Pubblicato il 15/10/2021

N. 01227/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00973/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il ET

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 973 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , in qualità di mandataria della costituenda-OMISSIS-–-OMISSIS- –-OMISSIS-”, nonché-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , in qualità di mandante della costituenda-OMISSIS-–-OMISSIS- –-OMISSIS-”, nonché-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , in qualità di mandante della costituenda-OMISSIS-–-OMISSIS- –-OMISSIS-”, rappresentate e difese dagli avvocati Mario Caliendo e Laura Diana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. Guido Barzazi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione ET, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

1. del provvedimento di esclusione disposta a carico dalla ricorrente emesso dall'-OMISSIS- in riferimento al Servizio di gestione dell'emergenza sanitaria presso il Punto di primo intervento (-OMISSIS-) del -OMISSIS-;

2. Del provvedimento dell'-OMISSIS- con il quale viene disposta la revoca dell'aggiudicazione, lo scorrimento della graduatoria ed eventuale aggiudicazione a favore della seconda classificata, di cui si ignorano estremi e contenuto;

3. Del Bando di gara pubblicato dall'-OMISSIS- se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente ed emesso dall'-OMISSIS- in riferimento al Servizio di gestione dell'emergenza sanitaria presso il Punto di primo intervento (-OMISSIS-) del -OMISSIS-;

4. Del disciplinare di gara dell'-OMISSIS- in riferimento al Servizio di gestione dell'emergenza sanitaria presso il Punto di primo intervento (-OMISSIS-) del -OMISSIS-;

5. Del provvedimento di escussione della cauzione provvisoria se ed in quanto disposto;

6. Del provvedimento di segnalazione dell'esclusione e/o revoca dell'aggiudicazione disposta a carico della ricorrente;

7. Di ogni altro atto consequenziale, connesso, propedeutico a quelli impugnati e se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

8. Del provvedimento di aggiudicazione se ed in quanto disposto a favore della impresa che seguiva in graduatoria di cui si ignorano estremi e contenuti;

9. Del provvedimento del-OMISSIS-, recante la richiesta di chiarimenti effettuata da parte della Commissione di Gara alla ricorrente;

10. Del verbale del Seggio di gara del -OMISSIS- emesso dall'-OMISSIS- in riferimento al Servizio di gestione dell'emergenza sanitaria presso il Punto di primo intervento (-OMISSIS-) del -OMISSIS- e recante la esclusione della ricorrente.

nonche' per la declaratoria

Di inefficacia del contratto di appalto, ai sensi degli artt. 121 e ss. D.lgs. 104/10, ove medio tempore stipulato tra l'Amministrazione Appaltante e l'eventuale ulteriore aggiudicataria in via definitiva alla gara e con espressa

richiesta

della ricorrente di conseguire l'aggiudicazione della gara, per essere in possesso dei requisiti tecnico/organizzativi e per essere subito disponibile e all'immediata stipula del contratto – subentrando, quindi, in luogo dell'aggiudicataria – e all'immediato avvio di lavori messi a gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’-OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2021 il dott. Paolo Nasini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con deliberazione n.-OMISSIS-, l’ -OMISSIS- (d’ora in poi -OMISSIS- 3) ha indetto incanto pubblico mediante procedura aperta per l'appalto del “… Servizio di gestione dell'emergenza sanitaria presso il Punto di primo intervento (-OMISSIS-) del -OMISSIS- …” da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il costituendo-OMISSIS- (d’ora in poi -OMISSIS- –-OMISSIS- (d’ora in poi “-OMISSIS-”) –-OMISSIS- (d’ora in poi -OMISSIS-) costituito dalle -OMISSIS-, ha presentato domanda di partecipazione alla gara, unitamente ad altri due operatori economici.

In data-OMISSIS-, a seguito dell’avvio dei controlli in ordine al possesso dei requisiti di cui all’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 da parte delle ditte partecipanti, la Commissione di gara ha comunicato alle società ricorrenti (e al costituendo -OMISSIS-) che dal casellario giudiziale era emersa a carico del legale rappresentante di -OMISSIS- una iscrizione risalente all’anno 2017 relativa ad, una condanna per il reato di -OMISSIS- continuato: veniva quindi, richiesto, <<al fine di consentire all’Amministrazione di compiere le opportune valutazioni>> di <<fornire spiegazioni in merito, eventualmente corredate da documentazione, entro tre giorni dal ricevimento>> della comunicazione.

