Pubblicato il 01/08/2022

N. 01838/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00938/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 938 del 2018, proposto da
G.O.R.I. S.p.A. - Gestione Ottimale Risorse Idriche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Percuoco, Eugenio Bruti Liberati, Alessandra Canuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Eugenio Bruti Liberati in Milano, via G. Serbelloni n. 7;

contro

Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente - RA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Milano, via Freguglia, n. 1 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Commissario Ente D'IT Sarnese NO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto Corrado, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
AF Bosso, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

- della deliberazione dell'Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente 63/2018/S/idr dell'8 febbraio 2018, avente per oggetto “Irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria e adozione di un provvedimento prescrittivo per violazioni della regolazione del servizio idrico integrato”, notificata alla OR in data 15 febbraio 2018;

- di ogni atto presupposto, conseguente e comunque connesso al procedimento sanzionatorio a carico di OR, ivi espressamente inclusi la deliberazione dell'RA n. 380/2014/S/idr del 31 luglio 2014 e la nota prot. n. 6788 del 4 marzo 2016, con cui il Responsabile del Procedimento ha comunicato alla Società le risultanze istruttorie.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di RE - Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente e di Commissario Ente D'IT Sarnese NO;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 5 luglio 2022 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) L’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente RA ha disposto, nel febbraio 2014, lo svolgimento di verifiche d’ufficio nei confronti dell’odierna ricorrente, quale gestore del servizio idrico integrato dell’ATO n. 3 della Regione Campania.

All’esito delle ispezioni svoltesi tra il 15 e il 18 aprile 2014 e concernenti l’ambito della regolazione tariffaria per gli anni 2012 e 2013 e della restituzione della remunerazione del capitale investito per il periodo 21 luglio-31 dicembre 2011, l’Autorità (con deliberazione n. 380/2014/S/idr del 31 luglio 2014) ha avviato nei confronti della società OR un procedimento per l’adozione di provvedimenti prescrittivi per violazioni della regolazione del servizio idrico integrato.

Ricevute le memorie difensive di OR in data 3 ottobre 2014, l’Autorità ha comunicato le risultanze istruttorie con nota prot. n. 6788 del 4 marzo 2016 e – dopo lo svolgimento dell’audizione finale del 16 maggio 2017 – ha adottato la delibera n. 63/2018/S/idr dell’8 febbraio 2018, con cui sono state appurate delle violazioni di disposizioni in materia di regolazione tariffaria (articoli 1, comma 1, 7, comma 1 del MTT e punto 3.4.4 della determinazione 2/2012 TQI ed 8, comma 4 del MTT e punto 3.4.4 della determinazione 2/2012 TQI; art. 9, comma 1, della deliberazione 585/2012/R/idr). E’ stata conseguentemente disposta l’irrogazione di una sanzione pecuniaria pari a euro 491.000, congiuntamente alla prescrizione di restituire gli importi addebitati agli utenti a titolo di tariffa di depurazione per gli anni 2012 e 2013.

2) Avverso la deliberazione n. 63/2018/S/idr, OR ha presentato il ricorso indicato in epigrafe, chiedendo l’annullamento del provvedimento, previa tutela cautelare.

Si sono costituiti in giudizio RA - contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto – e il Commissario dell’Ente d’IT Sarnese NO, interveniente ad adiuvandum.

Con ordinanza n. 649 del 10 maggio 2018, codesto Tribunale ha respinto la domanda cautelare.

In vista della trattazione nel merito, le parti hanno depositato scritti difensivi, insistendo nelle rispettive conclusioni.

All’udienza di smaltimento del 5 luglio 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

3) Il ricorso risulta affidato ai motivi di impugnazione come di seguito sintetizzati.

I. Illegittimità per violazione degli artt. 24, 97 Cost., dell’art. 41 Carta di Nizza, dell’art. 6 CEDU; per violazione dell’art. 2, comma 20, lett. c), l. 481/95, dell’art. 14, l. 689/81; per violazione e falsa applicazione dell’art. 4, comma 2, D.P.R. 244/2001; per violazione delle delibere RA n. 380/2014/S/idr e n. 243/2012/E/com; eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca e violazione del giusto procedimento.

Sul presupposto dell’applicabilità dell’art. 14, comma 2, l. 689/81, la ricorrente lamenta che la contestazione degli addebiti avrebbe dovuto essere notificata entro novanta giorni dalla chiusura delle verifiche ispettive: in particolare, la notificazione della delibera n. 380/2014/S/idr avrebbe dovuto essere compiuta entro il 17 luglio 2014. Nel caso di specie, tuttavia, l’atto di avvio del procedimento era stato adottato il 31 luglio e notificato il 4 agosto 2014.

Inoltre, il termine di conclusione del procedimento, determinabile dall’Autorità caso per caso in base a una valutazione discrezionale, sarebbe caratterizzato – secondo OR - da una natura perentoria; di talché, la violazione dello stesso dovrebbe comportare la consumazione del potere, essendo inaccettabile – conformemente alla giurisprudenza in materia di sanzioni delle Autorità di regolazione - che il privato rimanga sottoposto a una perdurante incertezza circa l’an e il quantum della sanzione.

