N. 4938/2017 R.Gen.Aff.Cont.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Tribunale Ordinario di Nola PRIMA SEZIONE CIVILE Il Giudice, dott. Andrea Francesco Fabbri, ha pronunziato la seguente SENTENZA nella causa iscritta al n. 4938/2017 R.Gen.Aff.Cont. assegnata in decisione all'udienza del 18/11/2021 TRA
Sigg.ri e Parte_1 Parte_2
, rappresentati e difesi dall'Avv. Emanuele Parte_3 Argento OPPONENTI
E
rappresentata e difesa dall'Avv. Controparte_1
Antonella Merola
OPPOSTA
E
rappresentata e difesa dall'Avv. Antonella Merola CO
INTERVENTRICE
Oggetto: Contratti bancari(deposito bancario, etc). Conclusioni: all'udienza del 25/3/2025 le parti hanno concluso come da note di udienza. MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE Con atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo n. 1219/2017, emesso dal Tribunale di Nola in data 16.05.2017, ritualmente notificato, la società e i signori e Parte_1 Parte_2
proponevano opposizione avverso il provvedimento Parte_3 che ingiungeva loro il pagamento solidale della somma di € 132.543,25, oltre interessi, spese ed accessori, in favore di e per essa della Controparte_1 mandataria CP_1

La Banca opposta, si costituiva tempestivamente in Controparte_1 giudizio, contestando l'opposizione e chiedendo il rigetto delle domande avverse e la conferma del decreto ingiuntivo. Nel corso del giudizio, il Giudice si riservava, e con successiva ordinanza non concedeva la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo. Le parti venivano poi inviate in mediazione delegata, la quale si concludeva con esito negativo. Successivamente, venivano concessi i termini per il deposito di memorie ex art. 183, VI comma, c.p.c..
Durante l'istruttoria, veniva ammessa e disposta una Consulenza Tecnica d'Ufficio (CTU) contabile, nominando il Dott. , al quale veniva Persona_1 conferito l'incarico di ricalcolare i saldi dei rapporti bancari azionati e di effettuare le verifiche del caso. Nelle more, si costituiva in giudizio, ai sensi dell'art. 111 c.p.c., la società cessionaria (successivamente CO
, quale cessionaria del credito in contestazione Controparte_3 da Depositata la relazione contabile del CTU e Controparte_1 successivamente una sua integrazione, la causa veniva rinviata per la precisazione delle conclusioni e, dopo una serie di rinvii, all'udienza del 25.03.2025, il Giudice tratteneva la causa in decisione, concedendo i termini di rito ex art. 190 c.p.c. per il deposito di comparse conclusionali e repliche.
Parte ON ( e i fideiussori e Parte_1 Parte_2
ha chiesto, in via principale, il rigetto del decreto Parte_3 ingiuntivo in quanto inammissibile, illegittimo e infondato per carenza di prova del credito. Ha eccepito la mancanza di documentazione contrattuale completa e degli estratti conto dall'inizio del rapporto per il conto corrente ordinario e in toto per il conto anticipi n. 3815138, nonché la mancata produzione di documenti e comunicazioni relative alle variazioni delle condizioni economiche e contrattuali.
In via subordinata, ha chiesto di accertare e dichiarare la nullità di clausole contrattuali e l'illegittimità delle condizioni economiche applicate a tutti i rapporti oggetto di causa, lamentando in particolare: la nullità della clausola di determinazione degli interessi ultralegali applicati;
l'illegittima capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori (anatocismo), sostenendo l'illegittimità "tout court" di tale pratica e la necessità di calcolare gli interessi senza alcuna capitalizzazione;
l'illegittima applicazione delle commissioni di massimo scoperto (CMS) e di altre voci come valute e spese, per indeterminatezza dei criteri di calcolo o mancanza di valida pattuizione;
l'usurarietà dei tassi di interessi applicati al conto corrente e al mutuo chirografario, con richiesta di azzeramento degli interessi in tal caso;
la nullità e/o l'annullabilità e/o l'inefficacia delle fideiussioni prestate, in particolare per violazione dell'art. 1956 c.c. (mancanza di informazione del fideiussore) e per
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conformità allo schema ABI vietato dalla Banca d'Italia. Ha inoltre sollevato la questione della carenza di legittimazione (recte: titolarità) attiva della cessionaria per mancata produzione del contratto di cessione CO
o documentazione probatoria idonea. Ha richiesto la condanna della Banca opposta al risarcimento dei danni, inclusi quelli per illegittima segnalazione alla Centrale dei Rischi, e la vittoria integrale delle spese di lite con distrazione in favore del difensore antistatario, evidenziando l'approccio processuale della controparte e la sua soccombenza sostanziale. Ha chiesto inoltre la condanna ex art. 96 c.p.c. per colpa grave della banca.
Parte Opposta ( / e Controparte_1 CP_1 [...]
ha chiesto il rigetto integrale dell'opposizione e la Controparte_3 conferma del decreto ingiuntivo, o, in via gradata, la condanna degli opponenti al pagamento delle somme ritenute provate in corso di causa. Ha sostenuto la piena legittimità della propria pretesa creditoria, basata su documentazione contrattuale e contabile esaustiva. In particolare, ha argomentato che la legittimazione ad agire di è dimostrata dal CO contratto di cessione e dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, che vale come notifica, e che l'onere della prova in tal senso è soddisfatto. Ha anche eccepito che la contestazione della legittimazione di fosse tardiva. CP_2
La mancanza di sottoscrizione della banca sui contratti non ne comporta la nullità, essendo sufficiente la sottoscrizione del cliente e la produzione del documento contenente le indicazioni imposte dall'art. 117 TUB. Il credito azionato sarrebbe correttamente dimostrato in ordine sia all'an che al quantum, con contratti completi, estratti conto analitici e scalari. Ha inoltre affermato che gli estratti conto non contestati assumono piena efficacia probatoria;
che le condizioni economiche (tassi, CMS, spese) sono state liberamente pattuite e approvate. In tema di anatocismo, ha sostenuto la legittimità della capitalizzazione infra-annuale purché sia assicurata la stessa periodicità nel conteggio degli interessi attivi e passivi, come previsto dalla delibera CICR del 09.02.2000. Per la CMS, ha ribadito la sua natura di remunerazione concordata e la sua corretta pattuizione. Ha contestato la genericità delle doglianze di usura. Ha argomentato che le garanzie prestate sono contratti autonomi di garanzia ("a prima richiesta") e non fideiussioni, il che escluderebbe per i garanti la possibilità di sollevare eccezioni relative al rapporto principale. Ha contestato le conclusioni del CTU in merito alla capitalizzazione degli interessi post-2014 e all'azzeramento delle competenze del conto anticipi, ritenendo che il CTU avesse ecceduto il suo mandato o che l'azzeramento fosse applicabile solo in caso di usura. Ha sostenuto che le fideiussioni sono assolutamente valide e lecite e che l'onere di provare la conformità allo schema ABI e l'esistenza di un'intesa anticoncorrenziale per contratti successivi al 2005 (come quelli del 2006 e 2009) gravava sugli
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opponenti e non è stato soddisfatto. Ha inoltre eccepito l'inammissibilità dell'eccezione di decadenza ex art. 1957 c.c. perché sollevata tardivamente in comparsa conclusionale. Ha anche argomentato che la clausola "a prima richiesta" deroga all'art. 1957 c.c. o che, comunque, la richiesta stragiudiziale è sufficiente a interrompere il termine.
