Pubblicato il 19/11/2018

N. 00894/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00146/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 146 del 2018, proposto da:
Talea Societa' di Gestione Immobiliare S.p.A., Coop Liguria S.C.C., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avvocati Alessandro Ghibellini, Stefano Ghibellini, Federica Picetti, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Ghibellini in Genova, via Ceccardi 1/15;

contro

Comune di Arenzano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Roberto Damonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Corsica 10/4;
Regione Liguria non costituito in giudizio;

nei confronti

IG RN S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Gerbi, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Roma 11/1;

per l'annullamento,

previa sospensione cautelare,

1) della autorizzazione amministrativa al commercio al dettaglio per generi alimentari n. 781 in data 19.12.2017;

2) dell'Accordo di Programma in data 18.12.2017 e, per quanto di ragione, dei suoi atti approvativi;

3) della Relazione in data 24.11.2017 del Responsabile dell'area X Ufficio Edilizia attestante la regolarità edilizia;

4) dei pareri del Comando di Polizia Locale e del Servizio Viabilità resi sul piano trasportistico;

5) dell'Ordinanza Sindacale n. 88 in data 18.12.2017 di revoca di due precedenti ordinanze n. 112 e n. 113 del 27.11.2015 relative alla esecuzione di lavori di messa in sicurezza del versante in adiacenza del civico 15 di via di Francia interessato da un movimento franoso;

6) di ogni atto preparatorio, presupposto, conseguente o connesso;

nonché per l'accertamento

della illegittimità della DIA in data 28.8.2015 relativa a lavori di “ristrutturazione edilizia leggera sia interna che esterna, cambio d'uso parziale, non ecce-dente il 50% del volume totale da sup. produttiva a sup. commerciale e frazionamento in due unità immobiliari” e della variante finale ex art. 25, comma 2, L.R. 16/2008, in data 19.5.2017, relativa a “ristrutturazione interna ed ester-na, cambio d'uso parziale da superficie produttiva a superficie commerciale e fraziona-mento in due superfici produttiva e commerciale”, per contrasto sia con il PRG al tempo vigente, comparto “BPB (ex rimessaggio)”, avente destinazione produttiva, sia con il PUC, adottato il 31.12.2015, applicabile in regime di salvaguardia, ambito “versante Pineta verso Arenzano 01R, unità di intervento ui1.1B” ove non era ammesso l'insediamento di strutture commerciali di generi alimentari (cfr. Norme di Conformità, ambito versante Pineta verso Arenzano, che, per l'UI 1.1.B, prevedevano la “Riqualificazione dell'attuale as-setto del polo commerciale tramite rifunzionalizzazione e consolidamenti insediativi tra-mite cambi di D.U. delle superfici artigianali ed i magazzini esistenti verso il terziario e il commercio non alimentare, integrati con adeguamenti infrastrutturali per la viabilità e la sosta”); ovvero, in via subordinata, per l'accertamento ex artt. 31 e 117 c.p.a. dell'illegittimità del silenzio rifiuto del Comune di Arenzano ad esito della diffida del 27.7.2017 avendo omesso di verificare l'illegittimità della DIA in data 28.8.2015 e della variante finale in data 19.5.2017 per contrasto con il PRG vigente e il PUC adottato; con condanna

del Comune di Arenzano e della controinteressata IG RN S.r.l. al risarcimento dei danni subìti dalle ricorrenti a causa dell'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa e/o del mancato esercizio di quella obbligatoria, nella misura che risulterà dovuta in corso di causa ovvero in via equitativa nella misura ritenuta di giustizia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Arenzano e di IG RN S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2018 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 12 febbraio 2018 al Comune di Arenzano e alla controinteressata e depositato il successivo 28 febbraio Talea Societa' di Gestione Immobiliare S.p.A., Coop Liguria S.C.C. hanno impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, i provvedimenti in epigrafe.

