Pubblicato il 03/01/2022

N. 00043/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02188/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2188 del 2021, proposto da:
AR Costruzioni S.p.A., RI Costruzioni Generali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Enrico Soprano, con recapito digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via G. Melisurgo n. 4;

contro

Comune di Sant’Agnello, in persona del sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Ferdinando Pinto, con recapito digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Erik Furno in Napoli, via Cesario Console n. 3;
Centrale Unica Committenza Penisola Sorrentina- Comuni di Massa Lubrense, Piano di Sorrento, Sant'Agnello e Sorrento, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

C.E.M. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianluca Caporaso, con recapito digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto in Napoli, via Cervantes n. 55/27;

per l'annullamento,

1) riguardo al ricorso introduttivo:

a) della determinazione n. 33 del 13 aprile 2021, prot. gen. 292, trasmessa alla società ricorrente il successivo 15, con la quale l’amministrazione comunale di Sant'Agnello ha disposto in favore della C.E.M. S.p.a. la gara indetta per l'affidamento dei lavori di “Recupero e sistemazione scogliera Marina di Cassano” (CUP: H14F06000030002 - CIG: 8229006692);

b) della nota prot. n. 6053 del 15 aprile 2021 con l’amministrazione comunale di Sant'Agnello ha trasmesso alla società ricorrente, ai sensi e per gli effetti dell'art. 76, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016, la determinazione impugnata sub a);

c) di tutti i verbali della gara controversa, nelle sedute pubbliche e riservate, con i relativi allegati, nella parte in cui, per le ragioni esposte nel presente ricorso, la Commissione ha disposto l'ammissione alla gara della C.E.M. S.p.a. nonché nella parte in cui ha proceduto all'illegittima attribuzione del punteggio per l'offerta da quest’ultima presentata;

d) della proposta di aggiudicazione della controversa gara in favore della C.E.M. S.p.a. e del verbale di gara n. 9 del 21 dicembre 2020 ed in prosecuzione del 28 dicembre 2020 in cui essa è stata disposta;

e) di tutti gli atti, provvedimenti e verbali del procedimento di verifica e comprova dei requisiti di cui all'art. 32, comma 7, d. lgs 50/2016, dichiarati in gara dalla CE S.p.a. nella parte in cui, per le ragioni esposte nel presente ricorso, la stessa non è stata estromessa dalla gara;

f) di tutti gli atti preparatori, presupposti, conseguenti e comunque connessi, allo stato non conosciuti, con riserva di proporre motivi aggiunti di impugnativa a seguito dell'integrale conoscenza degli stessi; nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, qualora già stipulato o in corso di stipulazione, e per l'accertamento del diritto della società ricorrente a conseguire l'aggiudicazione della relativa commessa, subentrando, ove del caso, nell'esecuzione della stessa; in subordine, per il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla ricorrente per effetto dell'esecuzione degli atti impugnati.

2) riguardo al ricorso incidentale, proposto da CE s.p.a.:

a) della determina n. 33 del 13 aprile 2021, nella parte in cui ha ammesso e non escluso l’ATI AR-Costruzioni meridionale ovvero ha assegnato a quest’ultima il punteggio ivi indicato per l’offerta tecnica ed economica;

b) degli atti richiamati nella determina di cui sopra, compresi i verbali di gara, nelle sedute pubbliche e riservate, tra cui dal n. 1 al n. 9, nella parte in cui ha ammesso e non escluso l’ATI AR-Costruzioni meridionale ovvero ha assegnato a quest’ultima il punteggio ivi indicato per l’offerta tecnica ed economica;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie presentati dal Comune di Sant’Agnello e da CE;

Visto il ricorso incidentale proposto da CE;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2021 il dott. Gianmario, presenti l'avv. F. Soprano, su dichiarata delega dell'avv. E. Soprano presente nei preliminari; l'avv. F. Pinto e l'avv,. G. Caporaso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con avviso pubblicato sulla piattaforma TUTTOGARE, in dotazione alla Centrale Unica di Committenza della Penisola Sorrentina, il Comune di Sant’Agnello aveva indetto una procedura di gara aperta ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. n. 50/2016, svolta in modalità telematica, per l’affidamento dei lavori di “Recupero e sistemazione scogliera Marina di Cassano” (CUP: H14F06000030002 - CIG: 8229006692).

Il criterio di aggiudicazione è stato determinato nell’offerta economicamente più vantaggiosa, con importo complessivo a base di gara fissato in € 5.586.504,04 (comprensivi di € 5.000,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso).

Alla gara hanno partecipato, tra gli altri, CE ed il ricorrente RTI costituendo fra AR Costruzioni S.p.a., in posizione di capogruppo, e RI Costruzioni Generali S.r.l., in posizione di mandante, (di seguito: RTI AR/RI).

A conclusione delle operazioni di gara – come risulta dal verbale n. 9 del 21 dicembre 2020 – è risultato che:

- la CE si è classificata al primo posto, avendo totalizzato 95,17 punti, di cui 70,56 per l’offerta tecnica, 10,00 per l’offerta temporale e 14,61 per l’offerta economica;

- il RTI AR/RI, si è classificato al secondo posto, avendo totalizzato 87,22 punti, di cui 62,22 per l’offerta tecnica, 10,00 per l’offerta temporale e 15,00 per l’offerta economica.

Con nota del 18 marzo 2021, AR presentava richiesta di accesso agli atti di gara, chiedendo l’ostensione dell’offerta prodotta in gara dalla CE nonché copia del verbale della seduta del 9 ottobre 2020, in cui la Commissione di gara aveva provveduto a scaricare la documentazione tecnica dei concorrenti, unitamente ai relativi “Log di sistema” da cui potere evincere accessi e eventuali modifiche dei documenti scaricati; istanza che veniva esitata in data 24 marzo 2021 (cfr. nota prot. n. 4909 del 23 marzo 2021).