Il consulente ha ricostruito con precisione i rapporti bancari oggetto di giudizio, ha svolto la propria analisi sul contratto di conto corrente e sul mutuo chirografario, mentre in atti non si rinvengono documentazioni relative al conto anticipi n. 3815138(né il contratto né i relativi estratti conto).
Vanno innanzitutto affrontate le questioni relative al conto anticipi fatture, in quanto le relative valutazioni sono destinate ad incidere in misura rilevante sulla pretesa creditoria.
Sul punto si rileva che manca in atti sia il contratto sottoscritto che i relativi estratti conto.
È utile sin d'ora evidenziare che la questione relativa alla mancanza di documentazione scritta relativamente al conto anticipi n. 3815138 è stata oggetto di contraddittorio tra le parti, atteso che nell'atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo, gli opponenti hanno chiaramente affermato che "Non risulta alcuna documentazione contrattuale del conto anticipi n. 3815138, collegato al c/c ordinario oggetto del decreto ingiuntivo opposto, che indichi le condizioni economiche applicate all'apertura di credito in parola". Hanno inoltre evidenziato che la banca opposta aveva omesso di riferire nel proprio ricorso che parte opponente aveva attivato anche il conto anticipi collegato al conto corrente ordinario, i cui oneri confluivano su tale c/c.
La nullità del contratto tra banca e cliente per mancata sottoscrizione di quest'ultimo rappresenta un'ipotesi di nullità del contratto per mancanza di forma scritta, riconducibile all'ipotesi di cui all'art 117 TUB. In virtù del rinvio di cui all'art 127 del TUB tale ipotesi di nullità deve ritenersi di tipo protettivo e relativo, operando la stessa solo a vantaggio del cliente, anche se basata su disposizione di carattere imperativo, poiché l'instaurazione di un rapporto bancario in assenza della disposizione scritta da parte del cliente appare sicuramente posta in essere in violazione di una norma che esprime un'esigenza ineludibile del sistema dei contratti bancario inteso nel suo complesso e sul cui corretto funzionamento insiste un interesse generale.
Come noto, in ipotesi di tal fatta il giudice, avvedutosi della sussistenza di un'ipotesi di nullità protettiva, deve sottoporre la questione alle parti, le quali devono manifestare interesse affinchè oltre al rilievo della nullità protettiva
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possa darsi seguito alla dichiarazione della stessa (vedi sez. un. della Corte di Cassazione, con sentenza n.26242 del 2014).
Ciò posto va rilevato che parte opponente, seppur non abbia esplicitamente e con formule sacramentali avanzato domanda di nullità, ha in ogni caso manifestato interesse all'accertamento di tale forma di patologia, avendo chiesto il rigetto della domanda perché la banca “Non risulta alcuna documentazione contrattuale del conto anticipi n. 3815138, collegato al c/c ordinario oggetto del decreto ingiuntivo opposto, che indichi le condizioni economiche applicate all'apertura di credito in parola”. Non disconosce infatti le operazioni contabili di messa a disposizione del danaro da parte della banca). Orbene, stante la nullità dei contratti posti a fondamento della pretesa monitoria, in assenza di contestazioni in ordine al versamento delle somme in sorta capitale può essere certamente disposta la restituzione delle somme versate, atteso che la nullità del rapporto determina gli effetti restitutori di cui all'art 2033 c.c.
Ed infatti: “Non sussiste violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato allorché il giudice, qualificando giuridicamente in modo diverso rispetto alla prospettazione della parte i fatti da questa posti a fondamento della domanda, le attribuisca un bene della vita omogeneo, ma ridimensionato, rispetto a quello richiesto, sicché, proposta azione di risoluzione per inadempimento di contratto preliminare e di conseguente condanna del promittente venditore alla restituzione del doppio della caparra ricevuta, non pronunzia "ultra petita" il giudice che accerti la nullità del contratto e condanni il promittente venditore alla restituzione della caparra stessa, producendo, del resto, la risoluzione e la nullità effetti diversi quanto alle obbligazioni risarcitorie, ma identici quanto agli obblighi restitutori delle prestazioni” (Cass 19502/15).
Quanto alla nullità del rapporto di conto anticipi, va richiamata Cass 926/22:
“In generale, è scontato che l'apertura di credito richieda la forma scritta ai sensi dell'articolo 117 del testo unico bancario. Tuttavia la norma stabilisce anche che il C.I.C.R., mediante apposite norme di rango secondario, possa prevedere che particolari contratti, per motivate ragioni tecniche, siano stipulati in forma diversa da quella scritta. Ne discende che, in forza della delibera del C.I.C.R. del 4 marzo 2003, il contratto di apertura di credito, qualora risulti già previsto e disciplinato da un contratto di conto corrente stipulato per iscritto, non deve, a sua volta, essere stipulato per iscritto a pena di nullità (Cass. 27 marzo 2017, n. 7763), principio, questo, da intendere nel senso che l'intento di agevolare particolari modalità della
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contrattazione non comporta una radicale soppressione della forma scritta, ma solo una relativa attenuazione della stessa che, in particolare, salvaguardi l'indicazione nel «contratto madre» delle condizioni economiche cui andrà assoggettato il «contratto figlio» (Cass. 22 novembre 2017, n. 27836)”.
Nel caso in esame, tuttavia, non ricorre la fattispecie su richiamata, non rinvenendosi nel contratto di conto corrente le condizioni economiche e normative di futuri contratti di apertura di credito sub forma di anticipi fatture, né parte opposta ha evidenziato con quali modalità si sarebbe perfezionato il relativo accordo.
Né sarebbe sostenibile la tesi secondo cui il conto anticipi non farebbe parte della domanda monitoria ed esulerebbe conseguentemente dall'ambito oggettivo del giudizio di merito incardinatosi a seguito di opposizione.
Ed infatti, stante il collegamento del conto anticipi al conto corrente e la contabilizzazione su quest'ultimo delle operazioni effettuate nell'ambito del primo è facile intuire che le pretese creditorie fondate sul riferimento contabile al conto corrente per operazioni effettuate nell'ambito del conto anticipi individuano quest'ultimo come proprio fondamento, con la conseguenza che, per esigenze logiche prima ancora che giuridiche, il conto anticipi in tal modo compone, naturaliter, l'oggetto della domanda.
Tale soluzione trova fondamento anche nella specifica disposizione di cui all'art 1827 c.c. intitolato “effetti dell'inclusione nel conto”, ai sensi del quale:
“l'inclusione di un credito nel conto corrente non esclude l'esercizio delle azioni ed eccezioni relative all'atto da cui il credito deriva. Se l'atto e' dichiarato nullo, e' annullato, rescisso o risoluto, la relativa partita si elimina dal conto”.
È espressione del principio generale secondo il quale l'inclusione di un certo credito nel conto corrente non ha effetto novativo: ogni credito, con la sua individualità e la sua natura rimane legato alla sua fonte e subisce le vicende connesse all'esistenza di un vizio che inficia l'atto che è a suo fondamento. L'inclusione nel conto non sana alcun vizio del titolo e non vale come rinunzia all'esercizio delle azioni o eccezioni (di nullità, annullabilità, risoluzione o rescissione) collegate alla patologia genetica o funzionale del rapporto da cui il credito deriva.