In risposta a quanto sopra, in data 27 agosto 2021, -OMISSIS-, in qualità di mandataria del -OMISSIS- costituendo, dando conto di essere <<ignara di quanto>> comunicato dalla Commissione, ha chiesto, unitamente a -OMISSIS-, che l’Amministrazione volesse accettare il recesso immediato da parte di -OMISSIS- ai sensi dell’art. 48 commi 19, 19 bis e 19 ter del codice degli appalti, sicché il nuovo assetto <<essendo in possesso dei requisiti di gara richiesti, sarà costituito>>: -OMISSIS- di attività e prestazioni richieste nel servizio -OMISSIS- -OMISSIS-% Coordinamento delle Attività; Prestazione del Servizio;-OMISSIS- 40 %; Formazione e aggiornamento del personale; Prestazione del Servizio. Conformemente, quindi, l’-OMISSIS- costituendo -OMISSIS- – La -OMISSIS- ha, altresì, confermato l’offerta presentata e ha chiesto la riammissione al prosieguo della procedura di gara.

All’esito della seduta del -OMISSIS-, come emerge dal relativo verbale, il Seggio di Gara ha dato conto del fatto che:

- era emersa dal casellario giudiziale dell'amministratore unico di -OMISSIS-, una condanna risalente all'anno 2017 e, con nota del 26/08/2021, erano stati chiesti, in merito, chiarimenti al costituendo -OMISSIS-;

- in data 27 agosto 2021, con nota firmata da -OMISSIS- e -OMISSIS-, queste ultime, dichiarandosi ignare di tale iscrizione, avevano richiesto di accettare il recesso immediato di -OMISSIS- ai sensi dell'art. 48, commi 19, 19 bis e 19 ter , d.lgs. n. 50 del 2016, dando indicazione del nuovo assetto del -OMISSIS- e confermando l'offerta presentata, richiedendo al contempo la riammissione alla gara.

Il Seggio di gara, quindi, alla luce dei commi 9 e 10, art. 48, d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii., considerato che nella nota del 27/08/2021 non era stata dichiarata alcuna obiettiva esigenza organizzativa a supporto della richiesta di recesso, e la mancata dichiarazione della condanna aveva comportato la violazione degli obblighi dichiarativi di cui all'art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 ss.mm.ii, ha proceduto all'esclusione del costituendo -OMISSIS- tra -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, ritenendo non sussistenti i presupposti per la modifica della composizione del -OMISSIS- e non affidabile il raggruppamento.

Avverso i provvedimenti e gli atti indicati in epigrafe, quindi, le odierne ricorrenti hanno proposto impugnazione con ricorso depositato in data 17 settembre 2021, chiedendone l’annullamento, nonché istando per le ulteriori conseguenziali domande, per i seguenti motivi:

1. il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo per incompetenza, in quanto adottato dalla Commissione di Gara, competente essendo, al contrario, il-OMISSIS-;

2. l’esclusione sarebbe illegittima in quanto fondata sull’unico presupposto della omessa dichiarazione della condanna di -OMISSIS- emessa nei confronti dell’amministratore unico di -OMISSIS-, laddove, il reato in questione, per un verso non rientra nelle ipotesi indicate nell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, per altro verso, la relativa condanna non è idonea ad incidere sulla moralità od affidabilità professionale della ricorrente, tanto più che si tratta di una condanna risalente all’anno 2017, relativa a fatti commessi anni prima da soggetto non nella qualità legale rappresentante della mandante, e senza che ne siano risultati coinvolti la società mandante o altro operatore economico e che, in generale, non può incidere sulla moralità professionale della concorrente e neanche-OMISSIS-in quanto tale; sotto altro profilo, poi, come detto il decreto penale riguarda fatti del 2015 ed è passato in giudicato nel 2017, non ha ad oggetto una condanna per gli specifici reati indicati dall’art. 80 comma 1 del codice né viene in gioco una annotazione nel casellario informatico disposta ai sensi del comma 5 lett. f ter o comma 12 dell’art. 80 del codice che imponesse alla S.A. l’esclusione dalla gara di appalto o comunque un obbligo dichiarativo a carico dell’operatore economico, tanto più che si trattava di una contestazione di carattere patrimoniale; ancora, l’esclusione si porrebbe in contrasto con il comma 10 bis dell’art. 80 del codice, poiché sono trascorsi oltre 3 anni dal passaggio in giudicato della condanna; inoltre, la Commissione non avrebbe nemmeno dovuto/potuto chiedere chiarimenti all’operatore economico, per le ragioni sopra esposte e, comunque, ha offerto a parte ricorrente solo tre giorni per poter dare chiarimenti in ordine alla dichiarazione contestata, termine insufficiente per poter argomentare sulla illegittimità della richiesta, ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, tanto più che, in sede di lex specialis , l’art. 13 del disciplinare fa riferimento al termine “ordinario” di 10 gg, e senza che vi fossero o siano state precisate particolari esigenze di celerità.

