Pubblicato il 13/05/2019

N. 00410/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00038/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 38 del 2019, proposto da
SD SU PONTE DE FERRU, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Benedetto Ballero, Carlo Careddu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Benedetto Ballero in Cagliari, corso Vittorio Emanuele 76;

contro

COMUNE DI OLBIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Federico Melis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Carbonia 10;

per l'annullamento

1) della determinazione di conclusione negativa della Conferenza di Servizi del Suape del Comune di Olbia n. 711 del 12.11.2018 nella pratica prot. 63435 del 31.05.2018 e del preavviso di rigetto n. 584 del 05.09.2018 ex art. 10 bis L. 241/90 reso in Conferenza di servizi;

2) dei 3 pareri del Comune di Olbia Ufficio Settore Ambiente e Lavori Pubblici, Sportello Unico Edilizia Privata, relativamente ad istanza SUAPE n. prot. 63435 del 31.05.2018 (codice univoco Suape 22318) emessi in data 06.08.2018, in data 05.09.2018 ed in data 12.11.2018;

3) del provvedimento in data 06.08.2018, prot. 91952 di modifica dei tempi della Conferenza;

4) di tutti i verbali della Conferenza di servizi, e tutti i pareri negativi;

con impedimento alla realizzazione di un PONTILE GALLEGGIANTE senza opere a terra, all’interno del Porto di Olbia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Olbia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Camera di consiglio del giorno 18 aprile 2019 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Con Domanda presentata il 30.05.2018 l’ Associazione Sportiva Dilettantistica “SU PONTE DE FERRU” chiedeva al Comune di Olbia di poter realizzare un PONTILE GALLEGGIANTE, di dimensioni contenute (24 ml), senza opere a terra, all’interno del Porto di Olbia, per l’ormeggio di piccole imbarcazioni dei soci.

Nel progetto allegato alla concessione erano contemplate, sostanzialmente, solo “opere a mare”, nell’ambito dello specchio acqueo, non urbanisticamente rilevanti.

Dopo un lungo ed articolato iter amministrativo, per gli aspetti urbanistici-edilizi, svoltosi in Conferenza di servizi, con fissazione di nuovi termini per l’espressione dei pareri e con rinnovate motivazioni confermative negative, il progetto è stato rigettato dall’Autorità comunale il 12.11.2018.

L’opera aveva in precedenza ottenuto la concessione dell’ Autorità Portuale n. 10 del 4 settembre 2018, per anni 4 per << l’occupazione e l’uso complessivo di metri quadri 1.654 di aree demaniali marittime, specchio acqueo, porzione di banchina esistente, allo scopo di realizzare/installare, mantenere e gestire un pontile galleggiante; corpi morti con catenarie condutture eccetera. Il tutto per destinarli a punto d’ormeggio di piccole imbarcazioni e natanti da diporto di proprietà degli iscritti/iscrivendi all’SD per il conseguimento dei fini ed attività associativi, senza scopo di lucro .>> (DOC 11 Comune).

L’ Autorità Portuale, in particolare, come risulta dalle motivazioni dell’atto di concessione, evidenziava che << la località Su Tappaiu-Olbia, interessata dall’istanza, ha urgenza, sotto tutti i profili, di essere riqualificata e sistemata, anche con la fruizione di idonei servizi destinati al diporto, tenuto, inoltre, conto, in particolare, della rilevante esigenza e necessità riguardante la richiesta di posti barca per la cosiddetta nautica “sociale”, ovvero, aventi finalità no-profit, turistico-ricreative, ludiche, sociali e similari .>

E concedeva il provvedimento richiesto tenuto conto sia della natura/tipologia dell’intervento sia del fatto che il progetto prevedeva “strutture di facile installazione/rimozione”.

Parimenti l’AP dava anche atto che in data 8 giugno 2016 era stato trasmesso ai Comuni di Olbia, Golfo aranci Porto Torres, l’ “avviso” relativo alla richiesta, al fine di renderla pubblica, con richiesta di affissione per almeno 20 giorni consecutivi agli albi pretori dell’autorità portuale, delle civiche amministrazioni e sul sito istituzionale dell’ente.

E, nel termine, non risultavano pervenute “ osservazioni, opposizioni, reclami e/o istanze in concorrenza”.

In corso di procedura (il 24 maggio 2017) l’associazione ha rinunciato alla realizzazione del prefabbricato da adibire a deposito attrezzi (rimuovendo ogni aspetto di rilievo edilizio dell’intervento).

L’AP, si esprimeva favorevolmente in sede di Conferenza di servizi decisoria in forma semplificata ed in modalità asincrona indetta con comunicazione del 29 giugno 2017.