D'altro canto la produzione degli estratti conto relativi al conto corrente, le cui risultanze non sono state contestate dagli opponenti rendono applicabile il principio secondo cui “in tema di conto corrente, la produzione in giudizio degli estratti conto costituisce "trasmissione", ai sensi dell'art. 1832 cod. civ., onerando il correntista delle necessarie specifiche contestazioni al fine di
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impedire che lo stesso possa intendersi approvato” (Cass 17242/2006), con la conseguenza che l'effettuazione delle singole operazioni di anticipo, seppur priva di titolo contrattuale, deve ritenersi incontrovertibile.
Ebbene, proprio la mancanza di titolo giuridico delle singole operazioni ne comporta la restituzione.
Sul punto non si conviene con il CTU il quale ritiene applicabili gli interessi legali dal momento delle singole operazioni, basti richiamare l'art 2033 c.c. che fa decorrere gli stessi dal giorno della domanda in caso di buona fede dell'accipiens (elemento soggettivo, quest'ultimo presunto in applicazione dell'art 1147 co III c.c.).
Nemmeno si può convenire con parte opposta, la quale sostiene che l'azzeramento dei tassi sarebbe previsto per la sola violazione delle norme in tema di usura, non anche per il caso di mancanza di contratto, ipotesi alla quale dovrebbe ricollegarsi l'applicazione dei tassi sostitutivi di cui all'art 117 TUB.
L'assunto è formalmente corretto nella parte in cui asserisce che la sanzione del mancato riconoscimento degli interessi è un'ipotesi tipica e tassativa prevista in materia di usura (art 1815 c.c.); tuttavia va evidenziato che in caso di mancanza di contratto o di nullità dello stesso, la inefficacia iniziale di qualsiasi rapporto intervenuto in via di mero fatto comporta in ogni caso la conseguenza che nessun interesse (oltre a quelli legali dalla domanda), spesa o commissione possano essere riconosciuti, non perché si intende applicare una sanzione ordinamentale al di fuori del suo perimetro applicativo ma perché non vi è titolo giuridico, stante la sua iniziale e totale inefficacia. E se non vi è titolo a fondamento del rapporto di finanziamento esplicatosi in via di mero fatto è evidente che la remunerazione del finanziatore non può trovare fondamento in un contratto inefficace né nell'art 117 TUB, che presuppone un contratto solo parzialmente sullo. Non a caso, i tassi sostitutivi di cui al comma 6 della citata disposizione si applicano sono in ipotesi di inosservanza del comma 4 ed in quelle di nullità di cui al comma 6 (si tratta sostanzialmente della violazione di norme di trasparenza in ordine alle sole clausole relative agli interessi ed alle spese): nessun riferimento alla nullità per mancanza di forma scritta di cui al comma 3 che deve ritenersi regolata dalle regole generali.
Del pari priva di pregio appare la difesa dell'opposta, la quale sostiene che graverebbe sugli opponenti l'onere di dimostrare l'entità delle commissioni addebitate sul conto corrente ma facenti riferimento al conto anticipi fatture: la veste formale di convenuto che l'opposto assume in ragione della peculiarità del rito non lo esime, in quanto attore sostanziale, dall'onere di dar
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prova del fondamento del proprio credito. È sull'opposto che ricade l'onere di fornire la prova che le competenze addebitate sul conto corrente abbiano un titolo giustificativo e, nella fattispecie, tale prova non è stata fornita. Anzi vi è prova del contrario.
Quanto alla quantificazione delle competenze, il consulente ha riferito, da un lato, che per sapere con assoluta certezza che la cifra complessivamente individuata quale somma delle commissioni del conto anticipi n. 3815138girocontate sul conto corrente sia quella da lui individuata sia necessari un raffronto con gli estratti conto, non depositati dall'opposta; dall'altro lato, ha evidenziato che il giudizio è stato espresso in termini di altissima probabilità in quanto risultano costantemente girocontate sul conto corrente ordinario con valuta ultimo giorno del trimestre.
Orbene, per un verso non è possibile che la banca tragga vantaggio dal mancato assolvimento dell'onere probatorio posto a suo carico e consistente nel deposito degli estratti conto relativi al conto anticipi;
per altro verso, non venendo in rilievo una particolare forma per la prova del fatto, la valutazione del giudicante può attestarsi sulla valutazione tecnica di altissima probabilità espressa dal consulente.
É stato in proposito precisato che l'estratto conto non costituisce l'unico mezzo di prova attraverso cui ricostruire le movimentazioni del rapporto. Esso consente di avere un appropriato riscontro dell'identità e consistenza delle singole operazioni poste in atto e, tuttavia, in assenza di un indice normativo che autorizzi una diversa conclusione, non può escludersi che l'andamento del conto possa accertarsi avvalendosi di altri strumenti rappresentativi delle intercorse movimentazioni. In tal senso, a fronte della mancata acquisizione di una parte dei citati estratti, il giudice del merito potrebbe valorizzare, esemplificativamente, le contabili bancarie riferite alle singole operazioni o, a norma degli artt. 2709 e 2710 c.c., le risultanze delle scritture contabili (ma non l'estratto notarile delle stesse, da cui risulti il mero saldo del conto: citt. Cass. 10 maggio 2007, n. 10692 e Cass. 25 novembre 2010, n. 23974): per far fronte alla necessità di elaborazione di tali dati, quello stesso giudice ben potrebbe avvalersi di un consulente d'ufficio, essendo sicuramente consentito svolgere un accertamento tecnico contabile al fine di rideterminare il saldo del conto in base a quanto comunque emergente dai documenti prodotti in giudizio (Cass. 1° giugno 2018, n. 14074, ove il richiamo a Cass. 15 marzo 2016, n. 5091; nel medesimo senso, Cass. 3 dicembre 2018, n. 31187). Rilevano, altresì, la condotta processuale della controparte ed ogni altro elemento idoneo a costituire argomento di prova, ai sensi dell'art. 116 c.p.c.” (Vd Cass 33334/2022).
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Nessuna irregolarità è stata riscontrate in relazione al mutuo chirografario, per cui vanno integralmente condivise le risultanze della consulenza sul punto.
Diversamente, sono state riscontrate diverse irregolarità in relazione al conto corrente ordinario.
Va premesso che le doglianze in tema di usura si appalesano come del tutto generiche e non valutabili;
come stabilito da Cass. 8883/2020, infatti “In proposito, occorre svolgere alcune considerazioni sulla normativa introdotta dal legislatore in materia. La prova dell'applicazione dei tassi usurari richiede un'allegazione di parte sul superamento del tasso-soglia nel corso del rapporto contrattuale, dopodiché può ritenersi presunta la natura usuraria degli interessi applicati, in base alli art. 644 cod. pen., comma 3, prima parte , e all'art. 1815 cod. civ., che dovranno pertanto essere espunti nella misura in cui, nel corso del rapporto, essi hanno inciso negativamente sulla posizione del debitore, tenuto comunque a ricevere in restituzione il tantundem (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 19282 del 12/09/2014 (Rv. 632998 - 01)). La misura del tasso-soglia è determinata periodicamente con apposito decreto del Ministro del Tesoro, emanato ai sensi della L. n. 108 del 1996, art.