Nel caso in esame, l’Autorità aveva stabilito in 180 giorni il termine per la conclusione dell’istruttoria (a partire dalla delibera di contestazione degli addebiti) e in 90 giorni il termine per la successiva adozione del provvedimento finale.

La Società evidenzia, dunque, che il procedimento avrebbe dovuto concludersi nell’aprile 2015, non già nel febbraio 2018.

II. Illegittimità per violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 20, lett. c), l. 481/95; delle deliberazioni RA n. 347/2012/R/idr e n. 585/2012/R/idr; della determina RA n. 2/2012 TQI; per violazione dell’art. 3, l. 241/90; per eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione.

La ricorrente contesta l’infondatezza degli addebiti formulati in relazione all’elemento oggettivo dell’illecito. In particolare, con riferimento al primo insieme di contestazioni (circa il mancato rispetto della disciplina in materia di trasmissione dei dati e di procedure del metodo tariffario transitorio), OR, in base a quanto sostenuto dall’Autorità, avrebbe, violato l’art. 1, comma 1 dell’All. A, delibera n. 585/2012/R/idr. Ciò in quanto avrebbe indicato quale valore di rimborso dei mutui ai proprietari (MTp 2013) la somma di euro 7.153.437,00, non corrispondente al valore della rata di mutuo approvata dall’Ente d’IT anteriormente all’adozione della citata delibera.

La ricorrente, d’altra parte, sostiene di aver correttamente adempiuto all’obbligo di trasmettere i dati imposti dalla delibera n. 347/2012/R/idr, indicando dati di previsione (per gli anni 2012 e 2013, come da modulistica approvata dall’Autorità con determina n. 2/2012 TQI) e non già i dati a consuntivo, non disponibili perché non ancora approvati dall’Ente d’IT.

La contestazione circa la violazione dell’art. 1, comma 1, delibera 585/2012/R/idr è, secondo la ricorrente, del tutto infondata, considerato che l’invio dei dati è avvenuto entro il termine fissato al 15 ottobre 2012 e che la citata delibera era stata approvata soltanto il 21 dicembre 2012.

Ad ogni modo, OR ritiene di non dover essere considerata responsabile della violazione, in quanto non competente a determinare il valore da attribuire al coefficiente MTp: il potere di individuarne il valore (così come di modificare i dati fornite da OR) sarebbe stato in capo all’Ente d’IT.

Si evidenzia, in proposito, che l’importo di MTp 2013 era stato qualificato proprio in euro 7.153.437 dal Commissario Straordinario dell’Ente nell’ambito della procedura di approvazione delle tariffe 2012-2013, nonché in seno al procedimento sanzionatorio con la produzione della nota n. 7438 del 30 settembre 2014.

La ricorrente aggiunge che l’RA aveva approvato (con delibera n. 104/2016/R/idr del 10 marzo 2016) le tariffe da OR stabilite per il periodo 2012-2015, riqualificando la voce MTp – relativamente al computo del 2013 – in euro 3.090.680. Di talché, la contestazione mossa dall’Autorità sarebbe stata da considerarsi - al tempo della conclusione del procedimento sanzionatorio – già superata.

Un secondo profilo di contestazione - ritenuto infondato dalla Società - attiene all’indicazione di un FAIP (fondo di ammortamento del gestore) pari a zero per beni strumentali al servizio idrico integrato per i quali sussisteva l’obbligo di ammortamento.

La ricorrente sostiene di aver correttamente indicato il valore dei cespiti di proprietà. In base alla determina n. 2/2012 TQI (punto 3.4.4.), il valore del fondo di ammortamento per ciascuna categoria di cespite, per ciascun incremento patrimoniale associato e per ciascun anno, avrebbe dovuto essere quello risultante al 31 dicembre 2011. OR ritiene di aver rispettato tale prescrizione, aggiungendo che le res d’interesse avrebbero riguardato beni pertinenziali a impianti del servizio idrico integrato consistenti in fabbricati civili, non soggetti ad ammortamento alla luce dei principi contabili nazionali.

L’addebito sarebbe risultato, peraltro, superato al momento dell’emanazione del provvedimento sanzionatorio, posto che - con delibera n. 104/2016/R/idr del 10 marzo 2016 – l’RA aveva approvato le tariffe effettivamente applicate da OR per gli anni 2012-2015.

Il terzo profilo della censura concerne la violazione dell’art. 8, comma 4, All. A della deliberazione n. 585/2012/R/idr e del punto 3.4.4. della determinazione n. 2/2012 TQI.

OR lamenta l’illegittimità dell’addebito riguardante la valorizzazione, a fini tariffari, delle immobilizzazioni acquisite da DO NO S.p.A. comprensive delle rivalutazioni economiche e monetarie. Invero, dal momento che la ricorrente aveva incorporato la succitata S.p.A., le rivalutazioni contestate erano state effettuate dalla società incorporata anteriormente all’operazione di fusione. OR si sarebbe limitata, quindi, a riportare il valore dei cespiti così come risultante nel 2005 e – nel corso del procedimento – avrebbe prontamente corretto i dati contabili.