Avverso i provvedimenti impugnati le ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 19 TUCR e della DCR 31/2012 così come modificata dalla DCR n. 31/2014 e dalla successiva DCR n. 6/2016. Violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, perplessità, carenza di motivazione, difetto di presupposti e sviamento, violazione e falsa applicazione dell’art. 26 TUCR, comma 3 bis, come modificato dall’art. 8 comma 1, L.R. n. 18/2016, dell’art. 34 TUEL, dell’art. 15 L. n. 241/90. Violazione dell’art. 97 Cost.. violazione dei principi di buona amministrazione, di correttezza e buona fede, eccesso di potere per difetto di presupposto. Difetto di istruttoria e di motivazione, incompetenza, in quanto l’accordo di programma presupposto al rilascio dell’autorizzazione all’apertura della media struttura di vendita sarebbe affetto dalle seguenti illegittimità: a) non sarebbe è stato stipulato per il rilascio di tutti gli assensi e i titoli abilitativi necessari per l’attuazione dell’intervento ma solo per il rilascio dell’autorizzazione al commercio; b) non è stato preceduto da alcuna conferenza tra i rappresentanti delle amministrazione interessate nella quale valutare compiutamente gli effetti che la nuova struttura commerciale avrebbe determinato; c) non sarebbe è stato approvato con atto formale o del presidente della regione o del sindaco, essendo stato approvato dalle giunte regionale e comunale, incompetenti; d) non prevederebbe alcun collegio di vigilanza, e) non perseguirebbe alcun interesse pubblico; e) non sarebbe stato nominato alcun responsabile del procedimento; f) non sarebbe è stato predisposto alcun calendario di incontri cui invitare le odierne ricorrenti;

2) violazione artt. 7, 9 e 10 L. n. 241/1990. Eccesso di potere per viola-zione del principio del giusto procedimento. Violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi di buona fede e correttezza, in quanto le ricorrenti non sarebbero state destinatarie dell’avviso di avvio del procedimento e non avrebbero potuto partecipare allo stesso;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 19 TUCR e della DCR 31/2012 così come modificata dalla DCR n. 31/2014 e dalla successiva DCR n. 6/2016, violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, perplessità, carenza di motivazione, difetto di presupposti e sviamento, in quanto l’ordinanza sindacale 18 dicembre 2017 n. 88 di revoca delle precedenti ordinanze contingibili ed urgenti sarebbe affetta da difetto di istruttoria e di motivazione avendo espresso soltanto un giudizio di sufficienza, e non già di piena idoneità, in ordine alla adeguatezza delle misure adottate per far fronte ai pericoli che avevano giustificato la adozione delle precedenti ordinanze;

4) violazione dell’art. 19 TUCR e della DCR 31/2012 così come modificata dalla DCR n. 31/2014 e dalla successiva DCR n. 6/2016, violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, perplessità, carenza di motivazione, difetto di presupposti e sviamento, in quanto i pareri dei responsabili dell’area II, dell’area IV e del comando della polizia municipale non sarebbero favorevoli e rimanderebbero ad accertamenti istruttori che non sarebbero stati compiuti; inoltre il piano trasportistico sarebbe insufficiente;

5) violazione dell’art. 19 TUCR e della DCR 31/2012 così come modificata dalla DCR n. 31/2014 e dalla successiva DCR n. 6/2016, violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90, violazione del PRG e del PUC rispettivamente vigenti al tempo della DIA e della Variante finale e della presentazione della domanda. Falsa applicazione dei principi in tema di liberalizzazione della concorrenza, del d.lgs n. 59/2010 e della DCR n. 31 in data 17.12.2012, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, perplessità, carenza di motivazione, difetto di presupposti e sviamento, in quanto non residuava, al tempo della DIA in data 28.8.2015 e della variante finale in data 19.5.2017, alcuna volumetria residua trasformabile da produttivo a commerciale;