1. Pertanto, per quanto la nullità di una pattuizione contrattuale sia rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio (cfr. Sez. U -, Sentenza n. 7294 del 22/03/2017; Cass. Sez.

2 - Sentenza n. 21243 del 09/08/2019), una indicazione circostanziata circa il concreto superamento dei tassi soglia, nel periodo in contestazione, risulta indispensabile al fine di valutare l'incidenza, nel rapporto, della nullità dedotta, e l'interesse concreto e attuale ad ottenere un accertamento giudiziale sul punto, ex art. 100 cod. proc. civ. (cfr. da ultimo Cass. Sez. 6 - 2, Ordinanza n. 2489 del 29/01/2019 in tema di nullità testamentaria). In definitiva, la giurisprudenza non esonera l'attore dalla prova degli elementi fattuali necessari per valutare la nullità contrattuale dedotta”.
Del pari vanno condivise le risultanze del CTU nella parte in cui ha ricolato il rapporto applicando per l'intero periodo i tassi convenzionali, ritenendo inefficaci le variazioni unilaterali, in assenza di prova di alcun invio di proposta di modifica unilaterale al cliente. Così, allo stesso modo, è stato correttamente espunto qualsiasi addebito a titolo di CMS, indeterminata con riferimento alla metodologia di calcolo.
Vanno in questa sede condivisi gli approdi della giurisprudenza di merito, che individua una causa di nullità della commissione di massimo scoperto nei casi in cui non siano esplicitati i criteri di calcolo della stessa.
Ed invero, il Tribunale di Padova (sentenza 10/06/2011) così ha statuito: «È nulla per indeterminatezza dell'oggetto la clausola che prevede la
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commissione di massimo scoperto indicandone semplicemente la misura percentuale e non specificando se per massimo scoperto debba intendersi il debito massimo raggiunto anche in un solo giorno o piuttosto quello che si prolunga per un certo periodo di tempo o, ancora, se il relativo importo vada calcolato sul complesso dei prelievi effettuati dal correntista». Secondo il Tribunale di Piacenza (12/04/2011), inoltre, «l'onere di determinatezza della previsione contrattuale delle Cms deve essere valutato con particolare rigore, dovendosi esigere, se non una sua definizione contrattuale, per lo meno la specifica indicazione di tutti gli elementi che concorrono a determinarla (percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità di addebito), in assenza dei quali non può nemmeno ravvisarsi un vero e proprio accordo delle parti su tale pattuizione accessoria».
La Corte di Appello di Bari, con la sentenza n.66/2014, ha statuito in argomento quanto segue: “la c.m.s., per poter essere valida, deve essere determinata contrattualmente o, comunque determinabile, non solo nel suo ammontare (misura percentuale), ma anche nelle modalità di computo. In altri termini, è necessario che la clausola che la prevede contenga la puntuale indicazione di tutti gli elementi che concorrono a determinarla (percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità di addebito) e la specificazione se per massimo scoperto debba intendersi il debito massimo raggiunto anche in un solo giorno o piuttosto quello che si prolunga per un certo periodo di tempo;
per cui in assenza di univoci criteri di determinazione del suo importo, la relativa pattuizione va ritenuta nulla, non potendosi ritenere che il cliente abbia potuto prestare un consenso consapevole, rendendosi conto dell'effettivo contenuto giuridico della clausola e, soprattutto, del suo peso economico”.
Tali tesi sono state avallate anche dalla giurisprudenza di legittimità che, con sentenza n. 19825/2022 ha statuito quanto segue: “In tema di conto corrente bancario, è nulla per indeterminatezza dell'oggetto la clausola negoziale che prevede la commissione di massimo scoperto indicandone semplicemente la misura percentuale, senza contenere alcun riferimento al valore sul quale tale percentuale deve essere calcolata”.
Anche per il tramite della consulenza è stato appurato che non sono state previste indicazioni per la modalità di calcolo della commissione di massimo scoperto;
non vi è dubbio, pertanto, che la clausola in parola debba essere considerata nulla e che le somme pretese dall'istituto in virtù di tale clausola non possano essere riconosciute. Medesime considerazioni possono essere adottate per gli addebiti successivi che la banca ha prospettato adottando la diversa denominazione di commissioni disponibilità immediata fondi;
se si intendono come addebiti non riferibili alla clausola di commissione di
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massimo scoperto sono privi di titolo contrattuale, se invece rappresentano una diversa denominazione della commissione di massimo scoperto ne mutuano la causa di nullità.
Del pari si conviene con il CTU, il quale ha espunto le voci di addebito non previste in contratto e relative a commissione di istruttoria veloce, copertura assicurativa, penalizzazione affidamenti imprevisti, spese maggior chiusura dare, diritti di segreteria e commissione per concessione/rinnovo fido.
Quanto al fenomeno dell'anatocismo non può che convenirsi con le risultanze della CTU (fatte proprie dagli opponenti) il quale nel ricalcolo ha espunto la capitalizzazione.
Va premesso in punto di diritto quanto segue.
L'avvicendarsi delle disposizioni legislative e degli interventi della giurisprudenza consentono di individuare quattro periodi.
I periodo (Fino all'entrata in vigore delibera CICR 9.2.2000, avvenuta il 22.4.2000).
Prima dell'entrata in vigore del TUB l'unica norma che disciplinava l'anatocismo era l'art. 1283 c.c. L'art. 120 TUB, nella sua versione iniziale in vigore dal 1.1.1994 al 18.10.1999, era composto da un solo comma e si limitava a disciplinare la decorrenza delle valute e la produzione di interessi.
Per tale ragione, con la nota sentenza n. 21095 del 4.11.2004 le SU hanno affermato che la clausola di un contrato bancario che preveda la capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente deve reputarsi nulla, ai sensi dell'art. 117 comma 6 d.lgs. 1 settembre 1993 n. 385 in comb. disp. con l'art. 25, comma 3, d.lgs. 4 agosto 1999 n. 342, e ciò anche con riferimento ai contratti stpulati anteriormente all'entrata in vigore della delibera CICR 9 febbraio 2000. ciò in quanto gli usi contrari suscettibili di derogare al precetto dell'art.1283 c.c. sono esclusivamente quelli normativi di cui agli art.1 e 8 delle disposizioni preliminari al codice civile, mentre le clausole anatocistiche convenute nei moduli predisposti dagli istituti di credito non trovano riferimento in norme di diritto oggettivo (e, quindi, non corrispondono ad un uso normativo); che le clausole bancarie anatocistiche sono, pertanto, nulle, in quanto non suscettibili di derogare al precetto dell'art.1283 c.c. L'anatocismo è quindi vietato nei contratti stipulati fino al 22.4.2000. La nullità della clausola anatocistica prescinde dalla pari reciprocità degli accrediti e addebiti e determina in ogni caso la necessità di conteggiare gli interessi separatamente dal capitale.
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Periodo II (dal 22.4.2000 al 31.12.2013)
L'art. 120 TUB è stato modificato dal D.Lgs. 342/1999 che ha introdotto il seguente secondo comma «Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, pretendendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori»
La successiva delibera CICR del 9.2.2000, in vigore dal 22.4.2000, ha indicato le modalità concrete per la capitalizzazione degli interessi.