Ad ogni modo, ciò non avrebbe inciso sulle tariffe applicate all’utenza a partire dall’anno 2012.

In ordine al secondo gruppo di contestazioni (circa l’applicazione dei corrispettivi inerenti al servizio di depurazione a utenti non serviti dall’impianto), la ricorrente rileva che – quanto all’applicazione della “quota fissa” (comprensiva, oltre che della componente relativa al servizio acquedotto e fognatura, anche della componente di costo - non variabile con il consumo - del servizio di depurazione), ad essa sarebbe imputabile l’attività di misurazione e di manutenzione degli apparecchi ad essa strumentali.

Tali attività verrebbero svolte dal gestore tanto nei casi di prestazione del solo servizio di acquedotto, quanto in quelli di prestazione anche del servizio di depurazione e fognatura. Conseguentemente, il corrispettivo (sub specie di “quota fissa”) avrebbe dovuto essere imposto agli utenti a prescindere dalla tipologia di servizio cui essi accedono, conformemente al sistema regolatorio antecedente alla deliberazione dell’RA n. 643/2013/R/idr.

In relazione alla “quota variabile”, OR, secondo l’Autorità, avrebbe applicato anche ai soggetti non serviti da impianti di depurazione parte delle aliquote riconducibili al servizio di depurazione.

Di conseguenza, alla Società è stato imputato di aver restituito solo parzialmente all’utenza quanto indebitamente percepito per le spese inerenti a tale servizio. La Società avrebbe, infatti, restituito il 20,4% dell’incidenza complessiva della componente tariffaria inerente alla depurazione, in luogo di una frazione pari al 25,4%.

Secondo la ricorrente, il 20,4% rappresenta la componente dei costi operativi: l’unica voce cui la Società avrebbe dovuto fare riferimento, a fini restitutori, in base alla determinazione dell’Ente d’IT (deliberazione n. 6 del 2 agosto 2011, in attuazione della sentenza n. 335/2008 della Corte Costituzionale).

Peraltro, la porzione del 20,4% sarebbe comunque superiore alla percentuale (media) del 12,83%, corrispondente ai costi sostenuti dagli utenti dell’ATO non allacciati al servizio.

III. Illegittimità per violazione dell’art. 6 CEDU; per violazione e falsa applicazione dell’art. 3, l. 698/81, dell’art. 2, comma 20, lett. c), l. 481/95; per violazione della deliberazione RA 243/2012/E/com; per eccesso di potere per difetto di motivazione e istruttoria carente.

La ricorrente lamenta la mancata dimostrazione dell’elemento soggettivo in capo a OR: tale vizio renderebbe il provvedimento impugnato annullabile per deficit di motivazione.

La presunzione relativa di colpevolezza scaturente dall’interpretazione prevalente della norma di cui all’art. 3, l. 689/81 si porrebbe in contrasto con il principio di cui all’art. 6, comma 2 CEDU. Ancorché riferita alla materia penale, la presunzione d’innocenza sarebbe infatti applicabile alle sanzioni formalmente amministrative che, in base ai c.d. criteri Engel, rispondano a una natura sostanzialmente penale.

Peraltro, laddove l’Amministrazione avesse più correttamente valutato gli elementi emersi dall’istruttoria, sarebbe emersa con chiarezza, secondo la ricorrente, la buona fede che ha guidato l’agire della Società, convinta della liceità della propria condotta e solerte nell’esecuzione delle prescrizioni impartitele dall’Ente d’IT.

IV. In subordine: illegittimità costituzionale dell’art. 3, della legge n. 689/81 per contrasto con l’art. 117, comma 1 Cost., in relazione all’art. 6, comma 2 CEDU.

Sarebbe illegittimo l’art. 3, l. 689/81 nella parte in cui – non essendo possibile darne un’interpretazione convenzionalmente conforme - non impone alla PA di motivare in punto di elemento soggettivo: ciò comporterebbe una violazione dell’art. 117, comma 1 Cost. alla luce della norma interposta di cui all’art. 6, comma 2 CEDU.

V. Illegittimità per violazione dell’art. 11, l. 689/81; per violazione della deliberazione RA n. 243/2012/E/com.

Posto che l’Autorità ha circoscritto la discrezionalità del proprio potere sanzionatorio mediante l’adozione della deliberazione n. 243/2012/E/com, l’esplicitazione dei passaggi motivazionali imposti da tale regolamento rappresenterebbe un elemento determinante per la validità del provvedimento finale.

Nel caso in questione, l’Autorità, secondo la ricorrente, avrebbe omesso l’indicazione dell’importo base della sanzione, degli aumenti e delle riduzioni, così impedendo la verifica dell’applicazione dei criteri di cui all’art. 11, l. 689/81 e alla delibera succitata.