Con nota prot. n. 6053 del 15 aprile, la Stazione appaltante comunicava alla ricorrente società, ai sensi dell’art. 76, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016, che, con determinazione n. 33 del 13 aprile 2021, prot. gen. 292, era stata disposta l’aggiudicazione della gara in favore di CE.

2.- Avverso l’aggiudicazione, AR e RI hanno presentato l’odierno ricorso, notificato il 17 maggio 2021 e depositato il successivo 21, per il quale hanno formulato le seguenti censure

1) violazione degli artt. 32, 59, 80, e 97 d.lgs. n. 50/2016; violazione della lex specialis della gara; dei principi generali in materia di pubbliche gare; dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, difetto d’istruttoria e di motivazione.

CE avrebbe dovuto essere estromessa dalla gara per avere reso una dichiarazione falsa o non veritiera in ordine ad un elemento essenziale e dirimente dell’offerta tecnica formulata in gara.

Come emerge dalla lettura della Relazione tecnica elaborata con riferimento al sub-criterio di valutazione Pt1 dell’offerta tecnica in questione – ha dichiarato di: “avvalersi, per l’approvvigionamento dei materiali, da un’unica cava. La scelta, dopo un’accurata indagine tecnica di mercato, è caduta sui massi di pietra lavica giacenti all’interno della dismessa Cava Ranieri in Terzigno (NA) di cui la L.M.P. s.r.l. Unipersonale dispone di regolare contratto di vendita

Ebbene, a fronte di tali dichiarazioni, la ricorrente osserva che, come del resto rilevato da CE medesima nella Relazione tecnica predisposta con riferimento al sub-criterio di valutazione Pt.1, la Cava Ranieri, ubicata nel Comune di Terzigno, indicata per l’estrazione del materiale lapideo offerto dalla detta società, è, ormai da anni inattiva, insistendo peraltro nell’area del Vesuvio sulla quale incombono numerosi vincoli rientrando nell’ambito dell’Ente Parco nazionale del Vesuvio, interamente bonificata dopo esser stata adibita a discarica di rifiuti.

2) Ulteriore violazione e per altri profili degli artt. 32, 59, 80, e 97 d.lgs. 50/2016; violazione della lex specialis della gara; dei principi generali in materia di pubbliche gare; dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, difetto d’istruttoria e di motivazione.

L’offerta tecnica formulata in gara dalla CE risulterebbe palesemente indeterminata, incompleta ed incerta nel suo contenuto al punto da minarne l’affidabilità e la valutabilità, non avendo dimostrato compiutamente l’effettiva disponibilità del materiale lapideo offerto che, per espressa previsione di gara, costituiva un elemento “determinante” e dunque essenziale, della proposta contrattuale.

In altri termini, l’impegno negoziale assunto da CE con la propria offerta tecnica presenterebbe evidenti ed insanabili profili d’incertezza in ordine ad un elemento fondamentale, l’effettiva disponibilità del materiale lapideo, considerata “determinante” dalla stessa stazione appaltante, ai fini della stipula del relativo contratto, ed implicante, in quanto tale, la conseguenza inevitabile dell’estromissione dalla gara.

In ogni caso, la Commissione avrebbe dovuto, al più, attribuire all’offerta tecnica presentata dalla CE - con riferimento al sub-criterio di valutazione “Pt.1 Qualità mineralogica e meccanica dei materiali” - un punteggio pari a zero, anziché 16 sui 20 punti disponibili, a fronte della palese incompletezza della Relazione tecnica e delle allegate dichiarazioni rilevate nel paragrafo che precede. Ne consegue che, sottraendo ai 47,66 punti ottenuti per l’offerta tecnica, i 16 punti illegittimamente attribuiti con riferimento al suddetto sub-criterio di valutazione, il punteggio complessivo da assegnare all’offerta tecnica dell’aggiudicataria CE sarebbe pari a 31,67 punti (non riparametrato); pertanto, CE avrebbe dovuto essere esclusa per non aver superato la soglia minima di 40 punti prevista dall’art. 19 del Disciplinare di gara (DG) quale sbarramento per essere ammessi alla valutazione dell’offerta economica.

Per l’effetto, il RTI ricorrente si vedrebbe aggiudicare la gara in questione, avendo totalizzato per l’offerta tecnica il punteggio di 42,30 punti (non riparametrato), posizionandosi al primo posto della graduatoria di gara e divenendo aggiudicataria della stessa

Peraltro, le carenze dell’offerta tecnica della CE innanzi censurate avrebbero dovuto comportare l’attribuzione del punteggio di zero o, quantomeno, un punteggio di gran lunga inferiore rispetto a quello di fatto attribuito alla detta offerta anche con riferimento all’ulteriore sub-criterio di valutazione Pt. 2 “Organizzazione del cantiere, dei lavori e dei lavoratori”, essendo anche

quest’ultimo intimamente legato alla dichiarata disponibilità del materiale lapideo offerto e all’indicazione della relativa cava di estrazione, laddove avrebbe dovuto essere valutata, tra l’altro, anche la “modalità di trasporto dalla cava indicata al sito di carico”.

Punto di forza dell’offerta della CE è risultata essere, difatti, proprio l’indicazione dell’ex Cava Ranieri quale sito di estrazione del materiale offerto in ragione della sua brevissima distanza rispetto al sito di carico ed ai luoghi oggetto dei lavori appaltati, ciò implicando l’adozione di un sistema di filiera corta (che non supera i 15 Km) favorevolmente apprezzato dalla Commissione di gara sia con riferimento alla valutazione del sub-criterio di valutazione Pt 1 di cui sopra, sia con riferimento al sub-criterio di valutazione Pt2 in questione.