Nei contratti stipulati successivamente al 22.4.2000 è legittimo l'anatocismo a condizione che sia prevista la pari periodicità di conteggio degli interessi attivi e passivi.
Per i contratti stipulati anteriormente al 22.4.2000, che producono effetti successivamente a tale data, la delibera CICR prevede una disciplina transitoria. La giurisprudenza più volte ha chiarito che, a seguito dell'entrata in vigore della delibera CICR del 2000, per la legittimità della capitalizzazione degli interessi non è sufficiente la sola pubblicazione nella G.U. della variazione negoziale, essendo indispensabile anche l'accettazione scritta del cliente, trattandosi di condizione peggiorativa del rapporto.
Nel caso in cui la banca non dimostri che il cliente abbia accettato la variazione negoziale prevedente la capitalizzazione degli interessi è necessario rideterminare il saldo senza tenere conto degli interessi illegittimamente portati a capitale. Il venir meno della clausola anatocistica, infatti, determina che il calcolo delle competenza va effettuato senza alcuna capitalizzazione in quanto, se è illecita la capitalizzazione trimestrale, altrettanto lo è quella annuale dato che la nullità è legata all'applicazione stessa dell'anatocismo (di per sè contrastante con l'art. 1283 c.c.) e non al differente periodo di calcolo tra la banca ed il cliente (trimestrale a favore della prima ed annuale a favore del secondo). Va dunque dichiarata la nullità della clausola di capitalizzazione degli interessi, con la conseguenza che il saldo contabile va calcolato senza alcuna capitalizzazione per l'intero periodo.
Periodo III (dal 1.1.2014 al 1.10.2016)
Il secondo comma dell'art. 120 TUB è stato modificato dalla L. 147/2013 che ha introdotto un sostanziale divieto di capitalizzazione degli interessi, prevedendo che:
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«Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che: a) nelle operazioni in conto corrente sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori;
b) gli interessi periodicamente capitalizzati non possono produrre interessi ulteriori che, nelle successive operazioni di capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale. In tale periodo, dunque, non è possibile alcuna capitalizzazione degli interessi”.
La disposizione ha natura immediatamente precettiva, di modo che va esclusa
“l'ultrattività della disciplina dell'anatocismo contenuta nella delibera C.I.C.R. del 9 febbraio 2000 si possa fondare sulla previsione contenuta nell'art. 161, comma 5, del d.lgs. n. 385 del 1993 (il quale prevede che "Le disposizioni emanate dalle autorità creditizie ai sensi di norme abrogate o sostituite continuano a essere applicate fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti emanati ai sensi del presente decreto legislativo").
L'art. 161, comma 5, cit. contiene una norma transitoria, posta in chiusura del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, che aveva lo scopo di regolare gli effetti dei provvedimenti amministrativi adottati dalle autorità creditizie in forza di norme abrogate o sostituite dal d.lgs. n. 385 del 1993, prevedendo il perdurare della loro efficacia fino alla emanazione dei nuovi provvedimenti amministrativi che avrebbero dovuto essere emanati ai sensi del medesimo d.lgs. n. 385 del 1993.
Quand'anche si volesse ritenere che l'art. 161, comma 5, del d.lgs. n. 385 del 1993 contenga un rinvio mobile (e sia quindi applicabile anche in tutti i casi in cui una disposizione del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia – successivamente modificata – preveda l'adozione di un provvedimento attuativo da parte della competente autorità creditizia), nondimeno se ne dovrebbe escludere l'applicabilità al caso di specie, in quanto l'ambito di applicazione della norma è necessariamente limitato all'ipotesi in cui una disposizione del TUB non possa produrre effetti in mancanza del provvedimento adottato dall'autorità creditizia, mentre nel caso di specie il divieto di anatocismo introdotto dall'art. 1, comma 629, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, per le motivazione già spese, era immediatamente precettivo”. (vd. Tribunale Alessandria, 27/03/2023 n. 255).
Periodo IV (dal 1.10.2016 in avanti)
L'art. 120 co. II TUB è stato ultimamente modificato dal D.L. 18/2016 prevedendo che:
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“Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che: a) nei rapporti di conto corrente o di conto di pagamento sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori, comunque non inferiore ad un anno;
gli interessi sono conteggiati il 31 dicembre di ciascun anno e, in ogni caso, al termine del rapporto per cui sono dovuti;
b) gli interessi debitori maturati, ivi compresi quelli relativi a finanziamenti a valere su carte di credito, non possono produrre interessi ulteriori, salvo quelli di mora, e sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale;
per le aperture di credito regolate in conto corrente e in conto di pagamento, per gli sconfinamenti anche in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido: 1) gli interessi debitori sono conteggiati al 31 dicembre e divengono esigibili il 1° marzo dell'anno successivo a quello in cui sono maturati;
nel caso di chiusura definitiva del rapporto, gli interessi sono immediatamente esigibili;
2) il cliente può autorizzare, anche preventivamente, l'addebito degli interessi sul conto al momento in cui questi divengono esigibili;
in questo caso la somma addebitata è considerata sorte capitale;
l'autorizzazione è revocabile in ogni momento, purché prima che l'addebito abbia avuto luogo”.
Il decreto n. 343/2016 ha dato attuazione a tale disposizione.
Dal primo ottobre, dunque, gli interessi corrispettivi non possono essere capitalizzati, mentre per gli interessi moratori vige un nuovo anatocismo legale, potendo essi produrre automaticamente interessi.
Nei contratti di apertura di credito e per gli sconfinamenti oltre il fido o in assenza di fido, il cliente può autorizzare anche preventivamente l'addebito degli interessi (corrispettivi e moratori) sul conto e, in questo caso, la somma addebitata è considerata capitale.
Nel caso di specie il contratto è stato stipulato nel 1997 e pertanto alla data della sua stipula era da considerarsi sulla la clausola anatocistica, così come per il periodo dal 2000 al 2014 non è stata fornita prova della pattuizione di una clausola anatocistica da applicare al rapporto in corso.
Pertanto, alla luce di tali considerazioni, il ricalcolo del rapporto deve far riferimento all'ipotesi di calcolo contenuta nell'integrazione di CTU, che vede il correntista in debito della minor somma di euro 44.290,14.
Quanto alla posizione dei garanti, mentre la posizione degli opponenti suggerisce la qualificazione della garanzia in termini di vera e propria fideiussione, quella degli opponenti propende per la garanzia autonoma.
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Prima di analizzare il contenuto dei contratti di garanzia oggetto di causa, appare utile operare una breve ricostruzione, in generale ed in punto di diritto, del contratto autonomo e delinearne le differenze con la figura, tipica, della fideiussione.
Il contratto autonomo è una fattispecie atipica con cui il garante si obbliga nei confronti del beneficiario a pagargli una somma predeterminata nell'ipotesi in cui la prestazione del debitore principale non sia fornita o sia fornita in modo inesatto o parziale: questa definizione è stata elaborata dalla dottrina e accreditata dalla giurisprudenza. (ex multis C.civ. sent. 18/30181). Esso nasce nel commercio internazionale (dove è variamente denominato come Garantievertrag, performance bond, guarantee bond, indemnity), è da ritenere ammesso nel nostro sistema in quanto volto a neutralizzare gli effetti dell'inadempimento del rapporto di base, rispetto al quale risulta allora funzionalmente collegato.