Invero, neppure i parametri elencati dall’art. 11, l. 689/81 sarebbero stati realmente considerati dall’RA: la menzione degli stessi non equivarrebbe a una valutazione ad essi conforme. In tal senso, la Società evidenzia come le condizioni economiche dell’agente – versante, in specie, in una situazione di grave dissesto finanziario sin dal 2016 – non fossero state soppesate adeguatamente dall’Autorità.

4) Quanto al merito del ricorso, il Collegio ne ritiene l’infondatezza per le ragioni che seguono.

4.1) In ordine al primo motivo non può essere accolta la prospettazione di parte ricorrente la quale individua erroneamente nell’art. 14 l. 689/1981 la normativa che disciplina il termine entro il quale devono essere notificati gli addebiti alla società incolpata.

Al contrario, il termine per la notifica degli estremi della violazione è di 180 giorni, trovando applicazione nel caso in esame l’art. 45, comma 5, del d.l.vo 2011, n. 93.

Tale norma dispone che "5. Ai procedimenti sanzionatori dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas non si applica l’articolo 26 della legge 24 novembre 1981, n. 689. Per i procedimenti medesimi, il termine per la notifica degli estremi della violazione agli interessati residenti nel territorio della Repubblica, di cui all’articolo 14, comma 2, della legge 24 novembre 1981, n. 689, è di centottanta giorni. 6. L’Autorità per l’energia elettrica e il gas disciplina, con proprio regolamento, nel rispetto della legislazione vigente in materia, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i procedimenti sanzionatori di sua competenza, in modo da assicurare agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio in forma scritta e orale, la verbalizzazione e la separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie. Il regolamento disciplina altresì le modalità procedurali per la valutazione degli impegni di cui al comma 3 del presente articolo, nonché, i casi in cui, con l’accordo dell’impresa destinataria dell’atto di avvio del procedimento sanzionatorio, possono essere adottate modalità procedurali semplificate di irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie".

L’Autorità ha adottato detto regolamento con deliberazione del 14 giugno 2012 n. 243/2012/E/com. il quale chiarisce, tra l’altro, che:

- "...il decreto legislativo 93/11 prevede che l’Autorità disciplini il procedimento sanzionatorio in modo da assicurare agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio in forma scritta e orale, la verbalizzazione e la separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie...";

- "...la disciplina dei procedimenti sanzionatori ha carattere speciale rispetto alla disciplina generale dei procedimenti individuali dell’Autorità dettata dal d.P.R 244/2001, nonché alla disciplina generale in materia di sanzioni amministrative, di cui alla legge 689/81 e in materia di procedimento amministrativo, di cui alla legge 241/90...";

- "... il decreto legislativo prevede che il termine per la notifica degli estremi della violazione agli interessati residenti nel territorio della Repubblica, di cui all’art. 14, comma 2, della legge 689/81, sia di 180 giorni...".

Con la predetta deliberazione n. 243/2012 l’Autorità ha dunque preso atto che il termine per la notifica degli estremi della violazione agli interessati residenti nel territorio della Repubblica è fissato dal comma 5 dell’art. 45, del d.lgs. n. 93 del 2011, che, come sopra rilevato, prevede il termine di 180 giorni.

Pertanto, l’operato dell’amministrazione non è censurabile sotto questo aspetto posto che le verifiche ispettive sono avvenute nei giorni dal 15 al 18 aprile 2014 e la contestazione degli addebiti è avvenuta il 31 luglio 2014, entro il termine di 180 giorni previsto dalla normativa applicabile.

L’RA con il predetto regolamento non ha però fissato in via generale il termine massimo di conclusione del procedimento, "in considerazione della eterogeneità delle violazioni, della diversità degli elementi di volta in volta raccolti in fase preistruttoria a fondamento delle contestazioni e della conseguente diversa complessità dei procedimenti sanzionatori volti ad accertare le violazioni", valutando quindi che la sede migliore per fissare tale termine sia la singola e specifica delibera di avvio, "in quanto solo in essa è possibile rapportare la durata del procedimento alla sua complessità".

Nel caso di specie, il termine congruo per la conclusione dell’istruttoria è stato individuato dall’amministrazione in 180 giorni (a partire dalla delibera di contestazione degli addebiti) e in 90 giorni per la successiva adozione del provvedimento finale.

Sulla natura del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio davanti all’RA questa Sezione ha preso posizione (cfr. TAR Lombardia, sez. I, 9 dicembre 2021, n. 2770; 22 novembre 2021, n. 2589; 10 settembre 2021, n. 1983; 16 luglio 2021, n. 1744; 25 maggio 2021, n. 1299), e pur prendendo atto dell’approdo giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Sezione VI, 17 marzo 2021 n. 2308; idem 19 gennaio 2021, n. 584) - peraltro non consolidato e contraddetto da altre sentenze del giudice d’appello - che ha qualificato il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio come perentorio, non ritiene di discostarsi dall’orientamento tradizionale, che qualifica come ordinatorio il termine di durata del procedimento sanzionatorio.

