Tribunale di Napoli Nord R.G. 11387/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale di Napoli Nord
Seconda Sezione Civile
Il Tribunale in composizione monocratica e nella persona del dott. Alfredo Maffei ha pronunziato la seguente
SENTENZA NON DEFINITIVA nella controversia civile iscritta R.G. 11387/2022 avente ad oggetto “rapporto di concessione di pubblico servizio” e pendente
TRA
in persona del legale rappresentante p.t. Parte_1
rappresentata e difesa, giusta procura in calce dell'atto di citazione in riassunzione, dall'avv. Sara Di Cunzolo, presso il cui studio, sito in Roma, via Aureliana n. 63, è elettivamente domiciliata
PARTE ATTRICE
E
, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso, in virtù di Controparte_1
mandato in calce alla comparsa di costituzione, dall'avv. Vincenzo Di Vilio e dall'avv.
Andrea Zoppini, presso il cui studio, sito in Roma, Piazza di Spagna n.15 è elettivamente domiciliato
PARTE CONVENUTA
CONCLUSIONI All'udienza del 19.12.2024, le parti concludevano in conformità dei rispettivi scritti difensivi e la causa veniva riservata in decisione con la concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c..
1

Tribunale di Napoli Nord R.G. 11387/2022
RAGIONI IN FATTO E DIRITTO
Con atto di citazione ritualmente notificato, la Parte_1
deduceva: che con scrittura privata autenticata del 3.11.2016 aveva ceduto alla Coop.
IA AS Società Cooperativa a r.l. il ramo d'azienda “consistente nel complesso di beni e diritti organizzati per, o comunque accessori a, l'esercizio dell'attività di distribuzione canalizzata del gas metano per uso domestico, industriale, commerciale e di riscaldamento e delle prestazioni di gestione tecnica e amministrativa in Comune di
Sant'Antimo (NA)”; che con nota del 17.11.2016, la IA AS aveva comunicato al di l'intervenuta cessione;
che con nota prot. n. 6400, trasmessa il CP_1 CP_1
22.2.2017, il Comune aveva richiesto alla IA AS la documentazione attestante il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal codice dei contratti pubblici;
che in data 9.3.2017 la IA AS aveva trasmesso una nota di riscontro con cui aveva attestato la sussistenza dei requisiti richiesti;
che con nota prot. n. 9747 resa in data 22.3.2017 il
Comune di aveva comunicato di aver avviato le verifiche mediante CP_1
acquisizione d'ufficio della documentazione necessaria a dimostrare l'assenza di cause ostative alla gestione di contratti pubblici;
che con nota prot. n. 28414 del 6.9.2017 il aveva invitato la IA AS presso i propri uffici allo scopo di realizzare una CP_1
corretta gestione del servizio reso;
che tra il 2017 e il 2020 era emersa l'intenzione del e della società concessionaria subentrante di raggiungere un CP_1 CP_1
accordo per l'ampliamento della rete e per la rinegoziazione della concessione;
che con nota del 11.5.2020, a distanza di quattro anni dall'avvenuta cessione del ramo d'azienda, il sostenendo di aver negato l'approvazione formale a tale operazione, aveva CP_1
contestato il mancato perfezionamento nei suoi confronti del subentro della IA AS nella titolarità della concessione, deducendo che la società subentrante non possedeva i requisiti di qualificazione previsti dal codice dei contratti pubblici;
che, ai sensi dell'art. 2558 c.c., per effetto della cessione, vi era stata una automatica successione della IA
AS in tutte le posizioni contrattuali inerenti l'azienda ed il non aveva mai CP_1
esercitato la facoltà, nel termine di tre mesi, di recedere dal rapporto concessorio;
che, pertanto, l'opposizione del convenuto era irrilevante nonché tardiva;
che l'art. CP_1
22 della convenzione di concessione subordinava alla formale approvazione del
[...]
solo la fattispecie di cessione del contratto e non la diversa operazione CP_1
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economica di cessione del ramo d'azienda; che al momento della cessione era pendente con il un giudizio arbitrale avente ad oggetto la determinazione Controparte_1
del canone concessorio preteso dall'Ente e le somme dovute per gli investimenti effettuati sulla rete e per le sottrazioni dolose di gas da parte di terzi;
che il lodo arbitrale del
21.6.2017, confermato con sentenza n. 5742/2019 dalla Corte d'Appello di Napoli, aveva accertato la posizione della IA AS come concessionaria subentrante atteso che
“anche nei confronti della IA AS s.c.a.r.l. il lodo spiegherà comunque effetti ex art. 111, 4° comma, c.p.c.”; che con nota del 10.12.2021 il convenuto aveva chiesto CP_1
il pagamento delle quote fisse e variabili del canone anche per le annualità successive al
2016 per un totale di € 1.315.123,27; che il non aveva mai Controparte_1
contestato o segnalato l'erroneità del dato pubblico relativo alla gestione del servizio in questione da parte della IA AS nel proprio territorio;
che dalla visura camerale della
Coop. IA AS Società Cooperativa a r.l. risultava l'atto di acquisto del suddetto ramo d'azienda; che con ricorso depositato in data 17.7.2020 aveva adito il Parte_2
per veder accertato, in forza della suddetta cessione, l'intervenuto subentro della IA
AS e, quindi, la sua successione nel contratto di concessione per la conduzione di pubblico servizio di distribuzione canalizzata del gas metano presso il Comune di
; che, con sentenza n. 4644/2021 del confermata dal CP_1 Parte_2
Consiglio di Stato con sentenza n. 2165/2022, era stato dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario.