Va considerato che, entro il termine perentorio indicato nella comunicazione di indizione della Conferenza, si erano formati atti impliciti di silenzio assenso riferiti alle amministrazioni coinvolte, non essendo state trasmesse determinazioni espresse contrastanti.

E la Conferenza si è poi espressa, in sede finale, positivamente il 2 agosto 2017.

Per contro con gli atti impugnati è stata espressa, in separato procedimento gestito dal Comune, valutazione negativa sotto il profilo edilizio-urbanistico.

In particolare l’Ufficio dell’Edilizia Privata del Comune di Olbia ha inserito sul portale Sardegna Suape in data 5.9.2018 una nota con la quale i tecnici incaricati dell’Istruttoria dichiarano che l’intervento risulta << non conforme alla normativa urbanistica edilizia in quanto:

- contrasta con l'art. 10,9 del regolamento edilizio vigente in quanto alla società proponente la DUA manca il titolo di disponibilità legale dell'area o la relativa registrazione ai sensi della L. 311/04 art. 1 c. 346, si rileva, dagli atti del procedimento, che non risulta si sia operato conformemente all’art. 16, comma 1 del D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59 in Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno (Bolkestein) del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, che prevede…”Nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata attività di servizi sia limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili, le autorità competenti applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali ed assicurano la predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri e delle modalità atti ad assicurarne l'imparzialità, cui le stesse devono attenersi”…;

- inoltre si esprime parere negativo alla realizzazione delle opere a terra in quanto l'area richiesta in concessione ricade nel programma di fabbricazione vigente in area classificata Zone a verde naturale e attrezzato (V) che all'art. 12,4 cita …“ Sono destinate ai parchi gioco e giardini pubblici, ai campi gioco per bambini e ragazzi, agli impianti sportivi coperti e scoperti. Nelle nuove costruzioni si applicano i seguenti indici e parametri: per eventuali strutture di servizio (per il ristoro, la custodia, i servizi igienici, ecc.)

a) indice di Utilizzazione fondiaria Uf = 060 mq/mq

b) altezza massima H = 10,00 ml - per gli impianti coperti

c) parcheggi 40% della superficie utile di pavimento.

La realizzazione di tali attrezzature spetta unicamente alla Pubblica Amministrazione. Per gli impianti sportivi coperti e scoperti ammessa anche la concessione temporanea non rinnovabile del diritto di superficie a cooperative, enti e privati che, costruendo gli impianti a proprie cura e spese su area pubblica e con progetto conforme alle indicazioni comunali, assumano la gestione del servizio rispettandone i fini sociali e garantendo l'utenza pubblica con apposita convenzione, per un numero di anni non superiore a 30. Scaduto il termine della concessione il comune acquisisce automaticamente e gratuitamente la piena proprietà dell'edificio, con l'estinzione di ogni obbligo nei confronti del concessionario”...

Si precisa che tale dissenso non è superabile ai sensi dell’art. 37 comma 8 lett. B della L.R. 24/2016”.>>

La Conferenza, il 5.9.2018, ha ritenuto tale nota, con parere negativo, prevalente ai fini dell’adozione della determinazione conclusiva con esito di rigetto poiché il Settore Ambiente e Lavori Pubblici - Ufficio Edilizia Privata del Comune di Olbia era competente nel merito in materia di urbanistica edilizia.

Successivamente, il 12 novembre 2018, l’ufficio dell’edilizia del Comune emetteva un nuovo parere negativo di “non conformità” delle opere ribadendo, sostanzialmente, le medesime motivazioni ed argomentazioni già in precedenza espresse.

Ed è seguito il definitivo rigetto del 12.11.2018.

Con nota del 19 novembre 2018, successiva al provvedimento di diniego, il Responsabile SUAPE riconosceva la sussistenza di criticità del disposto rigetto, in considerazione delle memorie presentate dall’ Associazione, il 14/11/2018.

E per questo chiedeva, con nota del 29 novembre 2018 (doc. 13), approfondimenti, esprimendosi con il seguente tenore:

“ in riferimento alle note degli avvocati Ballero e Careddu, per conto dell’associazione sportiva dilettantistica Su Ponte De Ferru, pervenute il 17 ed il 19 novembre 2018, inserite nel portale Suape, chiedeva il dirigente competente in materia di urbanistica ed edilizia di valutarne il contenuto e di comunicare al SUAPE se sussistono i presupposti per giustificare un’eventuale convocazione della conferenza di servizi per l’annullamento delle determinazioni conclusive SUAPE n. 584 del 5/9/2018 e n. 711 del 12/11/2018.”