3. il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo, comunque, in quanto la Commissione non avrebbe consentito al -OMISSIS- di poter “riassettare” il raggruppamento escludendo la sola mandante ritenuta “colpevole” dell’omessa dichiarazione, atteso che la mandataria e la mandante -OMISSIS- sono già in possesso di tutti i requisiti di qualificazione e di quelli generali per poter eseguire il servizio appaltato e l’eventuale esclusione di -OMISSIS- non potrebbe incidere sulla partecipazione delle altre compagini e, quindi, del -OMISSIS- così come modificato.

Si è costituita in giudizio -OMISSIS- contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

All’esito dell’udienza del 6 ottobre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione e viene decisa in forma semplificata sussistendone i presupposti.

1. Sul primo motivo di ricorso.

Va richiamato l’insegnamento giurisprudenziale secondo il quale, per regola generale (attualmente, art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016), <<il provvedimento di esclusione dalla gara è di pertinenza della stazione appaltante, e non già dell’organo straordinario-Commissione giudicatrice>> (Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2018, n. 5371).

La commissione di gara, infatti, è un organo straordinario e temporaneo dell'amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 560; C.G.A., 6 settembre 2000, n. 413) e non già una figura organizzativa autonoma e distinta rispetto ad essa (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 1997, n. 358), la cui attività acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita e approvata dagli organi competenti della predetta amministrazione appaltante. Infatti, essa svolge compiti di natura essenzialmente tecnica, con funzione preparatoria e servente, rispetto all'amministrazione appaltante (Cons. Stato, 28 settembre 2015, n. 4505; id., sez. V, 12.11.2009 n. 7042; id, 23.4.2014 n. 2057; id., sez. VI, 15.5.2012 n. 2761; id., 13.12.2011 n. 6531; TAR Abruzzo, sez. I, 24.2.2016 n. 82).

Più precisamente, l'art. 31, d.lgs. n. 50 del 2016 (che definisce "Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni"), al comma 3 assegna al -OMISSIS- <<tutti i compiti relativi alle procedure [...] di affidamento [...] che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi e soggetti>>; per altro verso, l'art. 77, nel delineare il ruolo della commissione giudicatrice nelle procedure di aggiudicazione, lo circoscrive alla <<valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico>> (comma 1 dell'art. 77 cit.).

L’art. 77 definisce, insieme, la funzione della commissione giudicatrice e i limiti della sua competenza; essa svolge un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie. E’, dunque, preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell’amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1104).

Quindi, laddove, come nel caso di specie, si tratta di un provvedimento di esclusione relativo non all’anomalia dell’offerta, ma alla sussistenza di un requisito di ammissibilità dell’operatore economico, in forza dell’interpretazione sistematica delle due norme sopra citate deve essere esclusa la competenza del Seggio di gara a pronunciarsi, dovendo essere formalmente il -OMISSIS- e, quindi, la Stazione appaltante, ad adottare il provvedimento di esclusione (si vedano in senso conforme, Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2018, n. 5371; III, 19 giugno 2017, n. 2983; V, 6 maggio 2015, n. 2274; V, 21 novembre 2014, n. 5760).

Per converso, nella fattispecie in esame, ad adottare il provvedimento di esclusione dell’-OMISSIS- costituendo tra le società ricorrenti è stato formalmente non il -OMISSIS-, ma il “Seggio di Gara”, come risulta dal verbale del -OMISSIS-.