Ciò in quanto, nessuna disposizione di legge stabilisce la perentorietà dei termini di conclusione dei procedimenti sanzionatori avviati da RA, di guisa che sarebbe arbitrario, in quanto sfornito di base legale, sostenere che lo spirare di quello fissato nell’avvio del procedimento determinerebbe ipso iure l’illegittimità del provvedimento tardivamente adottato. (T.A.R. Lombardia, sez. I, 31/12/2018, n. 2888; C.d.S., Sez. VI, 8.7.2015, n. 3401; id. 19.2.2018, n. 1053).

Inoltre, a conferma della natura ordinatoria del termine di conclusione del procedimento, l’art. 4 bis del Regolamento n. 243/2012, introdotto dal Regolamento n. 388/2017, ammette la possibilità che l’amministrazione proroghi suddetto termine il ché porta ad escludere che esso abbia natura perentoria, essendo tale carattere incompatibile con la prorogabilità dello stesso.

Va poi considerato che la decadenza dal potere sanzionatorio per mero decorso del tempo non garantisce appieno l’effetto deterrente che vi è sotteso, il quale potrebbe essere vanificato dalla necessità di attuare un contraddittorio rafforzato imposto dal decreto legislativo n. 93 del 2011,e dalla intrinseca complessità dell’istruttoria.

Posto che, il mero decorso del termine non rende illegittima ex se l’inerzia infraprocedimentale, può addivenirsi ad una tale conclusione soltanto in seguito alla concreta valutazione di ulteriori elementi sintomatici della non correttezza dell’attività sanzionatoria amministrativa, quali la natura dell’intervento, la complessità del procedimento, il comportamento della parte privata, ecc. (T.A.R. Lombardia, sez. II, 31 ottobre 2018, n. 2458; più in generale, Consiglio di Stato, sez. VI, 8 luglio 2015, n. 3401).

Ed invero, il rispetto della tempistica procedimentale, indipendentemente dall’esito del procedimento sanzionatorio, è di fondamentale importanza sia per un’impresa privata sia per un ente pubblico, sotto il profilo della programmazione finanziaria e della certezza nella previsione della spesa.

Si tratta, quindi, di verificare in concreto se il considerevole superamento del termine di conclusione del procedimento, sia stato dovuto all’esigenza di implementare il contraddittorio procedimentale o se sia, invece, decorso negligentemente.

Nel caso di specie, la durata concreta del procedimento è dipesa dal compimento di specifiche attività istruttorie, correlate alla complessità fattuale e giuridica della fattispecie oggetto della deliberazione adottata da RA.

La fase istruttoria del procedimento è stata caratterizzata da un complesso dialogo tra le parti in causa con relativo scambio di memorie, il che ha necessariamente inciso sulla durata del procedimento stesso.

A tal proposito si rileva che, in data 12 settembre 2014, la società ha proposto un’istanza di accesso ai documenti, riscontrata dal responsabile del procedimento il 16 settembre 2014, nonché un’istanza di audizione davanti al Collegio dell’Autorità.

Successivamente, con nota 3 ottobre 2014 la società ha presentato una memoria difensiva ed in data 4 marzo 2016 il responsabile del procedimento ha comunicato le risultanze istruttorie.

Solo otto mesi dopo la comunicazione delle stesse, in data 2 novembre 2016, OR ha presentato una memoria di replica alle affermazioni di RA.

Infine, in data 16 maggio 2017 si è svolta l’audizione finale innanzi al Collegio, nel corso della quale la ricorrente ha presentato la memoria conclusiva.

Inoltre deve essere considerato che, tra l’avvio del procedimento e l’irrogazione della sanzione, si è svolto anche un parallelo procedimento tariffario che, con l’approvazione delle tariffe 2012-2015, ha reso note una serie di circostanze le quali hanno, da un lato, neutralizzato la condotta di parte ricorrente e, dall’altro, rilevato la tenuità dell’impatto di determinate violazioni.

In particolare, la fattispecie oggetto di controversia è stata interessata, oltre che dal procedimento sanzionatorio e prescrittivo, da un complesso procedimento tariffario relativo anche agli anni 2012/2013, a valle del quale, con la delibera 104/2016/R/IDR, è stato possibile accertare e meglio definire i termini delle violazioni e la ricadute sugli utenti finali (che come precisato nella delibera 63/2018/S/IDR hanno rilevato, in termini favorevoli, ai fini della quantificazione) nonché la necessità di archiviare il procedimento in parte qua (violazione dell’art. 1, comma 1, del MTT e del punto 3.4.2 della determinazione 2/2012 TQI in relazione ai cd. ACp).

L’Autorità, cioè, ha ritenuto opportuno rettificare l’importo di tale componente tariffaria da 7.153.437 euro a 3.090.680 euro, decurtando contestualmente (per euro 4.062.757) la quota residua delle componenti a conguaglio il cui riconoscimento in tariffa è stato previsto successivamente al 2015 (violazione sub a., come in precedenza indicata).