6) violazione dell’art 19 del TUCR e della DCR n. 31/2012 così come modificata dalla DCR n. 31/2014 e dalla successiva DCR n. 6/2016, paragrafo 4, eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di presupposti e sviamento, in quanto la nuova superficie di vendita non avrebbe la classificazione energetica B ma solo quella G;

7) violazione dell’art. 19 TUCR e della DCR 31/2012 paragrafo 15 così come modificata dalla DCR n. 31/2012 e dalla successiva DCR n. 6/2016, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, difetto di presupposti e sviamento, in quanto la MSV della controinteressata non avrebbe i requisiti di localizzazione e di organizzazione degli accessi previsti al paragrafo 15 della D.C.R. n.31/2012;

8) violazione dell’art. 19 TUCR e della DCR 31/2012 paragrafo 15 così come modificata dalla DCR n. 31/2014 e dalla successiva DCR n. 6/2016, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, difetto di presupposti e sviamento, sotto altro profilo, violazione del Regolamento Edilizio Comunale approvato con D.C.C. n. 38 del 13.11. 2017, in quanto la controinteressata non avrebbe titolo per utilizzare, a servizio della MSV, la strada di Talea, aggravando così la servitù di passo a suo favore; inoltre non sussisterebbe alcuna convenzione con il Comune di Arenzano per l’utilizzo della strada;

9) violazione e/o falsa applicazione del Regolamento Regione Liguria n. 3/2011 e del Piano di Bacino Stralcio Ambiti 12 e 13. Violazione della LR 16/2008 e della DCR 31/2012. Violazione delle N.T.A. al PRG del Comune di Arenzano al tempo vigente. Violazione della L.R. 16/2008 nonché del D.P.R. 380/2000. Travisamento. Difetto di istruttoria e di presupposto, in quanto i provvedimenti impugnati non terrebbero conto della presenza a meno di tre metri dalle costruzione realizzate dalla controinteressata di un rio tombinato censito nel Piano di Bacino stralcio ambito 12 e 13.

Le ricorrenti concludevano per l’accoglimento del ricorso e l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento impugnato con vittoria delle spese di giudizio.

Veniva formulata altresì domanda risarcitoria.

Si costituivano in giudizio l’amministrazione intimata e la controinteressata.

All’udienza pubblica del 3 ottobre 2018 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è principalmente rivolto avverso l’autorizzazione all’apertura di una media struttura di vendita e agli atti presupposti, segnatamente l’accordo di programma che ha preceduto il rilascio dell’autorizzazione.

Il ricorso è fondato nei limiti di cui in appresso.

In particolare è fondato il primo motivo con cui si denunciano diverse illegittimità dell’accordo di programma che costituisce il presupposto dell’autorizzazione all’apertura della media struttura di vendita sulla quale si incentra l’interesse all’impugnazione delle ricorrenti.

A tal riguardo al fine di comprendere il ruolo che l’accordo di programma contestato svolge nella fattispecie oggi all’esame del Collegio occorre trascrivere la norma che, in subiecta materia, tale forma di concertazione ha introdotto.

L’art. 26, comma 3 – bis della l.r. 2 gennaio 20017 n. 1, recante il testo unico in materia di commercio, stabilisce: “Qualora si intendano realizzare nuove strutture commerciali gravitanti intorno ad aree in cui sono insediate Grandi Strutture di Vendita, Centri Commerciali, Parchi Commerciali, Distretti Commerciali Tematici, Polo Enogastronomico, ancorché in lotti diversi, che complessivamente possano determinare un insediamento di dimensioni non superiori a 1.500 metri quadrati di superficie netta di vendita, determinata dalla somma della superficie netta di vendita dei singoli esercizi commerciali che si intenderebbe insediare e solo se gli esercizi commerciali condividano almeno le aree di parcheggio o le aree di accesso, deve essere stipulato un Accordo di Programma tra Regione e Comune per il rilascio di tutti gli assensi e titoli abilitativi necessari per l'attuazione dell'intervento”.