A nulla rileva che, da un punto di vista esclusivamente sostanziale, la persona fisica titolare dell’ufficio di -OMISSIS- coincidesse con la persona fisica nominata “Seggio di Gara” (unipersonale), in quanto, formalmente, ad aver adottato il provvedimento di esclusione non è stato l’”organo –-OMISSIS-”, ma l’”l’organo-Seggio di Gara”, privo delle relativa competenza in ragione di quanto sopra esposto.

Pertanto, il primo motivo di ricorso deve essere accolto.

2. Sul secondo motivo di ricorso.

2a. Occorre prendere le mosse dalla contestazione originaria e costituente, di fatto, l’effettiva ragione e la causa delle ulteriori attività poste in essere dalle società ricorrenti e, quindi, degli ulteriori rilievi mossi dal Seggio di gara.

Come detto, infatti, il motivo di esclusione del -OMISSIS-, originariamente evocato nella richiesta di chiarimenti e ribadito nella motivazione del provvedimento di esclusione, quale elemento denotante l’inaffidabilità del raggruppamento medesimo, è costituito dall’omessa dichiarazione della condanna, risalente all'anno 2017, emessa a carico dell'amministratore unico di -OMISSIS-, per la commissione del reato di -OMISSIS- continuato, con conseguente asserita violazione dell'art. 80, d.lgs. n. 50/2016.

Al riguardo, occorre sottolineate che il Seggio di Gara non ha precisato il riferimento normativo specifico, tra le diverse disposizioni e fattispecie previste dall’art. 80, cui sarebbe ricollegabile l’ipotesi di omessa dichiarazione del reato che precede.

In ogni caso, va rammentato che, ai sensi dell’art. 80, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione vigente ratione temporis, per quanto in questa sede di interesse, costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, per uno dei seguenti reati: a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall'articolo 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall'articolo 291-quater del decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall'articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione criminale, quale definita all'articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio; b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all'articolo 2635 del codice civile; b-bis) false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile; c)frode ai sensi dell'articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee; d) delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche; e) delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all'articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109 e successive modificazioni; f)sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24; g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.

Il comma 5, poi, prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'art. 105, comma 6, qualora, sempre per quanto di interesse nella presente vertenza: c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; f-bis) l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere.

In forza del comma 10 bis , <<….. nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore economico che l'abbia commesso>>.

Dall’esame coordinato delle sopra esposte disposizioni emerge, in primo luogo, che certamente il reato in contestazione non rientra tra quelli del comma 1.

In secondo luogo, va sottolineato come il “Modello di formulario per il documento di gara unico europeo (dgue)”, allegato al disciplinare di gara, nella parte III, elenca in modo estremamente analitico e puntuale le dichiarazioni potenzialmente idonee ad incidere sull’esclusione dell’operatore economico e, a ben vedere, per nessuna di esse si fa riferimento né alla tipologia di reato in questa sede oggetto di contestazione, questione, né alle ipotesi previste dalle lett. c-bis e f-bis, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016.

Né, per la tipologia di reato commesso (-OMISSIS-) da parte del legale rappresentante di -OMISSIS-, può essere invocata la lett c), non costituendo esso un’ipotesi di “grave illecito professionale”, tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità della mandante e, quindi, del raggruppamento.

Occorre, quindi, valutare se l’omessa dichiarazione di un tale reato possa o meno rientrare nelle due ipotesi normative astrattamente riferibili – tenuto conto, nuovamente della assenza di puntuale indicazione da parte del Seggio di gara – ovvero le lett, c-bis (già lett. c) e f-bis del comma 5, art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016.

Con riferimento alla lett. c-bis, l’omessa dichiarazione del reato in questione può astrattamente essere sussunta non nella falsa o fuorviante informazione (dacché nessuna dichiarazione come detto è stata fatta al riguardo, il modulo di gara nulla prevedendo nello specifico), ma nell’omissione di un’informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara.

Per quanto riguarda la lett. f-bis) invece, si tratterebbe di comprendere se si tratta di “dichiarazione non veritiera” come tale automaticamente comportante l’esclusione dell’operatore economico: d’altronde, come sopra detto, non è ravvisabile una “dichiarazione non veritiera” perché non è rinvenibile nel modulo allegato al disciplinare una specifica dichiarazione recante l’insussistenza del reato in questione.