Ma a tale nota non è seguito alcun atto di autotutela da parte dell’amministrazione.

***

Con ricorso depositato il 15/01/2019 SD Su Ponte De Ferru ha impugnato il rigetto del Comune, formulando le seguenti censure.

Violazione e falsa applicazione Legge Regionale n. 24/2016, art. 37, commi 4, 5, 7 e 8, lettera b; della legge n. 241/1990 art. 14 ter, 4, 5, 7 e 8, lettera b; della legge n. 241/1990 art. 14 ter, 4, 5, 7 e 8, lettera b; della legge n. 241/1990 art. 14 ter, in particolare in particolare il comma 7 del Piano del Piano di Fabbricazione art. 12,4. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto, sviamento, illogicità ed ingiustizia manifesta, disparità di trattamento; difetto ed erronea motivazione con violazione dell'art. 3 L.241/90. Disparità di trattamento rispetto alla concessione rilasciata all’Associazione Sacra Famiglia.

Ove occorra anche la violazione e falsa applicazione della Legge n. 311/2004 art. 1 comma 346 e del D.Lgs 26 marzo 2010 n. 59, art. 16 comma 1.

Parte ricorrente sostiene:

- che il parere dell’ufficio edilizia sarebbe stato reso in ritardo (decorrenza del termine perentorio di 30 giorni, dall’11 giugno 2018, per la formazione del silenzio assenso, formatosi il 5 agosto 2018, con disposta proroga a 55 giorni il 6/8/2018 è stata disposta la proroga), con conseguente formazione del silenzio assenso

- e che il progetto non prevede opere a terra (di rilievo edilizio-urbanistico), ma solo a mare (depositando ampia documentazione tecnica, progettuale e fotografica); anche perché il nuovo pontile progettato risulta agganciato ad un pontile preesistente.

Dunque le opere non avevano nulla a che vedere con la destinazione dell’area “a terra” da parte del piano urbanistico.

Inoltre, in merito alla asserita violazione della direttiva Bolkestein, la ricorrente evidenzia che l’ Autorità Portuale ha compiuto, per l’assegnazione della concessione, una procedura “ad evidenza pubblica”, con la pubblicazione degli atti agli Albi dei Comuni interessati.

In ogni caso, sarebbero trascorsi più di 18 mesi (ex articolo 21 nonies della L. 241/1990), dal procedimento svoltosi, per l’aspetto edilizio, all’interno dell’iter di competenza dell’autorità portuale (in Conferenza decisoria, indetta comunicazione del 29/6/2017, e tenutasi il 2/8/2017), conclusasi con determinazione positiva.

Con consolidazione del provvedimento dell’ AP del 2018, non contestabile da parte del Comune, per incompetenza, posto che i provvedimenti di altra Autorità possono essere suscettibili di rivalutazione solo da parte della stessa.

Si è costituito in giudizio il Comune il quale sostiene, innanzitutto, che SD avrebbe omesso di fornire appropriata dimostrazione in ordine alla <titolarità e disponibilità del compendio> interessato dalla realizzazione dell'opera per cui è causa.

Inoltre il Comune ritiene che non si sia formato il silenzio in quanto l’ indicata scadenza del 5.8.2018 ricadeva in giornata festiva con conseguente differimento dell'anzidetto termine al giorno successivo lunedì 6.8.2018. E la determinazione del nuovo termine di 55 giorni (che scadeva ben oltre all'indicata data del 5.8.2018), assegnato dal Responsabile del procedimento Suape con la sua nota del 6737 dell'11.6.2018, non è stata mai fatta oggetto di impugnazione.

Nel merito richiede il rigetto dell’impugnazione, segnalando che non sussisterebbe disparità di trattamento in quanto le situazioni oggetto di raffronto risulterebbero del tutto differenti nei presupposti fattuali , posto che nella pratica riguardante l'associazione Sacra Famiglia non vi sarebbero opere a terra (come da relazione tecnica del 5/07/2016 prodotta in giudizio, doc 16) , diversamente da quanto è previsto nel progetto della ricorrente.

Alla prima Camera di consiglio del 13/2/2019 la causa è stata rinviata per sentenza breve, consentendo alle parti di poter controdedurre.

Alla Camera di consiglio del 18 aprile 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione per definizione nel merito, con rito semplificato ex art. 60 cpa.

Il Collegio ritiene che il diniego manifestato a livello comunale, tramite Conferenza di servizi, sia illegittimo per le seguenti motivazioni.

Si premette che il Comune ritiene che controparte avrebbe omesso di fornire appropriata dimostrazione in ordine alla <titolarità e disponibilità del compendio> interessato dalla realizzazione dell'opera per cui è causa.

Contesta che la concessione rilasciata da AP possa essere considerata titolo legittimante, in quanto dall 'invocato titolo alla realizzazione del manufatto non emergerebbe la reale e concreta consistenza dei beni demaniali marittimi affidati in concessione.

Tale asserzione è infondata, in quanto l’SD è titolare di una concessione demaniale per la realizzazione del pontile che identifica con precisione l’estensione dei beni affidati, con distinzione per tipologia e per finalità (cfr. doc. 11).

Tutte le opere per la realizzazione del pontile galleggiante erano state ( già ) concessionate, per competenza, dall’ Autorità Portuale.

Il Comune, tra le motivazioni di diniego che ha espresso , ha rilevato profili che esulano dalla “conformità urbanistica”, quali la ritenuta presunta violazione delle regole di mercato interno e della disciplina Bolkestain .

E ciò senza considerare che la Capitaneria aveva regolarmente svolto la procedura “ad evidenza pubblica” prevista dal Codice della navigazione, mediante gli avvisi negli Albi pretori dei tre Comuni interessati.

Nel merito si può agevolmente decidere il contenzioso, a prescindere dal computo dei termini (prima parte della censura proposta per ritenuta maturazione del termine silenzio assenso), essendo preferibile un esame in termini di approccio sostanziale in ordine alla “ rilevanza” o meno, sul piano urbanistico-edilizio, delle opere nautiche che l’associazione intende realizzare all’interno del porto (oggetto del secondo vizio).

Il pontile è stato progettato per una lunghezza di 24 ml (12 x2), con una larghezza del modulo di ml. 2,40. “Al servizio” del pontile galleggiante sono state previste le seguenti dotazioni:

- un sistema antincendio con appositi estintori dislocati e facilmente accessibili all’uso in caso di emergenza;

-un sistema di condotta idrica con appositi punti per approvvigionamento;

-un impianto di illuminazione con collegamento alla rete elettrica ENEL;

- kit per la raccolta differenziata.

L’opera è posizionata in perpendicolare al banchinamento già esistente, con sistema di catenarie ancorate a corpi morti posati sul fondale.

Tutte le opere sono state qualificate di “facile rimozione” , anche da parte dell’Autorità Portuale in sede di rilascio della la concessione demaniale 10/2018.

Trattasi, complessivamente, di opere “a mare”, che implicano l’utilizzo dello specchio acqueo ai fini dell’ ormeggio di piccole imbarcazioni.

Dalla “tavola progettuale di riepilogo” risultano i seguenti dati:

*Area totale specchio acqueo 1.011 m quadri;

*area a specchio acqueo libero 378 m quadri;

*specchio acque occupato da impianti, manufatti ed opere di facile rimozione (boe, gavitelli, catena di, eccetera) metri quadri 566;

*area a specchio acque occupato da opere di facile rimozione (pontile) metri quadri 66;

*area demaniale totale a terra 643 m quadri;

*banchinamento resistente occupato metri quadri 142, di cui 19 per cavidotti;

*area demaniale scoperta metri quadri 500.

Ovviamente la collocazione dell’ “ impiantistica ” (condotta idrica, illuminazione, collocazione di estintori e punti per la raccolta differenziata) aveva natura meramente “accessoria” rispetto all’opera principale.

Ed è strettamente connaturata per l’utilizzo dell’opera autorizzata, al servizio della attività nautica, ritenuta dall’ AP urgente .

Tali opere pertinenziali non sono qualificabili quali “opere edilizie”, in quanto trattasi di interventi impiantistici, privi di impatto edilizio.

Oltretutto i precedenti concessionari avevano già realizzato tutti i sotto servizi per l’approvvigionamento idrico ed elettrico della banchina.

E l’area è stata consegnata all’attuale ricorrente, nuova concessionaria, già integralmente recintata.

Le opere risultano prevalentemente sotterranee (condotte), con realizzazione di opere minimali fuori terra (sostanzialmente punti di allaccio e torrette di piccole dimensioni in corrispondenza dei posti barca, comunque situati in area demaniale).

Le foto depositate in giudizio dei sotto servizi ( doc 25 dep. L’11/4/2019) dimostrano l’assenza di impatto fuori terra.

In particolare dalla simulazione fotografica (documento 12 del Comune), allegata alla Relazione tecnica integrativa, risulta con evidenza la tipologia dell’opera e le caratteristiche del piccolo pontile, il quale si sviluppa in area demaniale e nella specie sullo specchio acqueo, senza la previsione di opere a terra rilevanti a livello edilizio-urbanistico da erigersi fuori terra.

