Pubblicato il 10/02/2021

N. 00345/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01023/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1023 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS--OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’Avv. Aristide De Vivo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in -OMISSIS-, alla via M. Gaudiosi, 6;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Mea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in -OMISSIS-, alla via Roma - Palazzo di Città;

nei confronti

Società “-OMISSIS-” s. r. l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Lodovico Visone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in -OMISSIS-, alla via Dogana Vecchia, 40;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- A) dell’ordinanza, n. 20/2019 dell’8 – 10.05.2019, notificata in data 15.05.2019, a firma del Direttore del Settore Trasformazioni Urbanistiche del Comune di -OMISSIS-, con la quale s’è ordinata, alla ricorrente, “la demolizione delle strutture realizzate abusivamente (...) con ripristino dello stato dei luoghi legittimi” (...) “entro novanta giorni”, ai sensi degli artt. 31 e 27 del d. P. R. 380/01, a pena dell’ulteriore sanzione, di cui all’art. 31 comma 4 – bis;

- B) dell’ordinanza, n. 21/2019 del 13 – 15.05.2019, notificata in data 17.05.2019, a firma del Direttore del Settore Trasformazioni Urbanistiche del Comune di -OMISSIS-, con la quale s’è altresì ordinato, alla ricorrente, il “ripristino dello stato dei luoghi legittimi” (...) “nel termine di giorni sessanta”, ai sensi degli artt. 33 e 27 del d. P. R. 380/01, per le opere, ivi contestate;

- C) di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali, ivi compresi: c1) la presupposta relazione di servizio, prot. n. 52145 del 18.03.2019, non conosciuta né allegata in copia, benché richiamata; c2) il presupposto rapporto dell’Ufficio di Verifiche di Conformità Edilizia, prot. n. 59433 del 27.03.2019, parimenti non conosciuto né allegato in copia, benché richiamato;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

del provvedimento implicito di silenzio – rigetto, formatosi sull’istanza di sanatoria edilizia, ex art. 36 T. U. E., presentata in data 9.08.2019;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS- e della Società “-OMISSIS-” s. r. l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2021, tenutasi da remoto on modalità TEAMS, il dott. Paolo Severini;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO

La ricorrente, proprietaria dell’immobile, sito in -OMISSIS- al viale dei -OMISSIS-, 16, edificato giusta c. e. n. 77/1974, rilasciata in favore del costruttore (…), il quale, a seguito di atto pubblico di divisione, rep. n. 339424 del 4.11.1977 (…), l’aveva alienato, giusta atto pubblico di compravendita rep. n. 125569 del 12.07.1978, quanto al Piano Terzo, esattamente nello stato in cui era raffigurato nella piantina <Alligato E> dell’anzidetto atto di divisione, “ove s’evince chiaramente già la presenza dell’accesso in contestazione, di cui s’è ordinata la demolizione (ord. n. 20/2019), nonché la circostanza che parte di tale accesso è in comune con altri proprietari”; premesso che analoghe considerazioni valevano “per quanto rilevato al Piano Sottotetto, essendosi assunta a parametro di conformità non la c. e. n. 122/85 (riferita, specificamente, al sottotetto), bensì la più risalente c. e. n. 77/74, con conseguente inattendibilità dei rilievi istruttori/ripristinatori ivi riportati (ord. n. 21/2019)”; che, in tale contesto, erano pervenute “le due ordinanze qui impugnate: - la prima (ord. n. 20/2019), con cui si contesta, alla sola ricorrente, d’avere realizzato una soletta aggettante in c. a. tra il livello strada (-OMISSIS-) ed il calpestio del pianerottolo d’ingresso al Piano Terzo, così destinato non solo a parcheggio ed accesso privato, ma altresì ad accesso condominiale, mediante la trasformazione di una finestra in vano porta e la chiusura del pianerottolo d’ingresso di mt. 1,80 x 1,80, con un portone di alluminio anodizzato, con conseguente ampliamento/trasformazione dell’abitazione e ripercussioni, sia sotto il profilo urbanistico sia sotto il profilo paesaggistico; - la seconda (ord. n. 21/2019), con cui si contesta, alla ricorrente, d’aver reso accessibile, rifinito ed ampliato il Piano Sottotetto, modificandone altresì la destinazione d’uso, realizzando così un <organismo edilizio> diverso da quello autorizzato originariamente”; opere, invero, “già realizzate prima dell’acquisto (come la soletta aggettante, rilevabile dalla visione della piantina <Alligato E> dell’atto di divisione) ovvero autorizzate con la c. e. n. 122/85 (e, dunque, diverse da quelle originarie, di cui alla C. E. n. 77/74), tutte d’irrilevante impatto urbanistico, che lungi dall’aver dato luogo ad un <organismo edilizio, diverso da quanto autorizzato>, risultavano tutte conformi, ovvero conformabili, alla vigente strumentazione urbanistica, come esplicitato nell’istanza di sanatoria, in corso di presentazione”; che, “non di meno, avendo l’Amministrazione erroneamente qualificato le opere come interventi di ristrutturazione edilizia, ex art. 31/33 T. U. E., la ricorrente, per esigenze di difesa, oltre a presentare istanza di sanatoria, per adeguare la situazione di fatto a quella di diritto”, si vedeva costretta ad impugnare le citate ordinanze di demolizione e ripristino, per i seguenti motivi:

- A) SULL’ORDINANZA N. 20/2019:

- I) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 31 E 27 D.P.R. 380/01 IN REL. ART. 3 L. 241/90 ED AGLI ARTT. 3/1/B, 6, 10, 29 E 34/2 - TER T.U.E., NONCHÉ ALL’ART.2 ALL. “A” D. P. R. N. 31/17 ED ALTRESÌ ALL’ART. 167/4 D. LGS. 42/04) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO, D’ISTRUTTORIA E MOTIVAZIONE – ARBITRARIETÀ – TRAVISAMENTO – ERRONEITÀ – PERPLESSITÀ – SVIAMENTO):