Tanto premesso ed esposto, conveniva in giudizio il affinché Controparte_1
venisse accertato e dichiarato nei confronti del , in ragione della Controparte_1
cessione del ramo d'azienda alla Coop. IA AS Società Cooperativa a r.l.,
l'intervenuto subentro della stessa e, quindi, la successione nel contratto di concessione in questione ex art. 2558 c.c., con vittoria di spese di lite.
Si costituiva il che, contestando la fondatezza in fatto e in diritto Controparte_1
dell'avversa pretesa, esponeva: che nel corso dell'esecuzione del contratto di concessione era stata contestato alla concessionaria l'inadempimento Parte_1
dell'obbligazione di versamento del canone concessorio contrattualmente previsto;
che la controversia insorta tra le parti era stata devoluta alla cognizione della giurisdizione arbitrale in virtù di clausola compromissoria contenuta nella convenzione di concessione;
che in data 17.11.2016 la IA AS aveva comunicato di aver acquisito il ramo
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d'azienda facente capo alla , mediante atto n. 8034 del 14 novembre Parte_1
2016 a rogito del notaio e di essere perciò subentrata nel contratto di Persona_1
concessione; che nota prot. 6400 del 22.2.2017 era stata comunicata l'opposizione al subentro della titolarità della concessione da parte della IA AS, rilevandosi che la stessa non possedeva i requisiti di qualificazione previsti dal codice dei contratti pubblici;
che l'art. 22 della convenzione, che subordinava il trasferimento della concessione a terzi all'approvazione dell'Ente, era riferibile anche alle ipotesi di trasferimento indiretto, quali cessioni del ramo d'azienda; che la suddetta cessione era inefficace in ragione della mancata approvazione formale da parte dell con nota prot. 9747 del 22.3.2017 era Pt_3
stato specificato che la circostanza che la IA AS fosse stata designata quale consorziata esecutrice non implicava il possesso da parte sua dei requisiti generali ed economico-finanziari richiesti al fine di subentrare nella titolarità del contratto, non essendo sufficienti a tal fine le dichiarazioni inviate;
che i suddetti atti di diniego al subentro non erano stati contestati in sede giurisdizionale, né dalla , Parte_1
né dalla IA AS;
che il lodo arbitrale depositato in data 9.11.2018, aveva accertato che “risulta pacifico ed incontestato che il concessionario sia rimasto Parte_1
”, in ragione del formale dissenso al subentro della IA AS nella concessione
[...]
di servizio espresso dal Comune, e aveva condannato la a versare Parte_1
il canone concessorio fisso e variabile per un importo di oltre due milioni di euro per gli anni 2007-2016, nonché - attraverso una condanna generica ex art. 278 c.p.c. - gli importi dovuti per le annualità successive alla decisione e sino al termine della concessione;
che il lodo arbitrale era stato confermato dalla Corte di Appello di Napoli con sentenza n.
5742 del 26.11.2019, nella quale era stato statuito che “non essendosi perfezionato il passaggio formale della concessione deve ritenersi che IA non sia intervenuta nel giudizio arbitrale in qualità di nuova concessionaria e che quindi non possa essere considerata formale parte contrattuale contrapposta al;
che il suddetto lodo CP_1
arbitrale non era stato impugnato dinanzi alla Corte di Cassazione nella parte in cui era stato accertato il mancato mutamento nella titolarità della concessione e che su tale questione si era formato il giudicato interno;
che in data 5.3.2020 la Parte_1
aveva comunicato che a far data dal 17.11.2016, per effetto della cessione del ramo d'azienda intercorsa con la IA AS, si riteneva liberata da ogni responsabilità inerente la concessione di distribuzione del gas;
che l'azione promossa dalla Parte_1
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Energia era finalizzata a limitare le conseguenze patrimoniali negative derivanti dal suddetto lodo arbitrale trasferendo alla IA AS l'ingente debito accumulato;
che la aveva prestato acquiescenza - con conseguente formazione del Parte_1
giudicato - anche alla statuizione del lodo che l'aveva condannata a corrispondere il canone concessorio per gli anni successivi alla cessione del ramo d'azienda, ossia dal
2016 in poi;
che le quote fisse e variabili del canone liquidate nel lodo sino all'anno 2016 erano state versate da mentre non erano stati corrisposti i canoni Parte_1
per le annualità successive al 2016; che sulla base della consulenza tecnica di parte per la quantificazione dei canoni dovuti per le annualità successive al lodo la Parte_1
era risultata debitrice di un importo complessivo di € 1.389.260,03 oltre IVA, di
[...]
cui € 97.536,03, a titolo di canone fisso ed € 1.291.724,00 a titolo di canone variabile, oltre interessi legali.