Pertanto, non potendosi considerare effettiva la disponibilità del materiale lapideo offerto dalla CE alla stregua delle considerazioni che precedono, il disconoscimento del punteggio illegittimamente assegnato dalla Commissione di gara anche al sub-criterio di valutazione Pt2 in esame avrebbe a maggior ragione comportato l’aggiudicazione della gara in favore del RTI ricorrente.

3) ulteriore violazione degli artt. 32, 59, 80, e 97 d.lgs. 50/2016; della lex specialis della gara; violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare; dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per ingiustizia manifesta; difetto d’istruttoria e di motivazione.

In diparte quanto rilevato nei motivi che precedono, come emerge dalla lettura del verbale di gara n. 4 del 12 ottobre 2020, risulta che, in data 10 ottobre 2020, alle ore 17:27, le cartelle di file contenenti gli elaborati dell’offerta tecnica della CE hanno subito una qualche modifica o

salvataggio, in un momento, quindi, successivo sia alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (il 1° luglio 2020), sia alla seduta di gara del 9 ottobre 2020 in cui la Commissione giudicatrice ha scaricato la documentazione tecnica presentata dai concorrenti.

La ricorrente ha quindi chiesto annullarsi l’aggiudicazione in favore di CE che andrebbe estromessa dalla gara, dichiarare l’inefficacia del contratto di appalto, qualora già stipulato o in corso di stipulazione, accertare il diritto a conseguire l’aggiudicazione della relativa commessa, con subentro nell’esecuzione della stessa, ovvero, in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente.

3.- Con memoria depositata il 24 maggio 2021, si è costituita in giudizio CE; con memoria depositata il 7 giugno 2021 ha confutato le tesi di parte ricorrente, sostenendo la correttezza dell’operato della Commissione e, pertanto, la legittimità dell’aggiudicazione in suo favore.

Ha chiarito nello specifico che:

1) i massi di origine vulcanica, come dichiarato nella relazione tecnica, provengono dalla Cava Ranieri di Terzigno e sono materiali lapidei non di “nuova estrazione” ma già estratti in passato e già presenti come “materiale giacente” e stoccati nell’area di cava, per un totale di ben 280.000 tonnellate circa, risalenti ad epoca addirittura anteriore al 2001;

2) la lex specialis di gara non richiedeva l’allegazione del contratto di acquisto o il documento di identità dell’amministrazione di LMP, società incaricata della fornitura del materiale lapideo, aspetti che afferiscono alla fase di esecuzione del contratto, quanto unicamente la relazione tecnica e la dichiarazione di disponibilità di cui all’art. 4 del CSA dell’operatore economico, ossia CE, documenti pacificamente presenti;

3) le censure relative all’offerta tecnica sarebbero inammissibili in quanto generiche e perché richiederebbero di sindacare nel merito l’operato della commissione, in ogni caso non idonee a superare la prova di resistenza e, quindi, per altra ragione altrettanto inammissibile;

4) CE ha inserito l’intera documentazione, compresa l’offerta tecnica e quindi le c.d. buste telematiche, in un’unica busta che ha caricato telematicamente e definitivamente in piattaforma il 30 giugno 2020.

4.- Il comune di Sant’Agnello si è costituito in giudizio con atto formale depositato il 27 maggio 2021; con memoria depositata il 7 giugno 2021, ha argomentato per la correttezza e quindi la legittimità del proprio operato.

In particolare, fa presente, riguardo al primo motivo di ricorso, che, l’obbligo di riutilizzare il materiale solo all’interno della cava per la sua bonifica è, infatti, previsto dall’art. 33 che lo limita, però, alle sole cave abusive e non certo a quelle già autorizzate e, successivamente, poi chiuse, sempre per come queste sono definite, all’art. 1, dal richiamato Piano regionale delle attività estrattive. Per queste ultime, ossia per le cave chiuse ma non abusive, come pacificamente risulta essere la Cava Ranieri, trova applicazione l’art. 61, comma 5, del menzionato Piano secondo cui l’utilizzo dei materiali di scavo provenienti dalle attività estrattive da destinare per la ricomposizione ambientale costituisce non un obbligo ma una semplice facoltà.

Ne consegue che il divieto di commercializzazione, laddove previsto, non potrebbe riguardare l’attività lecitamente eseguita.

5.- Parte ricorrente, in data 7 giugno 2021, ha prodotto una nota con la quale, riguardo alla Cava Ranieri, il Direttore dell’Ente Parco nazionale del Vesuvio chiarisce, a corroborare le sue tesi, che - in virtù dell’art. 39, comma 1, delle Norme tecniche di attuazione del Piano del Parco nazionale del Vesuvio, approvato dal Consiglio regionale e pubblicato in data 27 gennaio 2010 sul BURC n. 9, l’ “eventuale materiale lapideo già estratto e stoccato presso la ex Cava Ranieri non è commerciabile e può essere utilizzato solo negli interventi di riempimento delle aree di cava”.

6.- Con ordinanza cautelare n. 1106 del 10 giugno 2021, la Sezione ha accolto la richiesta di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, avendo valutato che “secondo una primo esame, tipico della presente fase cautelare, appare degna di considerazione la censura formulata da parte ricorrente in merito al contenuto non attendibile dell’offerta tecnica, con particolare riguardo all’asserita indisponibilità dei materiali offerti dall’aggiudicataria, che sarebbero prelevabili presso la Cava Ranieri, risultante inattiva e per di più ricadente nell’ambito dell’Ente Parco del Vesuvio, territorio notoriamente soggetto a molteplici ed elevati profili di tutela.”.

Il Collegio, tuttavia, ha ravvisato l’esigenza di “approfondimento istruttorio, con particolare riguardo al regime normativo e regolamentare attualmente applicabile alla cava in argomento, alla luce anche di quanto indicato dall’art. 39 delle Norme Tecniche di Attuazione dell’Ente Parco Nazionale del Vesuvio, alle caratteristiche della cava in discussione, all’effettiva presenza di materiale pietroso residuo e, se quest’ultimo sia non solo esistente ma in concreto legittimamente prelevabile”; pertanto, ha chiesto all’Ente Parco nazionale del Vesuvio ed alla Regione Campania, UOD Genio civile di Napoli documentati chiarimenti su questo aspetto.