Si rammenta che l’SD aveva rinunciato, già in corso di procedimento presso l’AP, a realizzare una struttura fuori terra, amovibile, per deposito attrezzi.

Si consideri anche che, con precedente ricorso al Tar (1017/2016) si era già aperto un contenzioso, inerente la medesima opera (pontile), per contrastare un provvedimento di diniego, che, poi, in corso di causa, è stato oggetto di autotutela, con provvedimento assunto il 10 gennaio 2017.

Il precedente provvedimento negativo del 2016 recava la motivazione “gli interventi proposti dei privati appaiono isolati e privi di qualsiasi coordinamento e quindi non in sintonia con il contesto urbano di riferimento”.

In giudizio sono state depositate le fotografie che evidenziano che le opere contestate (condutture e impianti) sono in realtà già esistenti, in quanto realizzate dai precedenti aventi titolo.

I precedenti concessionari dell’autorità portuale avevano già realizzato tutti i necessari sotto servizi per l’approvvigionamento idrico ed elettrico della banchina, consegnando l’area a terra oggetto della concessione recintata con rete metallica i paletti di ferro battuti a terra.

In sostanza i pareri dell’ufficio edilizia risultano travisati e illogici in quanto insistono ad affermare la “non conformità urbanistica” di un pontile che non prevede opere a terra, nell’ambito di un porto che per sua natura è costituito da pontili per l’ attracco delle barche.

Il Tar si è espresso con recente sentenza 553/2018 affermando che “la normativa comunale di natura prettamente urbanistico-edilizia non si estende alla disciplina e regolamentazione dello specchio acqueo”.

Nel caso di specie lo specchio acqueo ed il sedime prospiciente sono nell’esclusiva titolarità dell’autorità portuale, che ha rilasciato idonea concessione demaniale quadriennale.

Opera mobile galleggiante, di facile rimozione, da collegare ad un banchinamento esistente in granito, senza ancoraggi con la banchina in quanto il nuovo pontile in concessione è previsto che sia collegato alla terraferma con una piccola passerella sospesa e incardinata sullo stesso pontile galleggiante.

Inoltre confermativa della compatibilità è la circostanza che, nei pressi dell’opera negata, il Comune ha, invece, ritenuto di rilasciare autorizzazioni analoghe, per la conservazione, in accertamento di conformità, di pontili (4) aventi la medesima funzione.

In particolare l’ “SD Marina della Sacra Famiglia ” ha ottenuto il 13 ottobre 2016 (doc. 24 dep. 11.4.2019) un’ autorizzazione dal Comune di Olbia, la n. 519, oltretutto “in accertamento di conformità, ex post rispetto alla realizzazione, senza titolo, dei pontili ( vedasi docc. 19, 23 e 24).

Il provvedimento comunale è stato emesso in sanatoria ex articolo 13 della legge 47/1985.

L’analogia delle opere risulta chiaramente dall’esame dell’ aereofotogrammetria ( documento depositato dalla ricorrente il 11/4/2019, sub n. 23 ).

In quel caso il Comune aveva ritenuto pienamente “conforme” alle vigenti normative la realizzazione di ben quattro pontili aventi la dimensioni e funzionalità del tutto analoghi.

Con conseguente giudizio positivo di compatibilità, in quel caso, dell’avvenuto posizionamento/mantenimento di quattro pontili nelle immediate vicinanze dell’opera contestata proposta da altra SD, la “Su Ponte de Ferru” .

La medesima amministrazione ha, quindi, trattato in modo diverso situazioni uguali (realizzazione di quattro pontili fissi collegati alla terra ferma, in favore dell’ Associazione Sacra Famiglia).

Sotto il profilo urbanistico le opere possono essere qualificate pienamente omogenee, sia per tipologia delle opere realizzabile, sia per la destinazione urbanistica della zona.

In conclusione il ricorso va accolto, con annullamento dei provvedimenti impugnati, e con conseguente obbligo per l’amministrazione comunale di rivalutare la domanda, alla luce dei principi espressi in sentenza.

Alla soccombenza segue la condanna al pagamento delle spese ed onorari di giudizio che vengono quantificati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con annullamento dei provvedimenti impugnati.

Condanna il Comune al pagamento, in favore della SD ricorrente, di euro 2.500, , per spese ed onorari di giudizio, oltre ad accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2019 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Grazia Flaim	Francesco Scano

IL SEGRETARIO