Inoltre, RA ha ritenuto di approvare i predetti importi annoverati nel calcolo degli ACp (violazione sub b., come in precedenza indicata).

In definitiva, nella fattispecie de qua non si assiste ad un ritardo abnorme e ingiustificabile tra l’avvio del procedimento sanzionatorio e l’irrogazione della sanzione dato che la durata della procedura è stata determinata dagli articolati accertamenti istruttori compiuti dall’amministrazione, nonché dallo scambio di memorie e deduzioni tra OR e RA.

La durata pluriennale del procedimento, in altri termini, si è resa necessaria alla luce della complessità della fattispecie che ha reso necessario garantire alla ricorrente adeguate forme di partecipazione procedimentale per effetto delle quali si è determinato un significativo, ma giustificato, protrarsi del termine del procedimento.

4.2) Non pare meritevole di accoglimento neppure il secondo motivo di ricorso.

Dev’essere anzitutto smentita la prospettata illegittimità della contestazione riguardante la violazione dell’art. 1, comma 1, All. A, delibera n. 585/2012/R/idr. Non appare fondato opporre la correttezza formale della trasmissione – in base alla delibera n. 347/2012/R/idr - di dati previsionali (concernenti l’indice MTp 2013) in luogo di dati contabili a consuntivo non ancora approvati dall’Ente d’IT.

A ben vedere, non risulta in contestazione la violazione della delibera n. 347/2012/R/idr, bensì quella attinente la delibera n. 585/2012/R/idr, che ha introdotto – attuando la previsione di cui all’art. 153, comma 2, d.lgs. 152/2006 – il MTT. Tale metodo tiene conto, ai fini della determinazione delle tariffe, degli obblighi sopportati dal gestore derivanti dalle rate dei mutui (MTp) cui l’ente pubblico ha diritto in ragione della concessione delle proprie infrastrutture.

Il dato MTp viene – tuttavia - riconosciuto a favore del gestore soltanto nei limiti in cui esso venga approvato dall’Ente d’IT.

Nel caso in esame, risulta che OR abbia indicato alla resistente somme non ancora definitivamente accertate con il provvedimento con cui l’Ente d’IT avrebbe poi concluso il procedimento (di natura partecipata, come indicato dall’art. 6, delibera n. 585/2012/R/idr) di approvazione delle tariffe. Infatti, il valore MTp 2013 indicato dalla ricorrente sarebbe stato determinato solo in via successiva, con la delibera n. 30/2013 da parte del Commissario straordinario dell’Ente d’IT (da cui si desume che gli importi dei ratei di competenza 2013 determinati dall’Ente negli anni 2012-2013 ammontavano a euro 3.090.680,00).

Tale provvedimento non può essere inquadrato, come sostiene la ricorrente, nell’insieme degli atti di natura meramente ricognitiva di valutazioni già definitivamente effettuate e conclusesi con la sottoscrizione dei verbali di autorizzazione al rimborso delle rate di mutuo (riferiti al periodo 2002-2011) da parte dell’Ente. Invero, la delibera n. 30/2013 è frutto dell’esercizio del potere di controllo esercitato dal Commissario straordinario subentrato all’Ente d’IT: ciò è facilmente evincibile a partire dalla complessa istruttoria che ha condotto alla determinazione dell’importo ritenuto ammissibile.

A ciò consegue la legittimità della sanzione irrogata per la violazione dell’art. 1, comma 1, All. A, delibera n. 585/2012: la bontà della conclusione accolta nel gravato provvedimento è corroborata altresì dalla riduzione della voce MTp 2013 operata da RA con la deliberazione n. 104/2016/R/idr.

Non varrebbe, peraltro, opporre che la rettifica avvenuta con tale deliberazione avrebbe posto nel nulla gli effetti (pregiudizievoli per l’utenza) dell’erronea indicazione del dato in questione da parte di OR; l’illecito (di mera condotta) risulta, infatti, consumatosi al tempo della trasmissione errata dell’importo all’Ente d’IT.

Per quanto concerne l’erroneità dell’indicazione di un FAIP pari a zero per beni strumentali al servizio idrico integrato per i quali, invece, sussisteva l’obbligo di ammortamento, è doveroso sottolineare l’incoerenza della prospettazione con la circostanza che tali immobili risultano impiegati per l’attività di gestione del servizio. Peraltro, la stessa ricorrente ha ammesso di aver considerato gli immobili in questione quali fabbricati civili per mero errore materiale.

Ancora una volta, non pare conferente opporre l’esiguità degli effetti (per l’utenza) della violazione del MTT al fine di vantare una posizione di esenzione da responsabilità.

Inoltre, sotto il profilo della violazione dell’art. 8 della delibera RA n. 585/2012/R/idr non è sufficiente - per escludere la responsabilità di OR - neppure rilevare che le res acquisite da DO NO erano state oggetto di rivalutazioni economiche e monetarie da parte della società incorporata. In base al quadro regolatorio, infatti, ricadeva unicamente in capo a OR l’obbligo di trasmettere il dato corrispondente al valore lordo delle immobilizzazioni del SII, al netto delle suddette rivalutazioni.

Infine, per quanto attiene alle contestazioni inerenti alle quote fissa e variabile della tariffa effettuata dalla Società rispetto ai corrispettivi del servizio di depurazione, deve esserne primariamente evidenziata la natura corrispettiva. Tale conclusione è rinvenibile nella sentenza della Corte Cost. n. 335 del 2008, cui ha fatto seguito l’art. 8-sexies, comma 2, d.l. 208/2008, nonché l’art. 9, comma 1 della delibera RA n. 585/2012/R/idr. Di conseguenza, non può ritenersi giustificato che l’utenza non asservita al servizio di depurazione sia sottoposta a un obbligo di corresponsione relativo a tale servizio.

In particolare, non è sostenibile – alla luce dell’art. 154, comma 1, d.lgs. 152/2006 – che gli utenti siano tenuti alla corresponsione di una quota fissa, volta a fronteggiare i costi dell’unitario servizio di misura e del c.d. “nolo contatore”. Invero, l’obbligo di misura dei consumi grava sul gestore nei limiti e in forza dei servizi erogati al singolo utente.

Peraltro, ritenere che la natura sinallagmatica della tariffa sia sorta soltanto a partire dalla delibera RA n. 643/2013/R/idr denota la mancanza di considerazione della citata pronuncia della Corte Costituzionale.

Rispetto alla quota variabile è, poi, rilevabile che la delibera n. 9/2009 dell’Ente d’IT imponeva che - in caso di erogazione parziale del servizio idrico integrato – si applicasse una riduzione percentuale totale relativa al servizio non usufruito (in sostanza, facendo riferimento alla somma delle tre sotto-aliquote dei costi operativi, degli ammortamenti e della remunerazione del capitale). Ne deriva che la restituzione all’utenza non servita dagli impianti di depurazione non può riferirsi soltanto all’aliquota inerente ai costi operativi – pari al 20,4% - ma deve comprendere anche gli ammortamenti e la remunerazione del capitale, così determinando una percentuale pari al 25,4% del totale della tariffa.

La circostanza che OR opponga che i costi effettivi sostenuti per il servizio di depurazione non superino il 12,83%, porzione della tariffa di gran lunga inferiore rispetto a quella già restituita all’utenza, non consente di ritenere illegittima la sanzione: come già affermato in sede cautelare, non risulta che tale affermazione sia supportata da riscontri concreti. Il 12,83%, infatti, deriva da un calcolo basato sul servizio di depurazione gestito dalla sola OR, non anche dalla gestione di tale servizio in base alla scala dell’ambito territoriale.

4.3) Con il terzo e quarto motivo di ricorso, OR invoca l’applicazione delle garanzie previste dall’art. 6 par. 2 Cedu sull’assunto per cui il provvedimento gravato avrebbe natura sostanzialmente penale alla luce dei c.d. criteri Engel.

In particolare, la ricorrente afferma che la presunzione di colpevolezza che assiste le sanzioni amministrative della l. 689/81 sarebbe in contrasto con i principi CEDU rendendosi necessaria una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 3 l.689/81 così da richiedere all’autorità procedente di dimostrare quantomeno la colpa del destinatario della sanzione.

Inoltre, OR afferma di aver dato puntuale e rigorosa applicazione alle disposizioni della deliberazione dell’Assemblea dell’Ente d’IT Sarnese NO n. 6 del 2 agosto 2011 (e della precedente delibera assembleare n. 9 del 2009), con cui era stata disposta la restituzione dei corrispettivi relativi al servizio di depurazione agli utenti non allacciati.

Coerentemente con le indicazioni pervenute dall’Ente d’IT, la Società avrebbe provveduto alla ripetizione dell’indebito percepito dagli utenti sprovvisti del servizio di depurazione, determinando altresì la quota di scorporo dalla tariffa del SII sulla base dei criteri previsti nelle menzionate delibere dell’Ente competente.

In definitiva la società afferma di aver agito nella piena convinzione di adempiere scrupolosamente alla

disciplina regolamentare in quanto si sarebbe attenuta a garantire puntuale esecuzione ai provvedimenti assunti dall’Ente d’IT, che erano senz’altro validi ed efficaci in assenza di impugnazione.

Alla luce di ciò, la ricorrente giunge a prospettare la possibilità di sollevare una questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 l. 689/81 qualora non sia possibile fornire una interpretazione convenzionalmente orientata della norma.

Anche tali censure non meritano accoglimento atteso la natura amministrativo – ripristinatoria della sanzione dell’RE, nonché la possibilità di muovere a Gori, nel caso di specie, un rimprovero per colpa.

Come è noto, la Corte europea dei diritti dell’uomo (sentenza “Engel”) ha affermato che, in disparte la qualificazione formale dell’illecito fornita dallo Stato membro, rientrano nella materia sostanzialmente penale quei provvedimenti che si caratterizzano per un particolare grado di afflittività oppure per una finalità prettamente repressiva e non ripristinatoria.