7.- Nel frattempo, CE ha proposto ricorso incidentale, notificato il 17 maggio 2021 e depositato il 14 giugno successivo, col quale ha formulato le seguenti censure:

1) Violazione degli artt. 4, 8 e 19 del Disciplinare di gara; dell’art. 4 del Capitolato speciale d’appalto; dell’art. 80, comma 5, d. lgs. 50/2016; violazione del giusto procedimento, difetto istruttorio e di motivazione; eccesso di potere, violazione dell’art. 97 Cost.

Ai fini della valutazione dell’offerta tecnica, il DG impone all’operatore economico di indicare la disponibilità dell’area di stoccaggio e di carico-scarico necessarie per il trasporto dei materiali lapidei necessari per le opere.

Ebbene, l’area del Porto di Torre Annunziata, indicata dall’RTI ricorrente per l’essenziale funzione di allestimento e carico degli scogli non potrebbe avere questa destinazione in quanto vietata e perché, peraltro, il carico e lo scarico degli scogli non può realizzarsi in quell’area senza la distruzione della darsena e della prospiciente banchina.

Ne consegue che, l’RTI AR-RI avrebbe dovuto essere escluso dalla gara:

a) per mancata dimostrazione del possesso del requisito relativo alla disponibilità di un’area per il carico e lo scarico dei massi lapidei, anche ai sensi degli artt. 4, 8 e 19 DG.

b), ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis, d. lgs 50/2016 o, in via gradata, della lett. c‐bis) (già lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, per effetto di dichiarazioni non veritiere e, in ogni caso, fuorvianti;

c) per propria inaffidabilità o per nullità ed indeterminatezza dell’offerta tecnica, carente di elementi essenziali.

In via gradata, ove si ritenesse l’assenza dei presupposti escludenti di cui sub a), b) e c), il punteggio assegnato per i criteri Pt 1 (punti 13,33/20) e Pt2 (punti 21,33/40), assegnato al RTI AR-RI, nel falso o nel fuorviante presupposto degli elementi indicati nella relazione tecnica e nelle dichiarazioni allegate e dell’insussistente disponibilità delle aree di carico citate, sarebbe illegittimo, avendo dovuto la Commissione abbattere il punteggio di almeno il 90% per le gravi carenze evidenziate, da ciò sarebbe conseguita l’esclusione dell’offerta per mancato raggiungimento della soglia di sbarramento (di almeno 40 punti per il Pregio Tecnico), ai sensi dell’art. 95, comma 8, d. lgs. 50/2016, anche solo rideterminando il punteggio di uno solo dei criteri sub Pt1 o Pt2.

2) violazione per altro profilo delle disposizioni indicate al punto 1).

L’RTI AR ha dichiarato in gara (e rispetto a ciò la sua offerta tecnica è stata valutata con alti punteggi dai Commissari) di trasportare su gomma dalla Cava di Anguillara Sabazia (Roma) al Porto di Torre Annunziata i massi lapidei nella quantità di 1500t/die (1500 tonnellate al giorno, cfr. pag. 7 relazione RTI AR-RI).

Orbene, ove anche si considerasse un autocarro della massima portata (4 assi), il limite di peso trasportabile sarebbe di 40 tonnellate a viaggio; tenuto conto che la distanza dalla Cava del Lazio alla destinazione (il Porto di Torre Annunziata) è di 550 km. (a/r, cfr. pag. 6 relazione AR), è evidente che, tra il carico e lo scarico, un autocarro potrebbe compiere, nel tragitto autostradale più veloce, un solo viaggio al giorno (con esclusione del sabato e della domenica, per i divieti di transito).

L’RTI AR-RI, dunque, per trasportare 1500t/die di massi avrebbe dovuto dimostrare l’ “inverosimile” disponibilità di ben 38 autocarri (1500: 40 = 37,5) di capacità massima al giorno per 90 giorni lavorativi.

Di conseguenza, l’RTI AR-RI avrebbe dovuto essere comunque escluso per le stesse ragioni esposte con la prima censura alle lett. a), b) e c) di cui sopra ovvero la Commissione avrebbe dovuto escludere l’offerta tecnica per mancato raggiungimento della soglia di sbarramento.

Analoga considerazione riguarderebbe l’offerta temporale (T), per la quale è stato assegnato il punteggio di 10/10 al RTI AR-RI, indicato in 160 giorni naturali e consecutivi, in quanto incongruenti rispetto dalle reali possibilità, come emerge dalla stessa documentazione di gara offerta dalla ricorrente principale.

3) Violazione degli artt. 4, 8, 19 e 24 DG, art. 4 CSA, art. 97 d. lgs. 50/2016; violazione del giusto procedimento, difetto istruttorio e di motivazione, eccesso di potere per violazione dell’art. 97 Cost.

I profili di censura sopra dedotti, deporrebbero per l’esclusione del RTI AR-RI, in presenza della manifesta nullità ed incongruità dell’offerta rispetto agli elementi essenziali dell’area di carico e del trasporto dei massi, tali da renderla indeterminata, incerta, incompleta e priva di elementi essenziali e, in ogni caso, incongrua.

4) Violazione art.19 DG; del giusto procedimento; difetto istruttorio e di motivazione, eccesso di potere. Violazione art. 97 Cost.