Nel tempo il profilo causale del contratto autonomo di garanzia si è delineato, superando le iniziali perplessità che ne coglievano elementi di astrattezza, ed è ora individuato nel rafforzamento della tutela patrimoniale del garantito (C.civ. sent. 19/32402); la promessa trova giustificazione anche nel rapporto garante-debitore principale.
Trattasi di contratto elaborato dalla prassi per soddisfare le esigenze di quelle parti che esigono che le loro controparti siano assistite da una garanzia prestata da un soggetto solvibile, cosicché il debitore nel rapporto di base conferisce l'incarico al terzo di prestare garanzia al creditore, con facoltà poi di conteggiare direttamente a carico del debitore mandante le somme pagate per l'escussione della garanzia, o comunque di agire verso il medesimo in rivalsa (C.civ. sez. unite sent. 10/3947).
Caratteristica principale è la deroga all'accessorietà all'obbligazione del debitore principale, che è invece caratteristica fondamentale della fideiussione: con esso il garante si obbliga infatti verso il creditore garantito a pagare a prima richiesta e senza sollevare eccezioni relative al rapporto principale (C.civ. sent. 15/16213; C.civ. sent. 14/22233).
Accessorietà e solidarietà non sono elementi indefettibili per la causa di garanzia, ma solo per quella particolare garanzia che segue lo schema negoziale della fideiussione. Se dunque nella fideiussione si tutela l'interesse del creditore all'esatto adempimento dell'obbligazione principale e il vincolo di garanzia si modula su quest'ultima, nel contratto autonomo l'obbligazione del garante è qualitativamente diversa rispetto a quella del debitore principale perché è volta solo ad indennizzare economicamente il creditore insoddisfatto, secondo un ammontare stabilito (C.civ. sent. 05/27333): ne discende che la
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prestazione del garante può non essere identica, né omogenea a quella del debitore principale (C.civ. sent. 20/6177). Il creditore garantito si assicura così la pronta disponibilità della somma pattuita in garanzia come contropartita del rischio connesso al contratto, e non chiede invece al garante di rispondere solidalmente dell'adempimento dell'obbligazione di base. La funzione del contratto autonomo di garanzia è assimilabile a quella dell'incameramento di una cauzione, pur senza aversi lo spostamento di denaro, tanto è sicuro il soddisfacimento del creditore e forte l'impegno del garante.
Il garante non ha bisogno del consenso del debitore per adempiere, e dunque non ha l'onere di preavvisarlo, ciò in deroga all'art. 1952; d'altra parte se paga avrà gli stessi vantaggi che verso di lui aveva il creditore, visto che potrà rivolgersi al debitore ordinante per ottenere il rimborso delle somme versate «a prima richiesta» e «senza eccezioni», mentre quest'ultimo ha diritto di ripetere dal garantito: tale è il meccanismo di riequilibrio causale degli spostamenti patrimoniali che vengono effettuati in virtù di una garanzia autonoma.
La clausola a prima richiesta dà diritto al creditore di ottenere il pagamento sulla base della semplice asserzione dell'inadempimento del debitore principale. Per escutere la garanzia è dunque sufficiente che il creditore comunichi con raccomandata al garante l'inadempimento o l'inesatto adempimento dell'obbligazione principale e chieda il pagamento come previsto nel contratto di garanzia. La clausola senza eccezioni riguarda un profilo complementare rispetto a quello della clausola a prima richiesta pur conservando un distinto significato nel senso che, senza la clausola senza eccezioni, la sola clausola a prima richiesta lascerebbe impregiudicato il diritto del garante di eccepire che l'inadempimento non sussiste e non impedirebbe l'azione di ripetizione del garante (e non del debitore escusso in rivalsa da quest'ultimo) nel caso in cui il pagamento risultasse non dovuto.
Nel caso in cui il pagamento risultasse indebito, si conviene che sia il debitore principale garantito, dopo aver rimborsato il garante, a poter agire nei confronti del creditore per il recupero delle somme indebitamente pagate ed eventualmente per il risarcimento del danno (C.civ. sez. unite sent. 10/3947; cfr. anche C.civ. sent. 12/15216). Il garante che paghi indebitamente il creditore ha invece azione nei confronti del debitore garantito (C.civ. sent. 07/14853). Se il garantito abbia escusso dal garante un importo superiore al danno effettivamente subito, il debitore principale ha diritto di ripetere dal garantito l'eccedenza solo se il garante abbia proposto azione di rivalsa nei suoi confronti (C.civ. sent. 16/18995).
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A prescindere dalle pattuizioni delle parti, le eccezioni di inesistenza del contratto, di nullità (anche parziale, C.civ. sent. 18/371; C.civ. sent. 17/20397) per contrarietà a norme imperative (tra cui quella di anatocismo illegittimo C. civ. sent. 21/24011) o illiceità della causa, e di esecuzione fraudolenta o abusiva sono ritenute comunque sollevabili dal garante anche in presenza della clausola senza eccezioni (C.civ. sent. 08/10652). Il garante potrà opporre le eccezioni inerenti al contratto di garanzia oltre alle eccezioni personali ( C.civ. sent. 08/10652). Non può essere sollevata dal garante autonomo l'eccezione di nullità (anche parziale) del contratto principale per difetto di requisiti formali se la previsione espressa della legge non sottenda, altresì, ad esigenze pubblicistiche valevoli a qualificarla in termini di norma imperativa (Cassazione civile sez. III, 07/03/2002, n.3326). A tale ultimo proposito va rilevato che, attesa la natura di norma imperativa dell'art. 117 TUB, l'eccezione relativa al difetto di forma scritta del contratto di conto corrente, non può essere preclusa al garante autonomo;
ed infatti l'instaurazione di un rapporto bancario in assenza della disposizione scritta da parte del cliente appare sicuramente posta in essere in violazione di una norma imperativa che esprime un'esigenza ineludibile del sistema dei contratti bancario.
Il garante è legittimato a sollevare l'exceptio doli generalis ove il pagamento sia richiesto arbitrariamente ed abusivamente dal beneficiario in palese violazione dei presupposti della garanzia, pena la perdita dell'azione di rivalsa verso l'ordinante; analogamente potrà difendersi il debitore ordinante (C.civ. sent. 08/3179; C.civ. sent. 08/10652) tale eccezione potrà essere tuttavia opposta solo in presenza di prove documentali liquide, ovvero tali da far risultare in modo evidente, certo ed incontestabile che il beneficiario non ha diritto al pagamento per ragioni inerenti al rapporto di base;
rilevano a tal fine lo stato soggettivo del beneficiario che agisca fraudolentemente, come pure l'abuso o l'assenza oggettiva del diritto C.civ. sent. 15/16213; C.civ. sent. 19/30509).