La norma subordina il rilascio di tutti i titoli abilitativi per l’attuazione dell’intervento ad un accordo di programma che deve intervenire tra il Comune e la Regione e ciò allorquando le strutture commerciali condividano almeno gli accessi ovvero i parcheggi.

Nel caso di specie la nuova struttura di vendita è insediata all’ultimo piano dell’immobile, costituito da quattro piani, sito in Arenzano, Via di Francia 15, in cui al piano terra e piano primo è insediato il Centro Commerciale GSV “Le Lampare” mentre agli altri piani sono insediate altre attività commerciali oltre magazzini e spazi per uffici. Stante la condivisione delle aree di accesso alle strutture di vendita è stato concluso l’accordo di programma di cui in epigrafe.

Nella specie l’accordo di programma è intervenuto in data 18 dicembre 2017 e contro di esso si appuntano le censure dedotte con il primo motivo di ricorso.

Le parti resistenti, invece, contestano l’applicabilità della norma al caso di specie.

Conviene prendere le mosse dalle eccezioni svolte dalle controparti.

Si sostiene in primo luogo la circostanza che la previsione trascritta contrasterebbe con il diritto dell’Unione europea che ha eliminato le restrizioni alla concorrenza.

La tesi è infondata.

L’accordo introduce soltanto un vincolo di metodo e non introduce di per sé alcuna limitazione all’insediamento di strutture commerciali di talchè non si pone in contrasto in maniera diretta con la disciplina eurounitaria.

Peraltro la necessità di una valutazione complessiva degli interessi in gioca non appare illogica o irrazionale dal momento che la nuova struttura di vendita condivide con quella già esistente parcheggi e viabilità.

In secondo luogo la controinteressata sostiene che, non condividendo la nuova struttura di vendita né gli accessi né il parcheggio, con la struttura preesistente, l’accordo di programma non era richiesto.

La tesi è destituita di fondamento.

A tal riguardo è la stessa controinteressata nello studio sull’impatto trasportistico che evidenzia come: “la nuova MSV si situerà ad Arenzano, in via di Francia all’interno di un polo artigianale e commerciale che include diverse attività già attive, tra cui in particolare il centro commerciale ‘Le Lampare’. Il polo è gestito in regime condominiale e la distribuzione del traffico al suo interno avviene tramite una strada di proprietà per l’appunto condominiale e quindi comune che serve tutte le unità produttive e commerciali presenti nel lotto” (doc. n.29 prod. ricorrente 28 febbraio 2018).

Non vi è dubbio in ordine alla condivisione da parte delle due strutture commerciali degli accessi con conseguente applicabilità della disciplina di cui all’art. 26, comma 3 – bis l.r. 1/07.

Infine la controinteressata contesta l’impugnabilità del citato accordo di programma.

La tesi è destituita di fondamento. Se l’accordo di programma è atto presupposto al rilascio dell’autorizzazione commerciale è evidente la possibilità di impugnarlo pena il riconoscimento di un’area di immunità dell’azione amministrativa che non è ricavabile da alcuna disposizione di legge.

Si sostiene poi che la disciplina applicabile all’accordo non sarebbe quella prevista dall’art. 34 TUEL.

La tesi è destituita di fondamento.

È lo stesso articolo 6 dell’accordo di programma a rinviare per tutto quanto nello stesso non previsto, all’art. 34 TUEL (doc n. 3 prod. ricorrente 28 febbraio 2018).

Ne consegue la piena applicabilità della disciplina prevista dall’art. 34 tuel al caso di specie.

L’art. 34 TUEL prevede: “Per la definizione e l'attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l'azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull'opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinarne i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento.

L'accordo può prevedere altresì procedimenti di arbitrato, nonché interventi surrogatori di eventuali inadempienze dei soggetti partecipanti.