Come chiarito nel verbale n. 5 del 19 novembre 2020, l’offerta tecnica del RTI AR-RI e la dichiarazione congiunta era priva della firma digitale e di una firma valida del tecnico incaricato della progettazione. In tal senso, la sua riammissione alla gara, avvenuta nella seduta del 16 dicembre 2020, ritenendo sufficiente la sigla manuale apposta sui documenti (in conformità alla f.a.q. del 3 aprile 2020), sarebbe illegittima, poiché:

a) la firma digitale prescritta, a pena di esclusione, dal bando per la procedura di gara non poteva essere sostituita con quella “olografa”, come assunto nella f.a.q./chiarimenti del 3 aprile 2020 che, com’è noto, non può derogare a posteriori alla disciplina di gara;

b) in ogni caso, la firma “autografa” del progettista del RTI AR-RI non è olografa né è riferibile allo stesso, in quanto – com’è accaduto per l’identica fattispecie che ha portato all’esclusione di altro operatore economico (cfr. verbale n.8 del 16 dicembre 2002) - essa non è conforme neppure alla indicazione della Stazione appaltante del 3 aprile 2020, in quanto l’intera documentazione prevista a firma del tecnico, al pari delle dichiarazioni d’impegno, riporta solo un segno grafico, sempre uguale, annotato in modo seriale su tutta la documentazione che non può costituire firma valida ed olografa;

c) in ogni caso, la dichiarazione del progettista è priva del documento di identità che, ai senso del d.p.r. 445/200, come imposta dal bando (cfr. pag.18 DG).

8.- In data 21 luglio 2021, l’Ente Parco nazionale del Vesuvio ha dato riscontro all’ordinanza n. 1106/2017 della Sezione.

CE, in data 10 novembre 2021, ha depositato la Relazione istruttoria della Regione Campania redatta il 16 luglio 2021.

In vista dell’udienza pubblica del 1° dicembre 2021, le parti hanno prodotto memorie e scambiato repliche con le quali hanno ribadito e puntualizzato le proprie ragioni.

In particolare, RTI AR-RI, in data 15 novembre 2021, ha depositato memoria con la quale, da un lato, ha ribadito le proprie censure formulate col ricorso principale, anche alla luce dei chiarimenti forniti dall’Ente Parco nazionale del Vesuvio; dall’altro ha replicato al ricorso incidentale, rinviando alla documentazione depositata il precedente 10 novembre.

A conclusione dell’udienza pubblica, il Collegio ha trattenuto la causa per la decisione.

9.- Precede l’esame del ricorso introduttivo.

Il ricorso principale va accolto stante la fondatezza con rilievo assorbente delle prime due censure.

9.1.- CE avrebbe dovuto essere estromessa dalla gara sul presupposto della rilevata indisponibilità del materiale lapideo offerto per realizzare i lavori di recupero e di sistemazione della scogliera di Marina di Cassano, oggetto di gara.

CE ha infatti dichiarato di avvalersi dei massi in pietra lavica giacenti nella dismessa Cava Ranieri, ubicata in Terzigno, e che le verrebbero procurati dalla LMP s.r.l. Unipersonale.

Tuttavia, l’indisponibilità deriva dalla documentata circostanza per la quale la Cava Ranieri è, ormai da molti anni, dismessa e, ad oggi, interamente ricadente nell’ambito dell’area protetta dell’Ente Parco del Vesuvio, per questo sottoposta alla normativa vincolistica.

D’altronde, l’Ente Parco del Vesuvio, prima con la nota n. 3246 del 19 maggio 2021 – depositata agli atti il successivo 7 giugno, in seguito con i chiarimenti resi in adempimento all’ordinanza 1106/2021, ha precisato che secondo la disciplina di pianificazione vigente sul territorio del Parco Nazionale del Vesuvio – in particolare le Norme Tecniche di Attuazione del Piano del Parco Nazionale del Vesuvio, approvato dal Consiglio Regionale e pubblicato il 27 gennaio 2010 su BURC n. 9, non è consentito estrarre, asportare o commercializzare materiale lapideo proveniente dall’ex Cava Ranieri per le finalità di cui alla gara in questione.

Il divieto di movimentazione e commercializzazione del materiale lapideo tuttora giacente nelle cave dismesse, benché proveniente da precedente attività di esercizio di cava, si deduce dalla lettura coordinata dell’art. 11, comma 3, lett. b), della L. n. 394/1991 (Legge quadro sulle aree protette) con gli artt. 15 e 39 delle N.T.A. del Piano dell’Ente Parco.

Il menzionato art. 11, comma 3, lett. b), della L. n. 394/1991 dispone che: “nei Parchi sono vietate le attività e le opere che possono compromettere la salvaguardia del paesaggio e degli ambienti naturali tutelati con particolare riguardo alla flora e alla fauna protette e ai rispettivi habitat. In particolare sono vietati: (...) b) l'apertura e l'esercizio di cave, di miniere e di discariche, nonché l'asportazione di minerali”.

Il divieto è stato poi ripreso dal menzionato Piano dell’Ente Parco, successivamente adottato, con la disposizione contenuta nell’art. 39 delle N.T.A., il quale al comma 1 stabilisce che: “In tutto il territorio del Parco sono vietate l’apertura e l’esercizio di cave, miniere, impianti di frantumazione e vagliatura di materiale lapideo [...] nonché l’asportazione di minerali.

Il successivo comma 3-quater stabilisce che: “l’attività di escavazione è consentita esclusivamente per il restauro di beni archeologici storici e architettonici su espressa autorizzazione della competente soprintendenza anche in relazione alla quantità di materiale necessario”.

I commi 2 e 3-bis decretano, inoltre, l’obbligo per gli esercenti delle cave operanti in data antecedente all’entrata in vigore del Piano del Parco, di realizzare opere di risanamento e riqualificazione paesaggistica ed ambientale dei luoghi, sulla base di specifici Progetti e Programmi Integrati di Valorizzazione e di Intervento Unitario (P.R.I.V.I.U.), da presentarsi entro 12 mesi dall’entrata in vigore del Regolamento del Parco.