Venendo ad affrontare il tema degli indici sintomatici che possano guidare l'interprete alla qualificazione di un documento in termini di fideiussione o contratto autonomo, se si è affermato in un primo momento che l'autonomia della garanzia dal rapporto principale non è implicita nell'utilizzo della formula «a prima richiesta», o simili, poiché va valutato il significato obiettivo dell'accordo, sia sotto il profilo del rapporto tra obbligazione principale e di garanzia, sia sotto il profilo del rapporto tra garante e debitore principale (C.civ. sent. 16/12152; v. anche C.civ. sent. 11/3678); più recentemente si è invece affermato che <l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di
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garanzia, essendo tale clausola incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale>>(Cass 27619/2020). In tale arresto si è inoltre precisato che né la costituzione del garante quale fideiussore solidale né la previsione del diritto di surroga del garante (essendo quest'ultimo connaturato a qualsiasi garanzia, accessoria o meno) possono rappresentare quegli elementi di discrasia idonei a far propendere per una qualificazione in termini di fideiussione.
Venendo al caso di specie si può affermare, senza timore di smentita, che si è al cospetto di contratti di fideiussione.
I due atti di garanzia depositati in atti fanno espresso riferimento l'uno al mutuo chirografario, l'altro alle obbligazioni che il debitore principale abbia contratto o abbia a contrarre con l'istituto bancario ed individuano gli odierni opponenti in qualità di fideiussori.
L'art. 7 prevede il pagamento a semplice richiesta scritta della banca, anche in caso di opposizione del debitore;
non contiene anche la clausola senza eccezioni ed inoltre prevede l'obbligo di pagamento in relazione a quanto dovutole per capitale, interessi, spese ed ogni altro accessorio, così esplicitando il nesso di strumentalità tra la garanzia e l'obbligazione principale. Come detto in precedenza senza la clausola senza eccezioni, rimane impregiudicato il diritto del garante di sollevare eccezioni rispetto al rapporto principale, pertanto la citata disposizione contrattuale, per come formulata, non è indice sintomatico della volontà delle parti di stipulare un contratto autonomo di garanzia.
Quanto all'espressione "anche in caso di opposizione da parte del debitore", contenuta sempre alla clausola n.7 della fideiussione non si ritiene che possa condurre, al pari delle similari clausole "senza eccezioni", "ogni eccezione rimossa", a far presumere un rapporto di garanzia autonoma, mancando un espresso riferimento alle eccezioni riferibili al rapporto principale non proponibili dal garante o alla preclusione circa la loro proponibilità quantomeno in un momento successivo al pagamento, né risulta possibile desumere tale diversa limitazione da altre parti del contratto. Peraltro, va valorizzato il nomen juris conferito dalle parti al negozio in esame, ''fideiussione omnibus"; esso sebbene non preclusivo di una diversa qualificazione giuridica, risulta in ogni caso un elemento valutativo e nel caso concreto esplicativo della volontà delle parti, rilevante ai fini dell'inquadramento nella categoria delle fideiussioni, non rinvenendosi altri elementi dai quali sia possibile desumere una diversa qualificazione.
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Appurato che si tratta di fideiussioni, possono passarsi al vaglio le eccezioni dei garanti.
Come prima eccezione i garanti opponenti sostengono di doversi ritenere liberati ai sensi dell'art 1956 c.c.
Sul punto va osservato che grava sul fideiussore l'onere di dimostrare il fatto estintivo individuato dalla disposizione in esame (Cass. 2524/06; 10870/05), che elenca precise circostanze (conoscenza da parte del creditore della situazione compromessa in cui versava il debitore principale ed erogazione del credito durante tale stato di cose) in relazione alle quali manca, nel caso di specie, qualsiasi supporto deduttivo o probatorio.
Quanto alla domanda di accertamento della nullità della garanzia prestata per violazione della normativa antitrust (per essere le fideiussioni conformi al modello ABI del 2003), formulata da parte opponente in fase di precisazione delle conclusioni, va premesso che questo Tribunale non ignora l'arresto della Corte di Cassazione, SS.UU. 41994 del 2021, che ha affermato la nullità parziale dei contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate in parte nulle dall' CP_4 perché in contrasto con le norme antitrust interne e dell'Unione europea;
nullità limitata alle singole clausole che riproducono lo schema unilaterale che costituisce l'intesa vietata, salvo che dal contratto sia possibile desumere, o sia altrimenti provata, una diversa volontà delle parti. La questione trae origine dal provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 emesso dalla Banca d'Italia in funzione di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi ai sensi degli artt. 14 e 20 L. n. 287 del 1990, vigenti fino al trasferimento dei poteri all'AGCM, con la L. n. 262 del 2005, a far tempo dal 12 gennaio 2016, avente ad oggetto il denunziato contrasto tra lo schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI e l'articolo 2 della L. n. 287 del 1990 (“Legge Antitrust”). Ciò posto, ed in applicazione dei principi generali in tema di onere della prova, va rilevato che la parte che intende avvalersi della nullità (parziale o totale) non può limitarsi a richiamare i principi giuridici affermati dalla Corte di Cassazione in materia, ma ha altresì l' onere – ai sensi dell' art. 2697 c.c. - di allegare e provare, in punto di fatto, che il contratto “a valle” di cui si eccepisce la nullità costituisca effettivamente la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza di cui a contratti anteriormente stipulati “a monte” e specificare altresì quali siano i profili in questione.
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In questo senso, la costante giurisprudenza di merito afferma la necessità, ai fini dell'accertamento di una intesa anticoncorrenziale, della prova circa il carattere uniforme dell'applicazione delle clausole previste dallo schema ABI sopra richiamate: l'opinione consolidata è che “il fatto che la banca abbia proposto alla clientela un contratto contenente dette clausole [n.d.r. le clausole 2, 6 e 8 dello schema uniforme ABI] non può ritenersi elemento di per sé stesso sufficiente a dare effettivo conto, se pure in termini indiziari, della sussistenza di una intesa rilevante nella sua estensività e pervasività sul piano antitrust” (in tal senso, Trib. Milano, sentenza 23 giugno 2016 n. 7796, confermata da Corte d'Appello di Milano, con sentenza 20 novembre 2018 n. 5039; in senso conforme anche Trib. Siena 12 febbraio 2022 n. 131; Trib. Prato 16 gennaio 2021 n. 28; Trib. Pescara 15 luglio 2019 n. 1156; Trib. Spoleto 21 giugno 2019 n. 444; Trib. Torino 17 aprile 2019 n. 1970; Trib. Roma 11 settembre 2019 n. 17243; Trib. Roma 3 maggio 2019 n. 9354; Trib. Velletri 14 maggio 2019 n. 921). Sotto tale profilo, il provvedimento della Banca d'Italia n. 55 del 2005 può esplicare una spiccata attitudine probatoria della sussistenza dell'intesa illecita “a monte” per contrasto all'art. 2, comma 2, lett. a) della L. 287/1990, i cui effetti si propagano sui contratti stipulati “a valle” quale sbocco naturale dell'effetto anticoncorrenziale così determinato, ma esclusivamente avendo riguardo ai contratti di fideiussione omnibus stipulati nell'arco temporale oggetto dell'istruttoria, decorrente da ottobre 2002 a maggio 2005; invero, l' efficacia probatoria privilegiata del provvedimento sanzionatorio della Banca di Italia n. 55 del 2005 è limitata ai contratti stipulati nell' intervallo temporale in cui è stata effettuata l'indagine esitata nell'affermazione della sussistenza dell'intesa anticoncorrenziale “a monte” da parte dell' authority, con la conseguenza che la esclusiva allegazione del provvedimento dell' authority non può valere quale prova della ricorrenza di un' intesa anticoncorrenziale in un periodo diverso (in questo senso, Trib Imprese Napoli, sent. n. 7632 del 2023 e sent. n. 7349 del 2023). Ne deriva che “nelle azioni stand-alone … gli attori sono onerati dell'allegazione e della dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie d'illecito concorrenziale dedotto in giudizio, di cui all'art. 2 della l. 287/1990, rappresentati – rispettivamente – dalla conformità del contratto di fideiussione allo schema predisposto dall'ABI, dall'esistenza di un accordo anticoncorrenziale, nonché specificamente dell'uniforme applicazione delle clausole contestate ed il collegamento esistente tra il contratto di fideiussione e l'intesa