Ciò che in concreto viene contestato, infatti, è proprio l’avere -OMISSIS- omesso di dichiarare un fatto idoneo, in tesi del Seggio di Gara, a giustificare l’esclusione della società e, quindi, del raggruppamento.

Sul rapporto tra le due fattispecie che precedono, peraltro, è opportuno ricordare che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 28 agosto 2020, n. 16, ha chiarito che la lettera f-bis) dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c-bis della medesima disposizione.

Nel caso di specie, pertanto, la disposizione che viene in esame è quella di cui alla lett. c-bis, relativa all’omissione di un’informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara.

Al riguardo, sempre l’Adunanza plenaria, nella decisione citata, ha sottolineato come <<l'ipotesi presuppone un obbligo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l'esclusione. Rispetto alle esigenze di trasparenza che si pongono tra i preminenti valori giuridici che presiedono alle procedure di affidamento di contratti pubblici (art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016), l'obbligo dovrebbe essere previsto a livello normativo o dall'amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara. Nondimeno, come ricordato dalla Sezione rimettente, deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l'art. 80, comma 5, lett. c) [ora lett. c-bis)], è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante , ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee-guida emanate in materia dall'ANAC, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80 (linee-guida n. 6 del 2016; al riguardo si rinvia al parere reso dalla commissione speciale di questo Consiglio di Stato appositamente costituita sull'ultimo aggiornamento alle più volte richiamate linee-guida: parere del 13 novembre 2018, n. 2616; § 7.1; cfr. inoltre: Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850, 12 marzo 2020, n. 1774, 12 aprile 2019, n. 2407, 12 febbraio 2020, n. 1071; VI, 4 giugno 2019, n. 3755). Sennonché in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell'operatore economico, di cui quest'ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni "a sorpresa" a carico dello stesso. In ogni caso, l'elemento comune alle fattispecie dell'omissione dichiarativa ora esaminata con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell'amministrazione concernenti l'ammissione, la selezione o l'aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l'automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto "il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione", quanto "l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione" sono considerati dalla lettera c) quali "gravi illeciti professionali" in grado di incidere sull'"integrità o affidabilità" dell'operatore economico. È pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater)….]… Nel contesto di questa valutazione l'amministrazione …. dovrà stabilire allo stesso scopo se quest'ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall'art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare "con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati"). Laddove invece svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l'amministrazione sola è chiamata a fissare "il punto di rottura dell'affidamento nel pregresso e/o futuro contraente"…..; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell'esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all'attendibilità della scelta effettuata dall'amministrazione>>.

Ebbene nel caso di specie, dall’esame del provvedimento di esclusione impugnato non emerge, in primo luogo, in forza di quale disposizione di legge o del bando l’Amministrazione abbia ritenuto “dovuta” la comunicazione dell’informazione relativa al reato in questione, ovvero sulla scorta di quali ragioni l’informazione sulla condanna per -OMISSIS- emessa più di tre anni prima nei confronti del legale rappresentante della mandante avrebbe potuto con “evidenza” incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità, sì da poter essere ascritto in concreto a -OMISSIS- un rimprovero per non aver considerato la necessità di dichiarare tale circostanza.

In secondo luogo, non è stato esplicitato per quali ragioni l’omessa dichiarazione di una condanna per un reato di -OMISSIS- che ha interessato la persona del rappresentante legale della società mandante, relativo ad una condanna emessa nel 2017 e per fatti datati 2015, incida sull’affidabilità e integrità della società mandante stessa e, quindi, sul raggruppamento, e fosse tale da incidere sul corretto svolgimento della procedura di gara.

In tal senso, quindi, evidente risulta il difetto di motivazione in cui è incorso il Seggio di Gara.