In particolare, nelle unità D4, ove rientra anche la ex Cava Ranieri, valgono specifici obblighi. Tra questi, in caso di attività di escavazione, i proprietari delle aree interessate dovranno provvedere al riempimento delle parti scavate esclusivamente con materiali lapidei compatibili (rocce laviche già estratte e provenienti da altre cave, materiali sciolti di matrice eruttiva), prodotti provenienti dalla riutilizzazione di materia prima seconda (mps), non classificabile come rifiuto, con la specificazione che il materiale inerte utilizzato per il rimodellamento ed il riempimento non deve superare il 50% di quello utilizzato.

Da ciò deriva che, come evidenziato dall’Ente Parco del Vesuvio nei chiarimenti resi alle richieste istruttorie, “il materiale lapideo presente in loco dovrà essere prioritariamente utilizzato per la riqualificazione del sito di cava, non potendo essere utilizzato materiale inerte sotto forma di mps in quantità superiore al 50%”.

9.2.- Per di più, il menzionato art. 39 NTA del Piano del Parco, al comma 5, nell’indicare le possibili modalità di intervento, individua specifici utilizzi dei materiali estratti tesi a realizzare i seguenti obiettivi: a) Conservazione (CO), b) Manutenzione (MA), c) Restituzione (RE), d) Riqualificazione (RQ).

Dalla lettura della citata disposizione, l’utilizzo del materiale lapideo giacente, derivante dal precedente esercizio di cava, dev’essere prioritariamente destinato al riempimento della relativa cava, nonché come sopra accennato ad attività di conservazione, manutenzione, restituzione e riqualificazione; ciò esclude la possibilità di asportare e prelevare i materiali per altro scopo.

Per di più, l’art. 15 del Piano del Parco dispone al comma 1 che “la Zona D di promozione economica e sociale è costituita da ambiti profondamente modificati dai processi d’antropizzazione, relativi”, tra gli altri … “- alle dinamiche invasive e distruttive dell’attività estrattiva.”. Inoltre “Tali ambiti sono destinati ad ospitare prioritariamente attività e servizi utili alla fruizione e alla valorizzazione del Parco e allo sviluppo economico e sociale delle comunità locali, ivi comprese le attività residenziali, artigianali, ricettive, turistiche e agrituristiche, ricreative e sportive, con le attrezzature e infrastrutture ad esse afferenti.”.

Il comma 10 aggiunge che: “La zona D è suddivisa in unità di paesaggio elementari a cui competono specifici indirizzi definiti nei commi che seguono. (....). Tra questi il comma 14 fa riferimento all’Unità D4 relativa a “Grandi spazi attrezzati della rinaturazione”, unità “costituita dalle principali aree degradate dall’attività estrattiva e di discarica.” e per i quali “Gli interventi sono prioritariamente finalizzati a: (...) - rifunzionalizzare le aree ad una pluralità di usi, in particolare per il potenziamento e la qualificazione delle attività agricole, turistico-ricettive, sportive, per il tempo libero e la didattica, nonché per la riqualificazione delle attività artigianali e della lavorazione della pietra lavica esistenti, nel rispetto delle norme di sicurezza e igiene sui luoghi di lavoro e per la produzione di energia alternativa da biomasse, coerentemente con le prescrizioni dell’art. 41. In tali unità gli interventi sono quelli indicati nell’art. 39 e sono subordinati all'approvazione da parte dell'Ente Parco di un PR.I.V.I.U., secondo i dispositivi di cui all’art. 5 e alla stipula della relativa convenzione, così come definito nell’art. 39”.

La disposizione fornisce, pertanto, specifici indirizzi circa la pluralità di usi autorizzabili per i materiali lapidei di aree ricomprese nella zona D4, alla quale appartiene, tra le altre, il sito della ex Cava Ranieri, in modo da consentire la riqualificazione delle attività artigianali e della lavorazione della pietra lavica.

9.3.- Dalle considerazioni sopra esposte, consegue, inevitabilmente, che CE non è in grado di assicurare l’effettiva disponibilità del materiale lapideo offerto, laddove quest’ultimo, nonostante possa essere il ricavato di una precedente attività estrattiva, non può essere rimosso né tantomeno commercializzato né, in ogni caso, utilizzato per le finalità di cui alla gara in questione, in quanto incompatibili con le peculiari e residue attività ammesse dalla citata normativa di riferimento.

Occorre a questo punto analizzare quanto rilevato dal Genio Civile di Napoli nella nota depositata in giudizio dalla CE il 9 ottobre 2021. L’organo regionale afferma che: “l’attività estrattiva eseguita dopo l’entrata in vigore della L.R. n. 54/85 è stata sempre condotta in uno alle indicazioni ed alle direttive impartite dallo scrivente ufficio e dalla soprintendenza Archeologica”; inoltre, “dal programma di recupero agli atti, ed in particolare dalla Tavola F2 allegato 3 dal titolo ‘Piano di recupero sezione a valle’ si evince come lo stato finale del recupero coincida con lo stato finale di scavo senza che all’interno dell’invaso venga abbancato e/o stoccato alcun materiale”. La nota, tuttavia, non fa alcun riferimento alla normativa attualmente in vigore, in particolare, alla più volte disposizione contenuta nel più volte menzionato art. 39 delle NTA del Piano dell’Ente Parco che

testualmente vieta, tra l’altro, l’asportazione del materiale lapideo già estratto e giacente all’interno della ex Cava Ranieri in questione.

9.4.- L’indisponibilità di fatto del materiale lapideo è rilevante per la posizione di CE, non tanto perché, come pure sostiene parte ricorrente, abbia reso una dichiarazione falsa o non veritiera, estremi che non si ravvisano nel caso di specie, quanto perché l’offerta tecnica proposta risulta indeterminata ed incerta nel suo contenuto, non avendo dimostrato di avere la materiale reperibilità del materiale lapideo.