Ciò posto, concludeva affinché, in via principale, fosse accertata e dichiarata l'inammissibilità della domanda;
nel merito, affinché fosse rigettata la pretesa attorea;
in via riconvenzionale, affinché la fosse condannata alla Parte_1
corresponsione in suo favore dell'importo di € 1.389.260,03 o alla maggiore somma determinata in corso di causa, oltre interessi legali, con vittoria di spese di lite.
Attesa la natura documentale della lite, in assenza di attività istruttoria, la causa veniva riservata in decisione dallo scrivente con ordinanza del 19.12.2024.
La pretesa azionata in via principale dalla è Controparte_2
infondata.
I fatti che hanno condotto all'insorgenza della presente controversia possono essere sintetizzati nei seguenti termini.
A seguito di espletamento di apposita procedura di gara, in data 17.12.1998 veniva stipulato tra il Comune di ed il CP_1 Parte_4
) un contratto di concessione avente ad oggetto lo svolgimento, per
[...]
la durata di venti anni, del pubblico servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale.
L'art. 7 del contratto prevedeva che il concessionario fosse tenuto a corrispondere al concedente un canone annuo per la locazione degli impianti distinto in una quota fissa, pari a £ 24.000.000, ed in una quota variabile, determinata in percentuale sui consumi, e cioè pari al 59,60% della differenza tra il ricavo complessivo della vendita del gas (al
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netto delle imposte erariali e regionali) ed il costo della materia prima.
L'art. 22 del contratto prevedeva che “il Concessionario non potrà trasferire la
Concessione a terzi se non a seguito di approvazione formale”.
L'art. 23 contemplava una clausola compromissoria e stabiliva quindi che “tutte le questioni che potessero sorgere durante la concessione o, successivamente sulla interpretazione ed esecuzione di quanto forma oggetto della presente convenzione, in ogni sua clausola, saranno decise da un Collegio Arbitrale”.
Nel 2008 il CO costituiva una nuova società, la – Controparte_3
soggetta al pieno controllo di CO (che deteneva una partecipazione del 99% al capitale sociale) – e che subentrava nella titolarità della concessione.
Nel 2014 il , attivando la clausola compromissoria, formulava al Controparte_1
Collegio Arbitrale i seguenti quesiti:
1) Dica il Collegio arbitrale adito se siano legittime le detrazioni effettuate dalla concessionaria negli anni dal 2007 al 2011 sul corrispettivo e sui canoni dovuti al Comune
e, limitatamente alla quota annuale fissa, anche per gli anni a partire dal 2002, detrazioni connesse ad ammanchi di gas, morosità per contributi allacciamenti utenze e ribaltamento costi addebitati dalle società di vendita.
2) Dica il Collegio arbitrale, nel caso di accertata illegittimità delle detrazioni operate a qualsiasi titolo (ammanchi di gas, morosità per contributi allacciamenti utenze e ribaltamento costi addebitati dalle società di vendita), se la concessionaria debba corrispondere a a titolo di corrispettivo complessivo per la quota variabile del CP_1 canone, per gli anni dal 2007 al 2011, l'importo di € 1.068.465,69, oltre iva o quello diverso maggiore o minore ritenuto di giustizia, oltre interessi pattuiti ex art. 20 della
Convenzione, per il ristorno usi civili e artigianali di cui all'art. 7, lettera b), nonché a titolo di contributi per allacciamenti utenze di cui all'art. 7, lettera c), di cui €
683.897,91 oltre iva, oggetto di espresso riconoscimento da parte del debitore.
3) Dica il Collegio arbitrale se la concessionaria debba corrispondere a a titolo CP_1
di quota annuale fissa, per gli anni 2002/2012, l'importo di € 95.329,08, oltre iva o quello diverso maggiore o minore ritenuto di giustizia, oltre interessi pattuiti ex art. 20 della
Convenzione, a titolo di quota fissa di cui all'art. 7, lettera a) della convezione, di cui €
57.016,81, oltre iva, oggetto di espresso riconoscimento da parte del debitore.
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4) Dica il Collegio arbitrale se per gli anni 2012 e 2013 la concessionaria debba corrispondere a a titolo di corrispettivo complessivo per la quota variabile e per CP_1
la quota fissa per l'anno 2013, l'importo di € 408.922,92, oltre iva, o quello diverso maggiore o minore ritenuto di giustizia, oltre interessi pattuiti ex art. 20 della
Convenzione.
5) Accerti il Collegio l'obbligo da parte del concessionario di corrispondere a CP_1
per l'anno 2014 e successivi, i canoni e corrispettivi per gestione secondo la disciplina dell'art. 7 della convenzione del 17.12.1998, ed in particolare senza detrazioni corrispondenti ad ammanchi di gas, morosità per contributi allacciamento utenze e ribaltamento costi addebitati dalle società di vendita”.
6) “Dica il Collegio se sulle somme che saranno riconosciute come dovute a
[...]
spettino gli interessi secondo la misura convenzionale fissata all'art. 20 della CP_1
Convenzione con decorrenza da ciascuna scadenza annuale in cui i rispettivi crediti sono divenuti esigibili”.
7) “Ponga il Collegio le spese ed onorari della procedura arbitrale a carico di parte convenuta, nonché le spese, competenze ed onorari di difesa”.
La società eccepiva l'invalidità della clausola compromissoria Parte_1
contenuta nella convenzione di concessione;
chiedeva dichiararsi l'infondatezza di tutte le domande avanzate dal evidenziando come il rapporto Controparte_1
concessorio fosse venuto a scadenza alla data del 31.12.2012 e che quindi alcun canone fosse dovuto oltre tale termine. Evidenziava inoltre come, per effetto della separazione introdotta dal D.Lgs. 164/2000 tra attività di vendita ed attività di distribuzione, fosse divenuta inapplicabile la clausola contrattuale relativa alla previsione del canone concessorio, che andava quindi rideterminato sulla base della normativa sopravvenuta.
In data 3.11.2016, nella pendenza del procedimento arbitrale, la Parte_1
stipulava un contratto con la Coop. IA AS Società Cooperativa, con cui la prima cedeva e vendeva alla seconda “la piena proprietà del ramo d'azienda consistente nel complesso di beni e diritti organizzati per, o comunque accessori a, l'esercizio dell'attività di distribuzione canalizzata del gas metano per uso domestico, industriale, commerciale e di riscaldamento e delle prestazioni di gestione tecnica e amministrativa” nel Comune di . CP_1
7 Tribunale di Napoli Nord R.G. 11387/2022
Con nota del 17.11.2016 la IA AS comunicava al Controparte_1
l'avvenuta cessione del ramo d'azienda.
Con nota del 22.2.2017 il Comune di rispondeva alla comunicazione CP_1
rappresentando che la cessione del ramo d'azienda non poteva produrre alcuna efficacia nei propri riguardi dal momento che non era stato documentato che la società cessionaria fosse in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal codice dei contratti pubblici e che, inoltre, non era stato richiesto il consenso del benché espressamente CP_1
previsto dall'art. 22 della convenzione stipulata nel 1998.
In data 22.2.2017 interveniva volontariamente nel giudizio arbitrale la Cooperativa
IA AS, nella qualità di cessionaria del ramo d'azienda della . Parte_1
Il procedimento veniva istruito mediante espletamento di una C.T.U. ed era quindi definito con il lodo del 21.6.2017.
Con tale decisione il Collegio Arbitrale rappresentava che, a fronte dell'espresso dissenso manifestato dal l'intervento volontario della IA AS non poteva che essere CP_1
considerato come meramente adesivo e di sostegno alle ragioni della Parte_1
(“I tramite l'avv. Vincenzo Di Vilio, ha comunicato al segretario del
[...] CP_1
Collegio espresso, formale dissenso al subentro della stessa IA AS s.c.a.r.l. nella concessione di servizio per cui è causa. Il Collegio ritiene che, senza l'accordo delle parti, espressamente negato dalla difesa del ai sensi dell'art. 816 quinquies cpc, CP_1
l'intervento della IA gas scarl può essere considerato solo adesivo e di sostegno alle ragioni dell cd. "ad adiuvandum" e art. 105, 2° comma c.p.c.; Controparte_3
né potrebbe essere estromessa quale cedente del ramo Controparte_4
d'azienda senza l'assenso de ex art. 111, 3° comma c.p.c.. Tuttavia, anche nei CP_1
confronti della IA AS s.c.a.r.l. il lodo spiegherà comunque gli effetti ex art. 111, 4° comma c.p.c.” – cfr. pag. 97 del lodo arbitrale).
Nel lodo arbitrale si chiariva altresì che, sulla base di un'interpretazione della normativa vigente, il concessionario era obbligato al pagamento del canone anche successivamente alla data del 31.12.2012 e che questo andava quantificato sulla base di quanto previsto dall'art. 7 della convenzione. Quindi, si stabiliva che il concessionario fosse tenuto a corrispondere al il canone così come quantificato nella quota Controparte_1
fissa ed in quella variabile dal C.T.U. incaricato, oltre interessi al tasso legale ex art. 1284 co. 1 c.c..
8 Tribunale di Napoli Nord R.G. 11387/2022
Nella parte dispositiva del lodo, rispondendo punto per punto ai singoli quesiti formulati dal il Collegio precisava che l'accertamento della debenza dei canoni e la loro CP_1
quantificazione si riferiva a quelli relativi alle annualità maturate dal 2007 al 2011
(risposta ai quesiti nn. 1 e 2) ed alle annualità 2012 e 2013 (risposta al quesito n. 4); quindi, rispondendo al quesito n. 5, il Collegio accertava “l'obbligo del concessionario di corrispondere al per l'anno 2014 come calcolati dal CTU e così anche per i CP_1
successivi i canoni in quota fissa e variabile, oltre interessi dalla domanda ex art. 1284,
1° comma c.c.”.
Avverso il lodo arbitrale tutte e tre le parti – il , la Controparte_1 Parte_1
e la IA AS – proponevano impugnazione dinanzi alla Corte d'Appello di
[...]
Napoli.
In particolare, la IA AS assumeva la nullità del lodo nella parte in cui veniva condannata, in solido con la , a corrispondere al per sorta Parte_1 CP_1
capitale la somma di € 1.876.717,25, nonché a pagare le spese di lite.
La sosteneva la nullità del lodo nella parte in cui era stato ritenuto Parte_1
dovuto il canone anche per il periodo successivo al 31.12.2012, senza peraltro procedere ad un adeguamento in ragione della normativa sopravvenuta;
il lodo era altresì nullo nella parte in cui non era stato riconosciuto il proprio diritto alla rifusione delle perdite legate alle sottrazioni dolorose di gas naturale e degli oneri sostenuti per le opere ricadenti nella gestione straordinaria.
Il , invece, chiedeva fosse accertata la nullità del lodo nelle parti Controparte_1
in cui: 1) era stato riconosciuto un suo concorso di colpa in relazione agli ammanchi di gas;
2) era stato riconosciuto in favore della concessionaria l'importo di € 171.329,46 a titolo di investimenti effettuati sulla rete;
3) sulle somme dovute non erano stati riconosciuti gli interessi in misura pari al tasso Euribor Floor zero aumentato di tre punti o a quello di cui al decreto legislativo n. 231/2002.
Con sentenza n. 5742/2019 del 26.11.2019 la Corte d'Appello di Napoli dichiarava l'inammissibilità ed infondatezza delle impugnazioni rispettivamente proposte dalle tre parti appellanti e compensava integralmente le spese di lite.
La e la IA AS hanno proposto ricorso per cassazione Controparte_3
avverso la sentenza emessa dalla Corte d'Appello. La prima ha proposto gravame sulla base dei seguenti motivi così sintetizzati nell'ambito del ricorso:
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§1. Primo motivo ex art. 360, n. 3, cpc per violazione e/o erronea applicazione dell'art. 14, comma 7, d.lgs. n. 164 del 2000 e del d.m. Mise 5.2.2016. Nonché violazione e/o erronea applicazione dell'art. 1, comma 453, l.n. 223 del 2016, in quanto applicato al di fuori dal suo ambito oggettivo. Riproposizione della questione di illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 453, l. n. 232 del 2016 per violazione degli artt. 3, 24 e
41 Cost., nonché violazione dell'art. 6 della CEDU (v. pp.

9-21 del ricorso);
§2. Secondo motivo ex art. 360, n. 3, cpc per violazione e/o erronea applicazione dell'art. 829 cpc e degli artt. 1325, 1326, 1350, 2709, 2710 c.c., in ordine alla formazione e alla prova dei contratti tra imprenditori (v. pp. 22-26 del ricorso), in ordine al ristoro del danno subito dal Gestore per i c.d. “ammanchi” di gas causati da fatti dolosi;

§3. Terzo motivo ex art. 360, n. 3, cpc per violazione e/o erronea applicazione dell'art. 829 cpc e degli artt. 832 ss. e 1592 c.c., 24 del r.d. 2578 del 1925, 14 del d.lgs. n. 164 del
2000, e delle delibere A.e.e.g. (ora ARERA) relative agli obblighi di servizio universale
(v. pp. 26-30 del ricorso), in ordine al mancato riconoscimento al Gestore dei corrispettivi per gli investimenti realizzati sulla rete.
Il giudizio instaurato dinanzi alla Suprema Corte risulta allo stato non ancora definito.
Così ricostruiti i fatti, reputa il Tribunale che la domanda proposta dalla parte attrice, volta ad accertare l'avvenuto subentro dal 3.11.2016 della IA AS nel rapporto di concessione in essere col , sia infondata. Controparte_1
In via preliminare va disattesa l'eccezione di inammissibilità sollevata dal
[...]
e fondata sull'esistenza di un precedente giudicato. CP_1
In punto di diritto va osservato che ai sensi dell'art. 824 bis c.p.c., il lodo, qualora non sia impugnato nelle forme e nei modi stabiliti dall'art. 825 c.p.c., acquista, dalla data della sua ultima sottoscrizione, gli effetti di una sentenza pronunciata dall'autorità giudiziaria,
e, se divenuto definitivo, è suscettibile di dar luogo al giudicato sostanziale tra le parti di cui all'art. 2909 c.c.. Ogni doglianza riferita all'oggetto e al contenuto del lodo, all'interpretazione delle sue statuizioni o all'eventuale omessa pronuncia, deve essere necessariamente tradotta in motivi di gravame e fatta valere con l'impugnazione ex art.825 c.p.c..
Il giudicato si forma solo sui capi della sentenza non impugnati concernenti questioni
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indipendenti da quelle investite dai motivi di gravame (Cass., L n. 4363 del 23/2/2009;
Cass., 3, n. 4934 del 2/3/2010; Cass., 1, n. 4732 del 23/3/2012), mentre non si forma su affermazioni che costituiscano una mera premessa logica della statuizione in concreto adottata (Cass., 3, n. 2379 del 31/1/2018).
Ove non sia stata proposta impugnazione nei confronti di un capo della sentenza e sia stato, invece, impugnato un altro capo strettamente collegato al primo, è da escludere che sul capo non impugnato si possa formare il giudicato interno (Cassazione civile sez. III,
02/03/2010, n.4934).
Inoltre, in tema di appello, la mancata impugnazione di una o più affermazioni contenute nella sentenza può dare luogo alla formazione del giudicato interno soltanto se le stesse siano configurabili come capi completamente autonomi, risolutivi di questioni controverse che, dotate di propria individualità ed autonomia, integrino una decisione del tutto indipendente, e non anche quando si tratti di mere argomentazioni, oppure della valutazione di presupposti necessari di fatto che, unitamente agli altri, concorrano a formare un capo unico della decisione (Cassazione civile sez. III, 21/10/2024, n. 27246).
Tanto premesso in punto di diritto, nella vicenda in esame deve escludersi che il Collegio
Arbitrale, nel pronunciarsi sui quesiti formulati dal , abbia Controparte_1
affrontato e definito la questione relativa all'opponibilità all della cessione del ramo Pt_3
d'azienda conclusa tra la e la IA AS. Parte_1
Invero, nel lodo arbitrale, nel rispondere al quesito 5), è stato accertato “l'obbligo del concessionario di corrispondere a per l'anno 2014 come calcolati dal CTU e CP_1
così anche per i successivi i canoni in quota fissa e variabile, oltre interessi dalla domanda ex art. 1284, 1° comma c.c.” (cfr. pag. 122 del lodo arbitrale).
Dunque, gli arbitri hanno affermato l'obbligo del concessionario di corrispondere al per l'anno 2014 e per i successivi, i canoni così come calcolati dal C.T.U.. CP_1
Ebbene, in relazione a tale statuizione vanno fatte alcune considerazioni.
In primo luogo, in tale parte del dispositivo si fa riferimento ad un obbligo posto a carico del “concessionario” genericamente inteso, senza procedere alla sua nominativa individuazione. Tale dato non può allora far escludere che l'obbligo accertato possa valere anche per il cessionario del ramo d'azienda, ipotesi interpretativa peraltro avvalorata dal passaggio motivazionale con cui gli arbitri hanno chiarito come il lodo fosse destinato a produrre i propri effetti anche nei confronti della società acquirente del ramo d'azienda
11 Tribunale di Napoli Nord R.G. 11387/2022
ed intervenuta nel procedimento (“Tuttavia, anche nei confronti della IA AS
s.c.a.r.l. il lodo spiegherà comunque gli effetti ex art. 111, 4° comma c.p.c.” - cfr. pag. 97 del lodo).
In secondo luogo, va evidenziato come la statuizione richiamata non indichi in maniera chiara il perimetro temporale dell'accertamento svolto (“per l'anno 2014... e così anche per i successivi”). Pertanto, non può affermarsi con certezza che tale pronuncia fosse destinata a spiegare i propri effetti anche per il periodo successivo al 2016 e cioè dal momento in cui si era perfezionata la cessione di ramo d'azienda tra l'attrice e la IA
AS.
Con riguardo alle ragioni che hanno poi indotto il Collegio a qualificare come adesivo l'intervento nel procedimento della IA AS, risulta in motivazione valorizzato il mancato l'assenso di tutte le parti (nella fattispecie, quello del all'ammissibilità CP_1
dell'intervento. Invero, sulla base di quanto previsto dall'art. 816 quinquies c.p.c.,
l'intervento volontario di un terzo, in assenza di consenso di tutte le parti, è da ritenersi ammissibile solo se inquadrato nelle forme di cui all'art. 105, co. 2, c.p.c. e cioè dell'intervento adesivo. Dunque, la qualificazione dell'intervento operata dal Collegio è stata effettuata sulla base di una ragione di carattere prettamente tecnico e procedurale.
Pertanto, il riferimento – pure rinvenibile nella motivazione del lodo – al fatto che il aveva espresso formale dissenso al subentro nella concessione della IA AS CP_1
non ha avuto alcuna incidenza diretta sul contenuto della decisione assunta. Ne deriva che su tale questione gli arbitri non si sono certamente pronunciati con un'affermazione idonea a dar luogo alla formazione di un giudicato interno.
Analoga argomentazione vale anche con riferimento agli effetti riconducibili alla pronuncia della Corte di Appello di Napoli. Invero, la Corte ha dichiarato inammissibile l'impugnazione proposta dalla IA AS sul presupposto che questa si fondava su un dedotto vizio – l'erronea qualificazione come adesivo dipendente del proprio intervento nel procedimento – riconducibile ad errores in procedendo e come tale non rientrante tra le ipotesi tassative previste dall'ordinamento per l'impugnazione del lodo arbitrale.
E' certamente vero che la Corte d'Appello si è soffermata sul tema dell'opponibilità al della cessione del ramo d'azienda, escludendola in ragione della Controparte_1
mancata approvazione dell'Amministrazione (“Peraltro, si rileva che fra le parti è pacifica la circostanza secondo la quale, a seguito della cessione di azienda in favore di IA
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AS, il non abbia dato l'autorizzazione al trasferimento della concessione di CP_1 pubblico servizio in favore di quest'ultima. Pertanto, non essendosi perfezionato il passaggio formale della concessione, deve ritenersi che IA AS non sia intervenuta nel giudizio arbitrale in qualità di nuova concessionaria e che quindi la stessa non possa essere considerata formale parte contrattuale contrapposta al Pertanto, il suo CP_1 intervento non sarebbe da qualificare come autonomo, in quanto non viene in rilievo una successione nel diritto controverso bensì un mero interesse di IA AS scarl in relazione al se e quando essa diventerà effettivamente concessionaria del servizio de quo”
– cfr. pagg 16 e 17 della sentenza n. 5742/2019 della Corte d'Appello di Napoli). Tuttavia, deve escludersi che tale valutazione operata dalla Corte abbia inciso in maniera risolutiva sulla pronuncia di inammissibilità dell'impugnazione proposta dalla IA AS, fondata prettamente su una valutazione di natura procedurale. Pertanto, deve concludersi che nemmeno da tale pronuncia sia ricavabile un accertamento idoneo a dar luogo alla formazione di un giudicato interno in relazione alla questione che qui interessa,
l'opponibilità al degli effetti della cessione d'azienda. Controparte_1
Rigettata l'eccezione di inammissibilità della domanda, questa va allora valutata nel merito.
Al riguardo deve dunque innanzitutto premettersi che il rapporto oggetto di contestazione deve farsi rientrare nello schema della concessione di servizi pubblici e non nell'ambito della disciplina degli appalti pubblici.
La direttiva 2014/23/CE, art. 5, precisa che per «concessione di servizi» “si intende un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera a) ad uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo."
L'art. 3, lett. vv) D.lgs 50 /2016 definisce la concessione di servizi come “un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei
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servizi”.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2531/2012, ha chiarito che, nella sostanza, la differenza tra appalto e concessione sta in questo: «(…) nella "concessione", l'impresa concessionaria eroga le proprie prestazioni al pubblico e, pertanto, assume il rischio della gestione dell'opera o del servizio, in quanto si remunera, almeno per una parte significativa, presso gli utenti mediante la riscossione di un prezzo;
sotto il profilo economico, il settore in cui opera l'impresa è chiuso al mercato, totalmente o parzialmente, sulla base di disposizioni di carattere generale (cfr. il citato art. 2 del
Regolamento) e l'ingresso dell'operatore deve avvenire tramite un provvedimento amministrativo (concessione, appunto).La compensazione per lo svolgimento delle missioni di servizio pubblico è direttamente stabilita dalla legge (rectius: dal
Regolamento UE, n.d.r, il Regolamento 23 ottobre 2007, n. 1370 del Parlamento Europeo
e del Consiglio relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia). Nell'appalto, invece, le prestazioni vengono erogate non al pubblico, ma all'Amministrazione, la quale è tenuta a remunerare l'attività svolta dall'appaltatore per le prestazioni ad essa rese (…)».
Si è precisato, al riguardo, che quando l'operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull'utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui può affermarsi che è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall'appalto di servizi. Pertanto, si avrà concessione quando l'operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza, mentre si avrà appalto quando l'onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull'amministrazione (C.d. S., 3377/2011).
L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 13/2013, ha ribadito che la distinzione attiene alla struttura del rapporto, che nell'appalto di servizi intercorre tra due soggetti (la prestazione è a favore dell'amministrazione), mentre nella concessione di servizi pubblici intercorre tra tre soggetti, nel senso che la prestazione è diretta al pubblico o agli utenti.
Nella specie, dalla disamina del contratto in esame, emerge chiaramente che la remunerazione del concessionario avviene mediante la riscossione del corrispettivo dovuto dagli utenti del servizio di distribuzione del gas. L'alea connessa alla gestione del
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servizio, dunque, ricade sull'impresa, remunerata con introiti provenienti dalla stessa gestione del servizio, con la conseguenza che il rapporto deve farsi certamente rientrare nello schema della concessione.