Ciò posto nel caso di specie non sono integrati gli elementi necessari affinché il provvedimento de quo possa dirsi come sostanzialmente penale.

La sanzione irrogata alla ricorrente non presenta quella natura punitiva o afflittiva tipica di una sanzione penale, essendo pari allo 0,28% del fatturato rilevante (euro 491.000,00 rispetto al fatturato, dal bilancio 2013, pari a euro 173.438.464,00 euro).

Ciò è tanto più vero se si considera che tale requisito non va considerato in astratto, ma in concreto valutando le condizioni soggettive del destinatario.

È dunque possibile che anche una sanzione di non elevata entità oggettiva sia considerata di natura penale

sull’assunto che il suo ammontare sia comunque significativo rispetto al reddito del destinatario (cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, Ziliberberg v. Moldova ECHR 1 febbraio 2015)

Del pari è prospettabile che un provvedimento che commini il pagamento di una somma pecuniaria in astratto considerevole, come in questo caso, non assuma una connotazione particolarmente afflittiva per il destinatario.

Ancora, l’atto adottato dall’RE non presenta una funzione puramente repressiva, ma anzi assolve ad esigenze ripristinatorie.

Il provvedimento de quo, infatti, non si limita ad irrogare una sanzione pecuniaria al fine di ripristinare la legalità violata dalla condotta della ricorrente, ma impone alla stessa di restituire gli importi addebitati agli utenti a titolo di tariffa di depurazione per gli anni 2012 e 2013.

Tale ultima prescrizione consente di affermare che la misura adottata da RE non rientra fra le sanzioni sostanzialmente penali, ma mira esclusivamente al riequilibrio di una partita economica alterata dalla condotta della società.

In ogni caso, come già evidenziato in sede cautelare, la condotta della ricorrente è soggettivamente rimproverabile.

Il giudizio di colpa, infatti, non deve essere condotto sulla base del parametro astratto del “buon padre di famiglia” bensì in forza del disposto dell’art. 1176 co. 2 c.c. il quale dispone che “nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”.

Essendo Gori una società che da anni opera nel settore di riferimento quale gestore del servizio idrico integrato dell’ATO n. 3 della Regione Campania, è legittimo ritenere esigibile che tale soggetto comprenda il quadro regolatorio in materia di trasmissione dei dati e di procedure del metodo tariffario transitorio, nonché quello relativo la quantificazione del fondo di ammortamento del gestore per beni strumentali al servizio idrico integrato.

Infine, la censurata presunzione di colpevolezza di cui all’art. 3 l. 689/1981 non è assoluta, bensì relativa e dunque superabile tramite prova contraria.

Tuttavia, la ricorrente non ha introdotto alcun elemento che consenta di escludere la rimproverabilità soggettiva della condotta, limitandosi ad addure di essere caduta in un errore di diritto sulla normativa vigente che, data la natura del soggetto, non integra una esimente che può scusare la condotta illecita.

4.4) Con riferimento all’ultimo motivo di ricorso, la giurisprudenza amministrativa costante ritiene che l’onere di motivare l’ammontare della sanzione non può spingersi fino al punto di indicare il calcolo matematico seguito nell’adottare il provvedimento, essendo sufficiente, ai fini di un’adeguata motivazione, il rispetto dei criteri stabiliti dall’art. 11 della legge n. 689/1981 (Tar Lombardia, Sez. II, sentenze numeri 1181/2019, 1180/1019, 1032/2019, 1031/2019 e 389/2019).

Ciò che rileva, dunque, è che nella quantificazione della sanzione siano rispettati i criteri di cui all’articolo 11 della legge n. 689/1981 e i parametri di cui alla delibera 243/2012/R/COM.

Nel caso di specie, RE ha adeguatamente commisurato la sanzione sulla base dei criteri indicati dalla legge e ciò si evince inequivocabilmente dai punti n. 97 – 101 del provvedimento gravato.

Nel calibrare il quantum del provvedimento sanzionatorio, l’amministrazione ha valorizzato tutti i criteri indicati dalla norma ed in particolare ha tenuto conto della gravità della violazione valorizzando la pluralità delle disposizioni violate.

Successivamente è stato dato conto dell’assenza di condotte poste in essere dall’agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione.

Infine, contrariamente a quanto affermato nel ricorso, RE ha tenuto in considerazione le condizioni economiche di Gori ed in particolare ha parametrato il provvedimento sanzionatorio sulla base del bilancio 2013, dal quale emergeva che la società aveva maturato un fatturato pari a euro 173.438.464 euro. Proprio in conseguenza di ciò è stata comminata la sanzione nella misura pari al valore dello 0,28% rispetto al fatturato globale.

5) In definitiva, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

La complessità fattuale e giuridica delle questioni trattate consente di compensare tra le parti le spese della lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando:

1) respinge il ricorso indicato in epigrafe;

2) compensa tra le parti le spese della lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Fabrizio Fornataro, Presidente, Estensore

Oscar Marongiu, Consigliere

Nino Dello Preite, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Fabrizio Fornataro

IL SEGRETARIO