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vietata, con l'opportuna specificazione delle modalità per cui l'intesa abbia concretamente leso la libertà economica” (in questo senso, Trib. Napoli, Sezione Specializzata Imprese, sent. n. 7632 del 2023; Trib. Imprese Napoli 7349 del 2023). Nella fattispecie, la domanda di nullità integrale e/ parziale delle clausole contenute nelle fideiussioni del 2006 e del 2009 deve essere rigettata non avendo la parte soddisfatto l' onere probatorio su di sé gravante, trattandosi di pattuizione stipulata in un periodo successivo rispetto a quello oggetto dell'accertamento effettuato dalla Banca d'Italia col provvedimento amministrativo n. 55 del 2 maggio 2005 (decorrente da ottobre 2002 a maggio 2005), rispetto alla quale, pertanto, tale provvedimento appare sprovvisto di efficacia probatoria privilegiata. Si osserva, infatti, che, in assenza di alcun provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall'Autorità di vigilanza competente (ora l'AGCM) che abbia accertato, con attitudine di prova privilegiata, l'esistenza di una intesa anticoncorrenziale in violazione dell'art. 2, comma 2, lettera a) della L. n. 287/1990 e la applicazione uniforme dei contratti di fideiussione contenenti le tre clausole (art. 2, 6, 8 dello schema ABI censurato) intorno agli anni 2006 e 2009, l'onere probatorio relativo all'esistenza di una intesa illecita all'epoca della stipula del contratto in parola gravava interamente sulla parte attrice che ha eccepito la nullità della fideiussione per asserita violazione della normativa antitrust (in senso analogo, Tribunale di Milano, Sezione Specializzata Imprese, sent. n. 4220 del 2022). Tale prova, però, non risulta fornita nel caso concreto, non avendo né articolato tempestivamente i mezzi di prova indicativi dell'esistenza dell'intesa illecita “a monte”, né provveduto a produrre in giudizio i moduli utilizzati da diverse banche nell'anno di stipulazione del contratto in contestazione;
tali documenti, peraltro, “sebbene contenenti le clausole 2, 6 e 8 sopra richiamate, comunque, non avrebbero potuto ritenersi decisivi ai fini dell'accertamento dell'intesa anticoncorrenziale a monte, in quanto i predetti moduli avrebbero dimostrato al più la sola applicazione uniforme, più o meno estesa, delle clausole contestate, ma non l'esistenza di un'intesa anticoncorrenziale volta ai fini di tale applicazione generalizzata e uniforme, tale da ledere dunque la libertà di concorrenza” (v. Trib Imprese Napoli, 7632 del 2023; Trib. Imprese Napoli 7349 del 2023). Da quanto sin qui espresso consegue il rigetto dell'eccezione di nullità del contratto per mancato assolvimento dell'onere probatorio.
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Quanto, infine, all'invocata decadenza ex art 1957 c.c. basti qui, da un lato, evidenziare che essa è stata espressamente sollevata solo in comparsa conclusionale, oltre i termini per le preclusioni deduttive;
dall'altro, richiamare Cass. 835/2025 ai sensi della quale: “L'eccezione di estinzione della garanzia fideiussoria, per decorso del termine semestrale di decadenza previsto dall'art. 1957 c.c., costituisce eccezione in senso stretto ed è soggetta alle preclusioni previste dal codice di rito”.
Ne deriva che l'eccezione deve ritenersi inammissibile, in quanto tardivamente proposta.
Per quanto riguarda l'intervento di in qualità di cessionaria del CP_2 credito, va osservato che, ai sensi dell'art 111 cpc, il processo, a meno che non avvenga l'estromissione di cui al co III, prosegue tra le parti originarie (vi sia o meno l'intervento o la chiamata del successore a titolo particolare); il successore può intervenire o essere chiamato in giudizio e la sentenza emanata a sua definizione spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare;
pertanto la questione relativa alla prova della titolarità del credito in capo al soggetto intervenuto assume rilevanza solo in ordine alla regolamentazione del regime delle spese e rimane pertanto assorbito dalla compensazione delle stesse. Ed infatti “L'interventore adesivo diventa parte del giudizio, con la conseguenza che l'attore, in caso di soccombenza, ben può essere condannato a rifondergli le spese del giudizio” (Cass 20659/2024). Non può, poi essere sottaciuto che nel giudizio è presente, in qualità di parte costituita, anche l'alienante a titolo particolare (il creditore cedente) che nulla ha eccepito in ordine all'effettivo perfezionamento di valida cessione di ragione di credito. Tale comportamento può valere come non contestazione e, sicuramente, quale fatto concludente da cui desumere l'avvenuta cessione del credito oggetto del giudizio, che è contratto a forma libera.
Le spese vanno compensate in ragione dell'accoglimento di numerose eccezioni sollevate dagli opponenti e del riconoscimento della pretesa in misura di gran lunga inferiore rispetto a quella richiesta (euro 44.290,14 in luogo della somma ingiunta di euro 132.543,25).
Ed infatti, la rilevante riduzione della pretesa creditoria accertata costituisce elemento idoneo a fondare la grave ed eccezionale ragione richiesta dall'art. 92 c.p.c., comma 2, ai fini della integrale compensazione delle spese processuali.
Sul punto si osserva che “La compensazione trova quindi giustificazione nell'apprezzamento di quelle gravi ed eccezionali ragioni che, a mente dell'art. 92, comma 2, c.p.c. rendono possibile, ancora oggi, la
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compensazione delle spese di giudizio. Come è noto, l'accoglimento in misura ridotta di una domanda può giustificare la compensazione totale o parziale delle spese non già in ragione della soccombenza reciproca dei contendenti, quanto, piuttosto per la ricorrenza, degli altri presupposti previsti dall'art. 92, comma 2, c.p.c. (Cass. Sez. U. 31 ottobre 2022, n. 32061; Cass. 17 maggio 2024, n. 13827)”. (Cass. 26630/2024).

PQM

Il giudice, definitivamente pronunciando sulle domande proposte, ogni ulteriore istanza disattesa, così definitivamente provvede:
• Revoca il decreto ingiuntivo opposto;

• Accerta, per le causali di cui al ricorso un credito in favore dell'opposta ed a carico degli opponenti di euro CP_1
44.290,14;
• Condanna e Parte_1 Parte_2
al pagamento, in favore di della Parte_3 CP_1 somma di euro 44.290,14, oltre interessi legali dalla domanda al soddisfo
• Compensa le spese di lite tra le parti, ivi incluse quelle di CTU
Così deciso in Nola, il 27/06/2025.
Il Giudice
(dott. Andrea Francesco Fabbri)
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