Per verificare la possibilità di concordare l'accordo di programma, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco convoca una conferenza tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate.

L'accordo, consistente nel consenso unanime del presidente della regione, del presidente della provincia, dei sindaci e delle altre amministrazioni interessate, è approvato con atto formale del presidente della regione o del presidente della provincia o del sindaco ed è pubblicato nel bollettino ufficiale della regione. L'accordo, qualora adottato con decreto del presidente della regione, produce gli effetti della intesa di cui all'articolo 81 del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, determinando le eventuali e conseguenti variazioni degli strumenti urbanistici e sostituendo le concessioni edilizie, sempre che vi sia l'assenso del comune interessato.

Ove l'accordo comporti variazione degli strumenti urbanistici, l'adesione del sindaco allo stesso deve essere ratificata dal consiglio comunale entro trenta giorni a pena di decadenza.

Per l'approvazione di progetti di opere pubbliche comprese nei programmi dell'amministrazione e per le quali siano immediatamente utilizzabili i relativi finanziamenti si procede a norma dei precedenti commi. L'approvazione dell'accordo di programma comporta la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle medesime opere; tale dichiarazione cessa di avere efficacia se le opere non hanno avuto inizio entro tre anni.

La vigilanza sull'esecuzione dell'accordo di programma e gli eventuali interventi sostitutivi sono svolti da un collegio presieduto dal presidente della regione o dal presidente della provincia o dal sindaco e composto da rappresentanti degli enti locali interessati, nonché dal commissario del Governo nella regione o dal prefetto nella provincia interessata se all'accordo partecipano amministrazioni statali o enti pubblici nazionali.

Allorché l'intervento o il programma di intervento comporti il concorso di due o più regioni finitime, la conclusione dell'accordo di programma è promossa dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, a cui spetta convocare la conferenza di cui al comma 3. Il collegio di vigilanza di cui al comma 7 è in tal caso presieduto da un rappresentante della Presidenza del Consiglio dei Ministri ed è composto dai rappresentanti di tutte le regioni che hanno partecipato all'accordo. La Presidenza del Consiglio dei Ministri esercita le funzioni attribuite dal comma 7 al commissario del Governo ed al prefetto”.

Occorre a questo punto esaminare le censure rivolte avverso tale atto.

Si sostiene in primo luogo che l’accordo non sarebbe stato stipulato per l’assenso di tutti i titoli abilitativi necessari all’insediamento della struttura di vendita. In particolare l’accordo sarebbe stato stipulato solo per il rilascio dell’autorizzazione commerciale.

La tesi è destituita di fondamento.

Il titolo edilizio esisteva precedentemente all’avvio del procedimento per il rilascio dell’autorizzazione commerciale. Sarebbe contrario ai principi di efficienza e speditezza dell’azione amministrativa imporre la sostanziale vanificazione di tale titolo edilizio, ancorchè preesistente, per assoggettarlo alla disciplina dell’accordo di programma. Da altro punto di vista è alquanto dubbio che la Regione possa sulla semplice coincidenza delle strutture di accesso e di parcheggio delle strutture commerciali ingerirsi nel rilascio dei titoli edilizi.

Si sostiene poi che l’accordo non sarebbe stato preceduto da una conferenza di servizi tra le diverse amministrazioni. Anche tale tesi è destituita di fondamento. L’art. 34, comma 3, tuel prevede che la conferenza di servizi sia indetta per verificare la possibilità di concludere l’accordo di programma. Ne consegue che tale modus operandi non è necessario allorchè il consenso sull’accordo sia già esistente. In altre parole non è possibile predicare l’illegittimità di un accordo di programma già concluso sulla semplice base della mancata indizione di una conferenza di servizi che avrebbe dovuto essere finalizzata alla conclusione dell’accordo stesso.

Si sostiene poi che l’accordo non sarebbe stato approvato con atto formale del presidente della regione o del Sindaco.