In terzo luogo, e, per vero, in via assorbente, va richiamato l’insegnamento giurisprudenziale secondo il quale <<è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, cit., che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara. Conclusione alla quale si è giunti, dapprima, richiamando il principio generale di proporzionalità di derivazione unionale e osservando come la previsione di un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre un determinato limite temporale implicasse un evidente contrasto con il principio di proporzionalità, per la possibilità riconosciuta all’amministrazione appaltante di dare rilevanza a fatti che - per il tempo trascorso – non rappresentano più un indice su cui misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico (un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza la individuazione di un generale limite di operatività «potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa»: in tal senso Cons. St., V, 22 luglio 2019, n. 5171; si veda anche Cons. St. V, 6 maggio 2019, n. 2895). E poi invocando l’applicazione dell’art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’U.E., del 26 febbraio 2014, il quale stabilisce che «[i]n forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri […] determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4» (paragrafo, quest’ultimo, che - alla lett. c) - contempla la causa di esclusione dell’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali). Pertanto, per effetto della diretta applicazione della norma unionale, il fatto astrattamente idoneo a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cessa di avere rilevanza, a questi fini, dopo decorsi tre anni dalla data della sua commissione. (cfr. Cons. St. V, 5 agosto 2020, n. 4934; V, 26 agosto 2020, n. 5228)… Si osservi ulteriormente sul punto, che l’art. 80, comma 5, lett. c), cit., non contempla un generale limite cronologico, superato il quale i fatti idonei a mettere in dubbio l’affidabilità o l’integrità professionale dell’operatore economico non potrebbero assumere rilevanza come gravi illeciti professionali; gli unici riferimenti alla durata dell’effetto giuridico impeditivo della partecipazione alle procedure di gara sono contenuti nell’art. 80, comma 10 (ricollegato alla sentenza di condanna definitiva, per l’ipotesi in cui la sentenza non fissasse la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare o non fosse intervenuta la riabilitazione); e comma 10-bis, il quale – al secondo periodo, per quel che rileva nel caso di specie – prevede che «[n]ei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore economico che l'abbia commesso». Anche quest’ultima disposizione, quindi, non prevede un limite generale di rilevanza del fatto, quale quello posto dall’art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, ma disciplina unicamente la particolare ipotesi in cui sia intervenuto, nel corso di procedure di gara precedenti, un provvedimento di esclusione nei confronti dell’operatore economico>> (Cons Stato, Sez. V, 07 settembre 2021, n. 6233).

La questione, in definitiva, secondo la sopra richiamata pronuncia del Consiglio di Stato, va risolta alla luce della norma di cui all’articolo 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione dei gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle «false dichiarazioni […] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione» [lett. h)]) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione»). Alla norma della direttiva la suddetta giurisprudenza ha attribuito efficacia diretta (c.d. “verticale”) nell’ordinamento interno e la conseguente immediata applicabilità (si veda, in tal senso, anche Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576, con riferimento alla illegittimità dell’esclusione dell’operatore economico dalla gara motivata con riguardo a risoluzione pronunciata da oltre tre anni, da computarsi a ritroso dalla data del bando; nonché Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605; 12 marzo 2020, n. 1774); e ciò anche sulla scia della Corte di Giustizia dell’U.E. (la quale, nella sentenza della Sezione IV, 24 ottobre 2018, C-124/17, ha ribadito che «ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, gli Stati membri determinano il periodo massimo di esclusione […] detto periodo non può, se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, nei casi di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva, superare i tre anni dalla data del fatto in questione»).

I sopradetti principi che risultano applicabili anche alla fattispecie che ci occupa, tanto più tenuto conto della natura del reato commesso dal legale rappresentante di -OMISSIS-, portano a ritenere che il Seggio di Gara abbia errato nel valorizzare l’omissione dell’informazione.

2b. Quanto precede, consente di meglio inquadrare il secondo profilo sul quale risulta essere fondato il provvedimento di esclusione.

Il Seggio di Gara, infatti, ha inteso valorizzare la risposta di -OMISSIS- e -OMISSIS- alla richiesta di chiarimenti del 26 agosto 2021, laddove veniva prospettato il “recesso da parte di -OMISSIS-” dal -OMISSIS-.

L’Amministrazione, al riguardo, anche nelle proprie argomentazioni difensive in sede di giudizio, assume di avere sostanzialmente preso atto dell’intervenuto recesso riscontrando come lo stesso non fosse ammissibile ai sensi dell’art. 48, d.lgs. n. 50 del 2016, e, quindi, tale da giustificare l’esclusione.