Nella fattispecie in esame deve considerarsi che, per espressa disposizione della legge di gara – in particolare il punto 19.1 DG, le dichiarazioni rese dal concorrente in ordine alla fornitura, alla effettiva disponibilità del materiale lapideo offerto nonché le caratteristiche di resistenza di quest’ultimo “costituiscono obbligo contrattuale”.

La sanzione dell’espulsione, oltre a porsi nel caso specifico in linea con le previsioni del DG, trova conferma anche negli orientamenti della giurisprudenza, secondo cui le offerte dei concorrenti a gare pubbliche “debbono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all’Amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali, e che qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili di indeterminatezza, anche se vantaggiosi, per ipotesi, per la pubblica amministrazione, vale a conferire all’offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l’esclusione dalla gara”, e ciò “a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un’espressa comminatoria di esclusione”, prevalendo il principio in virtù del quale le offerte indeterminate o condizionate, non consentono alla stazione appaltante di prefigurare un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in relazione alla disciplina di gara (TAR Parma, sez. I, 23 novembre 2020, n. 216).

Né è possibile scaricare sull’amministrazione oneri di acquisizione idonei a rimediare eventualmente ad eventuali carenze o incertezze dell’offerta, pena la palese violazione della par condicio - destinata a prevalere, in siffatte ipotesi, sul diverso principio del favor partecipationis - che trova assicurazione nel rispetto del criterio di certezza di tutti gli elementi costituenti l’offerta (cvfr. TAR Milano, sez. IV, 14 settembre 2020, n. 1663).

La giurisprudenza ha altresì chiarito che “per il rispetto dell’equilibrio contrattuale e della serietà delle proposte inoltrate alla stazione appaltante, la sussistenza di elementi di incertezza in ordine alla compiuta configurazione o, meglio, al corretto ed inequivoco intendimento della proposta formulata costituisce una carenza incidente sulla linearità e sulla chiarezza e, dunque, necessariamente comportante la nullità della proposta stessa e, conseguentemente, l’esclusione della concorrente dalla gara” (cfr. ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 3 maggio 2017, n. 5186; Cons. Stato, Sez. III, 17 giugno 2016, n. 2684; Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627; T.A.R. Campania, Napoli, questa Sezione, 30 gennaio 2017, n. 641).

Non è poi condivisibile l’assunto di parte ricorrente la quale tende a spostare i rilevati profili di incertezza dell’offerta al momento dell’esecuzione del contratto e non quello della presentazione dell’offerta stessa. E’ al contrario evidente che, nel caso di specie, l’effettiva disponibilità del materiale lapideo costituisce un elemento imprescindibile dell’offerta in quanto essenziale per lo svolgimento delle inerenti attività lavorative da appaltare e la cui assenza o incertezza mina in radice l’intrinseca affidabilità della proposta contrattuale.

10.- Può dunque passarsi all’esame del ricorso incidentale.

10.1- La prima censura di CE si concentra sull’asserita indisponibilità da parte del RTI AR-RI dell’area di stoccaggio e di carico/scarico indicata nell’offerta tecnica per il trasporto dei materiali lapidei, com’è ormai noto, necessari per le opere oggetto di appalto; RTI ricorrente principale avrebbe infatti dichiarato di avvalersi a questo fine dell’area attualmente nella disponibilità di Iniziative Immobiliari s.r.l., sita nel Comune di Torre Annunziata, ex cantieri Aprea, indicata al NCU al Foglio 13, Particella 756, Sub 17.

10.2- Il rilievo è infondato.

E’ utile sul punto riportarsi alla dettagliata perizia tecnica asseverata a firma del Geom. Roberto Canale, depositata in atti dal ricorrente principale, nonché dalla documentazione depositata in giudizio in vista dell’udienza pubblica del 1° dicembre 2021. Emerge che l’area indicata dall’ATI AR-RI per lo stoccaggio ed il carico/scarico di materiale non ricade affatto all’interno del sito demaniale del Porto di Torre Annunziata; al contrario, trattasi di area privata – la quale ricomprende anche le aree esterne e i piazzali comuni attigui alla darsena - nella disponibilità di Iniziative Immobiliari s.r.l. in forza di regolare contratto di compravendita notarile del 19 dicembre 2018. Ciò trova conferma dall’esame della visura catastale storica dell’immobile in questione, allegata alla citata perizia, nonché dalla documentazione depositata agli atti in giudizio in data 9 novembre 2021.

Ne consegue che, trattandosi di area privata, non oggetto di concessione demaniale, la stessa è liberamente usufruibile, su accordo delle parti (Iniziative Immobiliari s.r.l. – RTI AR-RI), per qualsiasi utilizzo e, dunque, anche per lo stoccaggio dei materiali lapidei con ripristino dello stato dei luoghi a fine lavori.

Chiarisce in memoria la ricorrente principale che la concessione alla quale fa riferimento CE ha ad oggetto l’area demaniale ricadente all’interno dell’antistante specchio d’acqua adibito a canale navigabile, area diversa da quella ubicata all’interno della darsena in questione e, per l’appunto, indicata come sito di stoccaggio dal RTI AR-RI, attualmente di proprietà della Società Iniziative Immobiliari.

Per di più, la perizia tecnica si sofferma anche sulla capacità di portata e sull’attrezzatura dei due motopontoni (ADAN 1° e Don AN), i mezzi marittimi indicati dal RTI AR-RI per il trasporto del materiale lapideo, nonché sulle modalità per accedere materialmente ed in sicurezza all’area di stoccaggio, con precisazioni che fugano i dubbi in ordine alla congruità e plausibilità operativa, su questo aspetto, della proposta presentata.