La censura è fondata.

Deve, infatti, rilevarsi come l’accordo sia stato sottoscritto dal Sindaco di Arenzano e dall’assessore regionale allo sviluppo economico. Ne consegue il difetto di sottoscrizione da parte del Presidente della Regione e dell’adozione con atto di quest’ultimo.

Si tratta di un vizio formale che, tuttavia, non può essere superato neppure mediante l’applicazione della causa di non annullabilità di cui all’art. 21 – octies l. 241/90 atteso che tale causa di non annullabilità è applicabile, per gli atti discrezionali, esclusivamente nei confronti della mancata comunicazione di avvio del procedimento.

La censura relativa alla mancata previsione di un collegio di vigilanza è invece inammissibile.

La previsione del collegio è necessaria allorquando gli effetti dell’atto non si esauriscano in un istante, come invece avviene nella specie, ma richiedono attività successive di attuazione.

Peraltro la mancata nomina del collegio di vigilanza non costituisce un vizio dell’atto ben potendo il collegio essere nominato, su istanza degli interessati, in un momento successivo.

Anche la mancata nomina del responsabile del procedimento non inficia di per sé l’accordo.

Da ultimo si sostiene che l’accordo non persegue l’interesse pubblico essendo stata legittimata una struttura di vendita privata. In realtà la particolare struttura dell’accordo di programma di cui all’art. 26, comma 3 – bis l. r. 1/07 non presuppone il soddisfacimento di un interesse pubblico ulteriore rispetto a quello dell’apertura della nuova struttura commerciale.

Da ultimo si lamenta la mancata audizione delle ricorrenti.

La censura è infondata avendo le ricorrente potuto ampiamente intervenire nel procedimento.

L’accoglimento del motivo ha carattere assorbente riguardando un atto presupposto.

Il Collegio ritiene di dovere esaminare anche gli altri motivi di ricorso al fine di orientare la futura attività amministrativa in sede di riedizione del potere.

Il secondo motivo, con cui si lamenta il mancato coinvolgimento delle ricorrenti nel procedimento, è infondato.

Le ricorrenti sono, infatti, intervenute nel procedimento onde l’infondatezza del mezzo.

Anche il terzo motivo con cui si lamenta la illegittimità della ordinanza di revoca delle precedenti ordinanze contingibili ed urgenti non è fondato.

La revoca delle ordinanze è avvenuta a seguito della messa in sicurezza, mediante lo svolgimento, attestato da apposita relazione, dei lavori necessari, dell’area interessata.

Con il quarto motivo si lamenta la presenza di pareri non favorevoli onde il difetto di istruttoria e di motivazione. In realtà l’esame dei pareri in questione (doc.ti nn. 4 e 5 prod. Comune di Arenzano 16 marzo 2018) evidenzia come le uniche criticità rilevare fossero relative al restringimento della careggiata ad opera di barriere new jersey apposte in seguito all’emissione delle ordinanze contingibili ed urgenti revocate con ordinanza sindacale 18 dicembre 2017 n. 88.

Il quinto motivo è inammissibile.

Con esso si contesta la dia 28 agosto 2015 per avere legittimato la trasformazione della destinazione d’uso da produttivo a commerciale in contrasto con la norma di piano regolatore che prevedeva il limite del 50% della superficie nonché il contrasto con la norme di PUC vigenti in salvaguardia che vietavano l’insediamento di strutture di vendita alimentari.

Il Collegio ritiene che poiché tale ultima disposizione è stata successivamente espunta in sede di approvazione del PUC la successiva riedizione del potere non dovrà più confrontarsi con tale disposizione sicchè la censura risulta priva di interesse attuale.

Quanto alla prima censura occorre rilevare come le ricorrenti non abbiano dimostrato la preventiva destinazione commerciale del 50% della cubatura dell’immobile.