Ebbene, a giudizio del Collegio la valutazione del Seggio di Gara non è stata corretta in quanto in primo luogo, la missiva in esame con contiene un atto di recesso da parte del soggetto recedente e come tale immediatamente efficace nei confronti anche della Stazione appaltante, ma la mera prospettazione da parte delle altre due società del -OMISSIS- della disponibilità di -OMISSIS- di recedere immediatamente, e, quindi, della possibilità di “riassettare” (utilizzando la terminologia di parte ricorrente) l’-OMISSIS- con le sole due società -OMISSIS- e -OMISSIS-, qualora l’Amministrazione lo avesse ritenuto idoneo ad evitare l’esclusione.

Più precisamente, la comunicazione del 27 agosto 2021, non è stata né firmata, nè inviata da -OMISSIS-, e, quindi, non reca il recesso di quest’ultima, ma contiene la manifestazione, da parte delle altre due società del -OMISSIS-, di disponibilità a proseguire senza l’altra mandante laddove la Stazione appaltante lo avesse ritenuto sufficiente.

Quindi, un effettivo e formale recesso di -OMISSIS- non risulta agli atti e non risulta che sia stato ricevuto dal Seggio di gara: ciò esclude che si possa ricondurre alla comunicazione del 27 agosto 2021 una effettiva ed immediata modifica della compagine aggregata.

Sotto altro profilo, poi, va sottolineato come tale dichiarazione di intenti da parte delle altre due società del raggruppamento non sia stata formulata in modo spontaneo e a fronte di una valutazione autonoma ex ante – ancorché finalizzata ad evitare una ipotetica esclusione -, ma sia stata la conseguenza di una richiesta di chiarimenti – non ammissibile alla luce delle stesse previsioni del bando di gara –, la quale, peraltro, per le ragioni sopra dette, risulta aver valorizzato un fatto – l’omessa informazione del reato di -OMISSIS- – che, alla luce di quanto sopra esposto, da un lato, inerisce una condanna emessa oltre tre anni prima della gara e, dall’altro lato, in relazione al quale né prima, né dopo, l’Amministrazione ha fornito argomentazioni in ordine all’effettiva incidenza sulla affidabilità, integrità dell’operatore economico e quindi sul corretto svolgimento della gara.

In tal senso, quindi, la comunicazione del 27 agosto 2021 da parte delle altre due società costituisce un mero tentativo di addivenire ad una soluzione concordata con l’Amministrazione evidentemente per evitare contestazioni (anche giudiziali) relative ad un’eventuale provvedimento di esclusione fondato sul motivo dell’omessa dichiarazione della condanna di -OMISSIS-.

Non è ravvisabile, pertanto, alcuna “acquiescenza” all’asserita rilevanza dell’omessa dichiarazione del reato di -OMISSIS-, da parte delle società ricorrenti, ma il solo tentativo di superare qualunque contrasto e divergenza con l’Amministrazione attraverso la rimodulazione soggettiva del -OMISSIS-, previo accoglimento da parte della Stazione appaltante della relativa proposta.

2c. Ne consegue, pertanto, che l’Amministrazione non avrebbe potuto e dovuto valorizzare la comunicazione del 27 agosto 2021 ai fini dell’applicazione dell’art. 48 facendone discendere un motivo di esclusione, ma, al più, avrebbe potuto ritenere che non vi fossero i presupposti per una valida modifica del -OMISSIS- e quindi, procedere alla valutazione dell’esclusione di -OMISSIS- e dell’-OMISSIS- in relazione alla contestata omessa dichiarazione del reato di -OMISSIS-, incombente questo che come, detto, non è stato adeguatamente e correttamente svolto.

Pertanto, il secondo motivo di impugnazione deve essere accolto.

3. Conclusioni e spese.

Attesa la fondatezza e il carattere assorbente dei primi due motivi che precedono è possibile, per il principio della ragione più liquida e sotto il profilo strettamente logico, omettere l’esame del terzo motivo.

In conseguenza di quanto sopra esposto, pertanto, il ricorso deve essere accolto nei limiti e per le ragioni che precedono, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato.

In ordine alle ulteriori domande proposte da parte ricorrente, atteso che non risulta né essere stato adottato l’atto conclusivo di aggiudicazione, né stipulato il contratto, non sussistano, allo stato, i presupposti per adottare alcuna altra statuizione.

Spese compensate attesa la particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il ET (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e per le ragioni indicate in parte motiva e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione adottato a danno delle società ricorrenti.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Paolo Nasini, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Nasini	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO