (ord. N. 4677 del 22 febbraio 2021). Non si ravvisa poi alcuna discriminazione.
Si osserva infatti come, in tanto si possa parlare di discriminazione in tema di condizioni di lavoro,
integrante come tale un abuso, in quanto situazioni soggettive identiche siano trattate in modo differenziato.
Nel caso a mani, si rileva che con riferimento ai docenti titolari di precedenza ex lege 104/92, la disciplina pattizia prevede la possibilità di far valere tale precedenza solo in determinati casi e non in altri. Tale distinguo, come si è visto nasce dall'esigenza di contemperare le contrapposte esigenze in gioco ( del docente, da una parte, e dell'amministrazione scolastica, dall'altra).
La legge sancisce dunque una disciplina (sotto certi aspetti, come si è visto limitativa) che vale indistintamente per tutti i docenti titolari dei benefici ex lege 104 i quali pertanto, sono assoggettati al medesimo trattamento normativo, salva la possibilità di scegliere se partecipare ad un procedura che consente di far valere il titolo prioritario o ad altra, cui non ha accesso la precedenza stessa.
Trattasi di scelta rimessa alla libera determinazione del docente, il cui trattamento non diverge dunque da quello di altro docente nella analoga situazione (messo parimenti di fronte alla medesima scelta).
Ciò chiarito, risulta dunque ultroneo ogni riferimento a pretese violazioni del principio comunitario di non discriminazione tra lavoratori appartenenti alla medesima categoria di cui al secondo motivo di ricorso.
Per quanto argomentato il ricorso va pertanto rigettato.
Attesa la delicatezza della questione e l'esistenza di orientamenti non univoci formati sulla risoluzione della stessa sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite.


P.Q.M.


Definitivamente pronunciando;

Rigetta il ricorso.
Compensa le spese.
Enna, 21 maggio 2025.