Fatta questa premessa, la difesa della società ha sostenuto che la cessione Parte_1
del ramo d'azienda conclusa con la IA AS era certamente opponibile anche nei confronti dell'Amministrazione concedente essendosi verificate le condizioni previste dall'art. 116 del D.Lgs. 163/2006. Infatti, dopo che la cessionaria del ramo d'azienda aveva documentato il possesso dei requisiti di qualificazione per subentrare nella concessione del servizio, il Comune aveva poi dato avvio a verifiche senza tuttavia comunicare alcuna opposizione nel termine di 60 giorni.
Tale argomentazione non può essere condivisa dal momento che l'art. 30, D.Lgs.
163/2006 espressamente esclude l'operatività della disciplina del vecchio codice alle concessioni di servizi, ad eccezione delle norme di cui alla parte IV del medesimo codice e dell'art. 143, co. VII. Non sembra quindi applicabile al caso di specie la norma di cui all'art. 116, d.lgs. 163/2006, invocata dalla società attrice.
Peraltro, tenuto conto dell'anno di emissione del bando di gara (1997), la normativa ratione temporis applicabile sarebbe quella di cui alla legge n. 109/1994 che, agli artt. 35
e 36, prevedeva un meccanismo di subentro nei contratti stipulati con la P.A. corrispondente a quello che sarà fissato dal futuro art. 116 sopra richiamato e, del tutto analogamente, anche tale regolamentazione era riservata alla materia degli appalti e non anche all'ambito delle concessioni di servizi.
La società attrice ha poi sostenuto l'avvenuto subentro della IA AS nel rapporto di concessione sul presupposto che il , dopo aver ricevuto CP_1 CP_1
comunicazione della cessione del ramo d'azienda, non si sarebbe avvalso della facoltà di recedere dalla convenzione entro il termine di tre mesi, così come consentito dall'art. 2558 c.c.. Tale norma espressamente prevede che “Se non è pattuito diversamente,
l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere personale. Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell'alienante”.
Anche tale argomentazione non pare fondata.
In primo luogo, l'ipotesi del subentro automatico è esplicitamente esclusa dalla clausola
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di cui all'art. 22 del contratto di concessione, che chiaramente stabilisce: “Il
Concessionario non potrà trasferire la Concessione a terzi se non a seguito di approvazione formale”. L'ambito di operatività di tale divieto certamente non si limita alle ipotesi di cessione del contratto, ma include anche i trasferimenti indiretti che possono derivare da una qualsiasi operazione societaria (come la cessione di ramo d'azienda) da cui consegua la successione in rapporti contrattuali già in essere.
Il non solo non ha mai formalmente approvato il trasferimento Controparte_1
della concessione, ma ha manifestato chiaramente il proprio dissenso con la nota del
22.2.2017 (“Facciamo seguito alla nota del 17 novembre 2016 della Controparte_5
che la cessione del ramo d'azienda della ivi
[...] Parte_1
indicata non ha alcuna efficacia nei confronti de ” – cfr. all. 13 Parte_5
della produzione di parte convenuta), ribadendo poi la propria posizione con la nota del
22.3.2027 (“la cessione del ramo d'azienda non ha ad oggi alcun effetto nei confronti del
” – cfr. all. 15). Parte_5
In secondo luogo, è bene rammentare che il contratto di concessione di pubblici servizi, per sua natura, è un contratto c.d. intuitus personae, cioè avente un carattere strettamente personale e, come tale, escluso dalla portata del subentro ex lege previsto dall'art. 2558,
c.c. (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. II, 3 febbraio 1993, n. 53).
Infatti, il rapporto concessorio può essere definito come un rapporto bilaterale tra la
Pubblica Amministrazione concedente e il privato concessionario, che – scelto sulla scorta di una procedura ad evidenza pubblica – è in ogni caso basato sul c.d. intuitus personae tra le parti, cioè sulla necessaria sussistenza di un rapporto fiduciario tra l'ente concedente e il concessionario, del quale è positivamente apprezzata, oltre che l'integrità morale, anche l'idoneità a svolgere adeguatamente tutti i compiti e le funzioni oggetto della concessione: dunque, come chiarito a più riprese dalla giurisprudenza amministrativa, non sarebbe ammissibile una cessione della concessione a terzi senza il preventivo assenso dell'Amministrazione concedente.
Pertanto, sulla base di tutto quanto considerato deve giungersi alla conclusione che la cessione di ramo d'azienda conclusa tra la e la IA AS non Parte_1
abbia prodotto effetti opponibili al . Controparte_1
La domanda principale va pertanto rigettata.
La causa viene rimessa sul ruolo come da separata ordinanza al fine di procedere
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all'attività istruttoria necessaria al vaglio di fondatezza della domanda riconvenzionale proposta dal . Controparte_1

P.Q.M.

IL TRIBUNALE DI NAPOLI NORD, in composizione monocratica, parzialmente e non definitivamente pronunciando nella controversia civile promossa come in epigrafe, così provvede:
• rigetta la domanda principale proposta dalla Controparte_3
• dispone la rimessione della causa sul ruolo con separata ordinanza.
Così deciso in Aversa in data 18.4.2025
IL GIUDICE
dott. Alfredo Maffei
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