Pubblicato il 16/11/2017

N. 05417/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01873/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1873 del 2017, proposto da:
LA LI, titolare della Rivendita Tabacchi n. 7 sita in Benevento, e RV CO ER, titolare della Rivendita Tabacchi n. 56 sita in Benevento, rappresentati e difesi dall’avvocato CO Rinaldi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Via G. G. Orsini, 30;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Monopoli di Stato, Ufficio Regionale della Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Napoli, Via A. Diaz, 11;

nei confronti di

B.I.O.S. s.r.l., in persona del legale rappresentante sig.ra RI NE, rappresentata e difesa dall'avvocato Eugenio Carbone, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Via Cervantes, 55/14;

per l'annullamento

del provvedimento del 18/11/2016 prot. n. 86137 del Direttore dell'Ufficio dei Monopoli per la Campania - Sezione Operativa Territoriale di Benevento, con cui è stata istituita la rivendita speciale annuale in Benevento alla via Aldo Moro nel locale Bar-emporio, ubicato all'interno della stazione di servizio automobilistico; della reiezione per silenzio-rigetto del ricorso gerarchico proposto dai ricorrenti in data 6-13/12/2016, di cui alla nota trasmessa a mezzo pec il 13/3/2017; della comunicazione di avvio del procedimento prot. 68925 dell'8/9/2016; per quanto possa occorrere, delle note del 31/3/2016 prot. 30398 e del 6/6/2016 prot. 47505; di ogni atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale, laddove lesivo degli interessi dei ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Monopoli di Stato, Ufficio Regionale della Campania e della B.I.O.S. s.r.l.;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore per l'udienza pubblica del giorno 31 ottobre 2017 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti gli avvocati Rinaldi e Carbone e l'avvocato dello Stato Paola Ciannella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - I ricorrenti (nella dedotta qualità di titolari di rivendite ordinarie in Benevento) insorgono avverso il provvedimento di istituzione della rivendita speciale in favore della Società ricorrente, premettendo che:

- nel locale la M.E.G. SNAK S.r.l. svolge attività di bar ed era titolare di un patentino per la vendita di tabacchi dal 2009, più volte rinnovato sino alla soppressione a partire dall’1/1/2016;

- la richiesta di istituzione della rivendita speciale, da questa avanzata, veniva archiviata e la stessa istanza era proposta l’1/9/2016 dalla B.I.O.S. s.r.l. (costituita il 30/6/2016, il cui amministratore unico è legato da vincoli di affinità parentale);

- il 10/8/2016 sono stati registrati consecutivamente due contratti di locazione per distinte porzioni del locale (con la B.I.O.S. e la M.E.G. SNAK), con un canone esiguo a carico della controinteressata;

- con nota prot. 68925 dell’8/9/2016, l’Ufficio dei Monopoli dava avvio al procedimento, concludendolo positivamente con l’impugnato provvedimento del 18/11/2016 (in seguito, comunicando che il ricorso proposto in via amministrativa dai ricorrenti, con atto ricevuto il 13/12/2016, era da intendersi respinto per silenzio-rigetto).

1.2. Con il ricorso avviato per la notifica il 5/5/2017 a mezzo del servizio postale (poi perfezionatasi nei confronti dei destinatari), depositato l’11/5/2017, sono denunciati con cinque motivi la violazione degli artt. 3 e 97 Cost. e delle richiamate norme di legge e di regolamento disciplinanti la materia, nonché l’eccesso di potere per molteplici profili.

Il 27/5/2017 l’Amministrazione statale si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.

In data 6/6/2017 si è costituito in giudizio la Società controinteressata, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile, ovvero respinto.

La trattazione dell’istanza cautelare è stata cancellata dal ruolo all’udienza in camera di consiglio del 6/6/2017, su istanza della parte ricorrente.

2. I ricorrenti hanno formulato istanza di prelievo in data 21/6/2017 e prodotto memoria il 28/9/2017 (alla quale la controinteressata ha replicato con scritto difensivo depositato il 9/10/2017).

All’udienza pubblica del 31 ottobre 2017 il ricorso è stato assegnato in decisione.

DIRITTO

1. - Con le censure articolate si sostiene che:

1) è elusa la prescrizione di cui all’art. 6, sesto comma, lett. b), del D.M. n. 38 del 2013 (per la quale non devono sussistere “eventuali pendenze fiscali e/o morosità verso l'Erario o verso l'Agente della riscossione definitivamente accertate o risultanti da sentenze non impugnabili”), poiché:

- la licenza era stata chiesta inizialmente dalla MEG SNAK S.r.l. e successivamente dalla B.I.O.S. s.r.l., il cui amministratore unico è legato da vincoli di affinità parentale, al fine di superare la suddetta ragione ostativa a carico del legale rappresentante della prima Società;

- di ciò è prova la registrazione contestuale dei due contratti di locazione per lo stesso immobile, con un canone annuo per la controinteressata di € 3.600 per mq. 50 (sproporzionato rispetto agli € 36.000 dovuti dalla MEG SNAK per circa mq. 90), ponendo in essere un artificio per consentire il rilascio della licenza a favore di un soggetto formalmente in possesso dei requisiti, tenendo anche conto che le attività della BIOS e della MEG SNAK vengono svolte nei medesimi locali, con un unico servizio cassa;

- la B.I.O.S. ha sede legale in un sito (costituito da un vano rustico in pessime condizioni) che risulta sconosciuto per il recapito della corrispondenza postale, comprovando tale circostanza, ignorata dall’Amministrazione, l’intento di rispettare solo formalmente la disciplina imperativa;

2) devono sussistere esigenze eccezionali di pubblico servizio (valutando l’ubicazione degli altri punti di vendita ed individuando la potenzialità della domanda di tabacchi) e le rivendite speciali vanno ubicate presso particolari strutture, con esclusivo accesso dalla struttura ospitante e non dotate di ingressi autonomi e diretti sulla pubblica via, mentre nella specie:

- l’area ove è sita la stazione automobilistica è ubicata nel centro cittadino, in zona fortemente popolata;

- il locale ove è allocata la rivendita speciale (maggiore della stazione automobilistica) è dotato di autonomo ingresso pedonale sulla pubblica via, con la presenza di due marciapiedi, che consente anche al pedone di accedere alla stazione di servizio ed ai locali ivi presenti;

- nella stessa area insiste un esercizio di ristorazione, cosicché la domanda soddisfatta dalla rivendita non è indipendente da quella delle altre rivendite già presenti;

3) la licenza concessa alla B.I.O.S. non è la mera espansione di una preesistente attività economica di erogazione carburanti, considerato che le particelle di terreno su cui sono ubicati il distributore di carburante e l’immobile sono diverse e appartengono a distinti proprietari;

4) la domanda può essere soddisfatta con il rilascio del patentino, con carattere di complementarietà;

5) la Società controinteressata non ha la disponibilità piena del locale di almeno mq. 30, vantando un compossesso con altro soggetto (con un’unica cassa).

Nel ricorso è formulata un’istanza istruttoria, chiedendo che sia ordinata l’esibizione di tutti gli atti del procedimento e venga disposta verificazione, al fine di descrivere lo stato dei luoghi.

1.1. La richiesta istruttoria va disattesa.

Il processo amministrativo è retto dall’impulso delle parti, a cui spetta fornire gli elementi di prova nella loro disponibilità, dovendo il Giudice porre a fondamento della decisione “le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite” (art. 64 c.p.a.).

L’espletamento della verificazione è prevista, dall’art. 63, quarto comma, allorquando sia “necessario l'accertamento di fatti o l'acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche”.

Nel caso di specie, non è necessario il compimento di attività istruttoria, essendo completa la cognizione dei fatti di causa, sulla base della allegazione dei fatti e della documentazione prodotta.

1.2. Passando all’esame dei motivi, non merita condivisione la censura con cui si fa valere che la Società ricorrente (al fine di ottenere la licenza) avrebbe posto in essere una sostanziale manovra elusiva, per aggirare le prescrizioni di legge.

A prescindere dalla veridicità delle asserzioni sull’esistenza di pendenze fiscali o morosità in capo al titolare del patentino soppresso (di cui non è data prova), non si può ritenere che costituisca un’operazione non consentita la costituzione di una nuova Società, con la richiesta da parte di quest’ultima di una licenza amministrativa.

Dagli indizi rilevati dai ricorrenti (affinità parentale, contestualità dei contratti di locazione, esiguità del canone) non può farsi automaticamente discendere l’illiceità dell’operazione commerciale, non essendovi ragioni per comprimere l’esplicazione della libertà di iniziativa economica privata, con i corollari che ne derivano (tra cui la libertà delle parti di determinarsi sulla scelta societaria e di porre in essere gli atti giuridici, tra cui la locazione per il canone stabilito consensualmente).

Né assume rilievo l’addotta ed indimostrata circostanza relativa alla sede della nuova Società, la quale non può costituire da sé sola indice sufficiente a supporre che si tratti di un’entità fittizia, in presenza di un soggetto giuridico che risulta regolarmente costituito.

Pertanto, non può dirsi viziato il provvedimento, che ha accertato la sussistenza dei requisiti soggettivi in capo alla Società richiedente (nella cui dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, con assunzione della correlativa responsabilità, è stato manifestato che non vi sono pendenze fiscali o morosità, come indicato nel provvedimento).

1.3. - Vanno altresì disattese le censure con cui si deduce che, nel caso di specie, non potrebbe farsi luogo all’istituzione della rivendita speciale, avuto riguardo alle caratteristiche della stazione di servizio e alla sua collocazione.

1.3.1. In base a quanto dispone l’art. 6 del D.M. 21 febbraio 2013, n. 38, presso gli impianti di distribuzione di carburanti è consentita l’istituzione della rivendita, nel rispetto dei criteri distanziali di cui al precedente art. 2 (su cui non v’è contestazione), nonché “dei parametri dimensionali minimi degli impianti di distribuzione carburanti e dei locali chiusi, diversi da quelli al servizio della distribuzione di carburanti”.

Il parametro della superficie minima di mq. 500, di cui al richiamato art. 28, comma 8, lettera b), del decreto-legge n. 98 del 2011, è rispettato, trattandosi nella specie (come indicato nel provvedimento) di un impianto avente una superficie complessiva di mq. 3.750, compreso il piazzale, che costituisce l’unico parametro valutabile (non rilevando quindi che la superficie dei locali sia asseritamente maggiore dell’impianto di erogazione).

Quanto al locale chiuso destinato alla rivendita, in base ai successivi terzo e quarto comma dell’art. 6 cit., è necessario che esso abbia una superficie utile minima di mq. 30 (se dedicato esclusivamente alla vendita di tabacchi lavorati), ovvero di mq. 50 (se sono venduti anche altri prodotti, esclusi gli olii combustibili, gli agenti chimici e di ogni altro prodotto che possa alterare i tabacchi lavorati o la loro conservazione).

Gli stessi ricorrenti riconoscono che la superficie per la vendita di tabacchi è di mq. 50, mentre la superficie totale (compresi i mq. 90 del bar) ammonta a mq. 140, di cui – come precisato nel provvedimento – mq. 110 di superficie utile (“spazio dedicato alla vendita al pubblico, al netto della superficie di locali destinati a servizi, quali magazzino, spogliatoio, servizio igienico”: quarto comma, cit.).

1.3.2. Sennonché, essi obiettano che il parametro dimensionale per il locale non sarebbe rispettato, non avendo la B.I.O.S. la disponibilità esclusiva del locale, ma vantando piuttosto un compossesso con l’attività della MEG SNAK, con un unico servizio cassa.

La deduzione è contraddetta dall’affermazione degli stessi ricorrenti sull’esistenza di un distinto contratto di locazione, come accertato dall’Ufficio (cfr. l’impugnato provvedimento: “la Società richiedente ha la piena disponibilità di una parte del locale in cui dovrà essere installata la rivendita, giusto contratto di locazione commerciale, regolarmente registrato ed acquisito agli atti di questo Ufficio”).

Va poi rilevato che l’art. 6 ammette espressamente la coesistenza delle attività (esigendo, in tal caso, una superficie maggiore) e non si ravvisano ragioni per escludere che possa trattarsi di titolari diversi e che gli stessi possano avere in comune servizi, quali il pagamento.

1.3.3. Neppure assume rilievo la circostanza che le particelle catastali siano distinte e appartengano a diversi proprietari, atteso che l’impianto insistente sulle particelle contigue – come precisato nel provvedimento – forma un tutt’uno con l’annesso fabbricato, essendo stato unitariamente realizzato in virtù dei richiamati titoli edilizi.

Inoltre, è stato accertato che alle attività commerciali integrative “è possibile accedere solo attraverso l'ingresso del piazzale a servizio del citato impianto”.

Tale accertamento non è fondatamente contraddetto ed, in particolare, dalla documentazione fotografica risulta che il locale è posto interamente all’interno del piazzale dell’impianto di distribuzione carburanti, il quale è delimitato dalla carreggiata destinata al traffico veicolare, mentre il marciapiede è posto in posizione sopraelevata, così da escludere che il servizio di rivendita si rivolga a clientela diversa dagli utenti della stazione di servizio.

1.4. - Resta da esaminare la censura con cui si contesta la ricorrenza delle esigenze di servizio per l’istituzione della rivendita speciale, osservandosi in particolare che la domanda potrebbe essere soddisfatta a mezzo patentino.

1.4.1. La censura è infondata.

Occorre premettere che, con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, del 19/3/2015 n. 1427 (ad oggetto l’impugnativa del D.M. n. 38 del 2013), con ampia rassegna delle disposizioni normative, si è posta in rilievo, sia pure in una prospettiva inversa, la differenza esistente tra la rivendita speciale e il patentino, quest’ultimo con carattere di complementarietà e costituente mera espansione di una preesistente struttura di vendita (cfr. punto 5.4.3: “è arbitrario sostenere una equiparazione de facto con la rivendita speciale”; cfr., altresì, le sentenze che vi hanno fatto seguito: Cons. Stato, sez. IV, 13/4/2016 n. 1450; TAR Lazio, sez. II, 26/2/2016 n. 2666; TAR Puglia - Lecce, sez. III, 18/11/2016 n. 1781).

È stato quindi chiarito “come la portata dell’art. 6 del d.m. nr. 38/2013 […] sia proprio quella di introdurre una disciplina speciale delle rivendite da istituire presso gli impianti di distribuzione di carburanti”, chiarendo “che le più restrittive limitazioni alla possibilità di apertura di dette rivendite presso gli impianti in questione, sostanziantisi nella previsione di rigorosi requisiti in termini di dimensioni e caratteristiche dei locali nonché di distanza rispetto alle altre rivendite esistenti nel medesimo Comune (variabili a seconda della popolazione del Comune medesimo, e quindi del presumibile bacino di utenza), integrino un punto di equilibrio fra l’esigenza di assicurare l’esercizio dell’iniziativa imprenditoriale e la tutela della salute pubblica, come testimoniato dalla possibilità, in difetto dei requisiti di cui all’art. 6, di procedere ugualmente alla vendita dei generi di monopolio attraverso lo strumento del “patentino”, che è soggetto però a più rigorose condizioni quanto a pubblicizzazione dell’offerta nei confronti del pubblico” (sentenza Cons. St. n. 1450 del 2016, cit.).

1.4.2. Venendo al caso di specie, emerge dall’impugnato provvedimento “che è stato positivamente accertato, secondo quanto stabilito dalle suddette disposizioni, il requisito oggettivo relativo sia alla superficie del piazzale della stazione di servizio automobilistico che alla superficie del locale in cui istituire la rivendita e che risultano accertati positivamente, sulla base della suddetta perizia, anche i requisiti distanziali di cui all'art. 2 comma 2 del D.M.38/2013 rispetto alle tre rivendite più vicine, nonché, ai sensi dei successivi comma 5 e 6, quelli relativi ai parametri reddituali o alla cosiddetta redditività d'area” (nonché, come già innanzi illustrato, che le attività commerciali trovano esclusivo accesso dalla struttura ospitante).

Nella motivazione del provvedimento viene altresì considerato che “la istituenda rivendita, in quanto speciale presso un impianto di distribuzione carburanti e posta in zona periferica rispetto al fulcro del centro cittadino di Benevento alla distanza di 400 metri dalla rivendita più vicina, si rivolge essenzialmente ad una clientela diversa dall'utenza stanziale propria delle rivendite ordinarie e soddisfa particolari esigenze di servizio”.

L’Amministrazione ha così ritenuto che, “con l'istituzione della suddetta rivendita speciale, oltre a non determinare alcuna sovrapposizione e né tantomeno alcun pregiudizio economico ai punti vendita di tabacco esistenti nella zona di riferimento, si riesce a coniugare l'interesse pubblico con l'esigenza di garantire una rete di vendita razionale e, al contempo, più capillare”.

Ne deriva che la decisione di istituire la rivendita speciale si fonda sulla verificata ricorrenza dei presupposti di legge, escludendo quindi la ricorrenza dei denunciati vizi.

2. - Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso è infondato e va dunque respinto.

Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo, tenuto conto dell’attività difensiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento alle controparti degli onorari e delle spese di giudizio, che liquida in complessivi € 500,00 (cinquecento/00), oltre accessori di legge, in favore dell'Amministrazione statale, ed in complessivi € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge, in favore della Società controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 31 ottobre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Alfonso Graziano, Consigliere

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppe Esposito	Fabio Donadono

IL SEGRETARIO