In ogni caso, la disponibilità dell’area di stoccaggio del materiale lapideo offerto – al contrario della disponibilità del materiale stesso - non costituisce un elemento essenziale dell’offerta, essendo unicamente un elemento premiante dell’offerta migliorativa riferito, peraltro, al criterio di valutazione “Sub elemento Pt 2”, riguardante l’Organizzazione di cantiere. Sul punto, il DG chiarisce che “Le migliorie potranno e dovranno riguardare i procedimenti costruttivi e di organizzazione del cantiere nonché i macchinari e le attrezzature”, in particolare, come indicato al punto 5, “Le operazioni di carico e la necessità di localizzazione di eventuale area di stoccaggio”.

10.3.- Infondate sono anche la seconda e la terza censura.

La censura parte da un assunto del tutto ipotetico, ossia che RTI AR-RI non disponga di un numero sufficiente di autocarri per garantire il trasporto delle 1.500 tonnellate al giorno e sul fatto che un autocarro non possa compiere più di un viaggio al giorno, ipotesi estrema ma comunque possibile.

In questo caso, il rispetto della tempistica, in presenza di elementi plausibili dell’offerta tecnica presentata dal concorrente, attiene all’esatta esecuzione del contratto.

10.4.- Infondato è infine l’ultima censura, con la quale la CE rimette in discussione la riammissione in gara del RTI ricorrente principale, avvenuta nella seduta del 16 dicembre 2020 sulla base della ritenuta sufficienza, ai fini della validità della relativa offerta, della sigla manuale apposta sui documenti dal professionista incaricato della progettazione.

Sul punto, il Collegio, contrariamente agli assunti di CE, ritiene che non sia censurabile la valutazione della Commissione di riammettere in gara l’RTI AR-RI nel momento in cui ha riscontrato che l’ing. EL CC, professionista incaricato della progettazione delle migliorie, ha provveduto a sottoscrivere in forma olografa, in originale, nonché a timbrare -con sigillo attestante l’iscrizione dello stesso all’ordine degli ingegneri della Provincia di Napoli- tutti gli elaborati allegati all’offerta tecnica e la dichiarazione congiunta nella quale il concorrente e lo stesso progettista si sono impegnati a produrre, in caso di aggiudicazione, gli elaborati del Progetto esecutivo integrato con le soluzioni migliorative, richiesti dalla Stazione appaltante.

Si discute ora se siffatta modalità di sottoscrizione degli elaborati allegati all’offerta tecnica e della dichiarazione in contestazione da parte del professionista incaricato della progettazione delle migliorie del RTI AR-RI sia valida e conforme alle prescrizioni di gara.

Sul punto, l’art. 19.2 DG stabilisce che “L’offerta tecnica dovrà essere corredata, a pena di esclusione, da dichiarazione congiunta del concorrente (nella sua forma di partecipazione) e del professionista incaricato della progettazione delle migliorie in cui gli stessi si impegnano a produrre in caso di aggiudicazione, tutti gli elaborati del Progetto Esecutivo integrato con le soluzioni migliorative e richiesti dalla S.A.”. Inoltre sempre “A pena di esclusione tutti gli elaborati dell’offerta tecnica devono essere sottoscritti dal concorrente e dal professionista (che) ha proceduto alla redazione.”.

Si osserva al riguardo che il DG non contiene alcuna precisazione ulteriore in merito alla obbligatorietà della firma digitale ai fini della sottoscrizione, per la quale sono quindi ammissibili anche le forme manuali tradizionali e non solo quella digitale.

In ogni caso, le asserite irregolarità riscontrate nell’apposizione della firma da parte dell’ing. EL CC agli elaborati tecnici e alla dichiarazione in questione non avrebbero potuto condurre all’immediata ed automatica espulsione dalla procedura selettiva del RTI AR-RI posto che per le stesse sarebbe stato comunque possibile ricorrere al soccorso istruttorio.

Deve infatti farsi riferimento alla condivisibile giurisprudenza secondo cui il soccorso istruttorio può intervenire quando l’offerta tecnica risulta affetta da incompletezze o irregolarità parziali, tipo la mancata sottoscrizione di alcune pagine dei documenti di corredo oppure quando la firma è apposta tramite sigla e non per esteso (TAR Ancora, sez. I, 25 febbraio 2020, n. 138), circostanze oggetto di contestazione da parte della ricorrente incidentale.

Pertanto, solo l’incertezza assoluta e radicale in merito alla provenienza dell’offerta tecnica può integrare una legittima causa di esclusione. Nel caso di specie, al contrario, non è in discussione la provenienza e l’attribuzione del documento né la mancanza assoluta della sottoscrizione, quanto la validità delle forme con le quali quest’ultima è stata apposta (TAR Lazio, Roma, sez. II, 23 novembre 2020, n. 12406; TAR Puglia, Bari, sez. III, 12 ottobre 2020, n. 1268).

11.- In definitiva, per quanto sopra esposto, il ricorso principale va accolto con conseguenti annullamento dell’aggiudicazione in favore di CE, dichiarazione d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato o da stipulare con la stazione appaltante, diritto del RTI AR-RI all’aggiudicazione della gara ed all’eventuale subentro nella posizione contrattuale.

Il ricorso incidentale va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono determinate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

1) accoglie il ricorso introduttivo e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione in favore di CE s.p.a. e dichiara l’inefficacia del contratto di appalto, qualora già stipulato o in corso di stipulazione, relativo alla gara controversa. Dichiara il diritto della società ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della relativa commessa con subentro nel contratto ove già stipulato od in corso d’esecuzione;

2) rigetta il ricorso incidentale.

Condanna CE s.p.a. ed il comune di Sant’Agnello al pagamento, ciascuno, di € 3.000,00 in favore del RTI AR-RI, oltre accessori di legge e, ciascuno per la metà, al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Gianmario Palliggiano, Presidente FF, Estensore

Giuseppe Esposito, Consigliere

Domenico De Falco, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Gianmario Palliggiano

IL SEGRETARIO