In realtà l’amministrazione ha dimostrato come, a fronte di una volumetria complessiva dell’edificio pari a mc. 101.241, il volume ‘commerciale’ realizzato con la concessione edilizia convenzionata del 20/7/2002 fosse pari a 27.860 mc. (tavola 5, doc. n. 15 prod. Comune di Arenzano 16 marzo 2018).

Inoltre il volume commerciale realizzato al secondo livello del fabbricato inforza del p.d.c. 6/6/2011 sarebbe pari a 11.726 mc. (tavola A02, allegata al citato p.d.c., doc. n. 16 prod. Comune di Arenzano 16 marzo 2018).

Pertanto, al momento della presentazione della D.I.A. da parte della Società controinteressata il volume commerciale insediato era dunque pari a meno di 40.000 mc.

Con la D.I.A. 28/8/2015, il Comune di Arenzano ha tacitamento assentito il (parziale) cambio d’uso di una ulteriore porzione del volume pari a 5.820 mc. (tav. 11, allegata alla D.I.A., doc. n. 17 prod. Comune di Arenzano 16 marzo 2018).

In conclusione l’insediamento commerciale ha interessato 45.409 mc. (sugli oltre 101.000 complessivi), per una percentuale quindi sensibilmente inferiore al 50% del volume complessivo.

A fronte di tali dati la richiesta istruttoria delle ricorrenti deve essere disattesa. Da un primo punto di vista le stesse dispongono di tutti i titoli edilizi che consentono loro il conteggio delle volumetrie. Da altro punto di vista la stessa prospettazione del motivo appare perplessa onde la richiesta istruttoria deve ritenersi meramente esplorativa e come tale inammissibile.

Anche il sesto motivo deve ritenersi infondato alla luce della circostanza che la qualificazione energetica in classe B non trovano applicazione in edifici preesistenti e già con destinazione d'uso

commerciale.

Il settimo e l’ottavo motivo, da esaminarsi congiuntamente, non sono è fondati.

Deve premettersi che la controinteressata ha sulla strada di accesso, di proprietà della ricorrente e che condivide con il centro commerciale esistente, una servitù di passaggio.

Ciò determina il venir meno della fondatezza della censura.

Da un primo punto di vista a fronte del diritto di servitù di passaggio, debitamente documentato da parte della controinteressata, l’amministrazione non era tenuta a compiere particolari indagini in ordine all’ampiezza del diritto facente capo alla controinteressata. Tale diritto, peraltro, riguarda l’accesso pedonale e carrabile ed è riconosciuto agli utenti e clienti delle attività e degli esercizi situati nel complesso immobiliare (atto notaio Castello 29 giugno 2015 rep 47585 doc n. 3 prod. controinteressata 16 marzo 2018).

Deve escludersi, alla luce dell’ampio contenuto del diritto di servitù di passaggio riconosciuto alla controinteressata, l’aggravamento della servitù di passaggio lamentata con il motivo.

Quanto all’inadeguatezza della strada di accesso a supportare il traffico anche pedonale indotto dalla nuova struttura di vendita giova osservare, in uno con i resistenti, come la stessa strada sia idonea a supportare il traffico indotta da un insediamento commerciale molto più consistente.

Con l’ultimo motivo si lamenta la presenza di un rio tombinato ad una distanza di tre metri dai nuovi volumi realizzati dalla controinteressata.

Anche tale motivo è infondato, non essendo stati realizzati nuovi volumi.

In conclusione il ricorso deve essere accolto limitatamente a quanto precedentemente rilevato mentre deve essere respinto nel resto.

L’annullamento per un vizio di natura formale, da un lato, non preclude il nuovo esercizio del potere da parte dell’amministrazione e dall’altra preclude il positivo scrutinio della domanda risarcitoria per difetto di prova del danno.

Le spese devono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

Respinge la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luca Morbelli, Consigliere, Estensore

Angelo Vitali, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Morbelli	Roberto Pupilella

IL SEGRETARIO