In primo luogo, “la ricorrente non ha realizzato alcuna soletta aggettante per accedere all’abitazione di proprietà direttamente dal -OMISSIS-, atteso che la stessa risulta già presente e ben raffigurata nella sua attuale consistenza nella piantina <Alligato E> dell’atto di divisione del 1977, per cui la stessa non può né rispondere di un abuso che non ha commesso né essere destinataria di alcuna misura ripristinatoria, essendo terzo acquirente in buona fede”; in ogni caso, “la realizzazione della soletta aggettante di accesso, in luogo dei previsti n. 4 gradini, costituisce opera di abbattimento delle barriere architettoniche ante litteram, della quale, pertanto, non può essere ragionevolmente ordinata la demolizione”; né “può ritenersi che tale opera trasformi l’immobile in un organismo edilizio diverso, atteso l’irrilevante, per non dire nullo, impatto urbanistico della stessa”, rientrando l’intervento in parola “tra quelli di edilizia libera, ai sensi dell’art. 6 co. 1 lett. b) T. U. E., come modificato dall’art. 3 del D. Lgs. n. 222/16, per il quale non è neppure richiesta l’autorizzazione paesaggistica, a norma dell’art. 2 co. 1 A.4 del d. P. R. n. 31/17”; ciò, “senza tralasciare che la rampa serve anche parti comuni dell’edificio, circostanza del tutto avulsa dall’accertamento effettuato”;

- II) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 31 E 27 D.P.R. 380/01 IN REL. ART. 3 L. 241/90 ED AGLI ARTT. 3/1/B, 6, 10 E 34/2 –TER T.U.E., NONCHÉ ALL’ART. 2 ALL. “A” D.P.R. 31/17 ED ALTRESÌ ALL’ART.167/4 D. LGS. 42/04) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO, D’ISTRUTTORIA E MOTIVAZIONE – ARBITRARIETÀ – TRAVISAMENTO – ERRONEITÀ – PERPLESSITÀ – SVIAMENTO)

Lo stesso era a dirsi “per la contestata chiusura del “pianerottolo di ingresso di mt. 1,80 x 1,80 (...) con un portone in alluminio anodizzato con conseguente ampliamento dell’unità abitativa” e per la pretesa realizzazione di “un nuovo ingresso alla scala condominiale mediante la trasformazione di una finestra in vano porta” che non avevano trasformato l’immobile né prodotto “ripercussioni sia sotto il profilo urbanistico che per quello paesaggistico – ambientale”; quanto alla trasformazione di una finestra in vano porta, “la ricorrente non l’ha realizzata, risultando ivi già presente, come raffigurato nella piantina <Alligato F> dell’atto di divisione del 1977”; in ogni caso, “essendo tale opera direttamente funzionale all’eliminazione delle barriere architettoniche per l’intero edificio, l’intervento in parola rientra anch’esso tra quelli di edilizia libera, ai sensi dell’art. 6 co. 1 lett. b) T. U. E., come modificato dall’art. 3 del D. Lgs. n. 222/16, per il quale non è neppure richiesta l’autorizzazione paesaggistica, a norma dell’art. 2 co. 1 del d. P. R. 31/17”; quanto all’ampliamento dell’abitazione, in conseguenza della <chiusura> del pianerottolo d’ingresso, “il pianerottolo d’ingresso, seppure <chiuso>, era, ed è rimasto, tale, per cui non ha implementato né, tanto meno, trasformato l’abitazione della ricorrente, non fosse altro perché trattasi di volume già computato e, comunque, di superficie non utile”; “il vano anzidetto, in ogni caso, rientra nel limite del 2% di scostamento dalle misure di progetto per cui, a norma dell’art. 34 co. 2 – ter T. U. E., non costituisce difformità edilizia, neppure sotto il profilo paesaggistico, a norma dell’art. 2 co. 1 A.31 del d. P. R. n. 31/17”; quanto alla porta d’alluminio anodizzato ed alla tettoia (rectius, pensilina), infine, “trattasi di opere assolutamente irrilevanti sotto il profilo urbanistico ed edilizio, funzionalmente poste a protezione dalle intemperie di cose (ingresso) e persone (proprietari), per cui saranno oggetto di sanatoria, benché irrilevanti sotto il profilo sia edilizio sia urbanistico sia paesaggistico, non sussistendo alcun incremento di volumi e/o superfici utili, né altre modificazioni rilevanti”; donde “l’illegittimità degli atti impugnati per incongruità dell’istruttoria e difetto di motivazione, non avendo l’Amministrazione avuto riguardo alla natura delle opere ed alle norme ad esse sottese, che ne escludono ex lege l’abusività per irrilevante incidenza urbanistica e paesaggistica, rendendole suscettive d’essere sanate in conformità dell’istanza di sanatoria, in corso di presentazione che, per giurisprudenza pacifica, inibisce ogni ripristino”;

- III) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 31 E 27 D.P.R. 380/01 IN REL. ART. 3 L. 241/90 ED AGLI ARTT. 3/1/B, 6, 10 E 34/2 – TER T.U.E., NONCHÉ ALL’ART. 2 ALL. “A” D.P.R. 31/17 ED ALTRESÌ ALL’ART. 167/4 D. LGS. 42/04) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – ARBITRARIETÀ – TRAVISAMENTO – PERPLESSITÀ – SVIAMENTO):

stante l’avvio del procedimento di sanatoria, “non v’è luogo neppure all’irrogazione della sanzione, ex art. 31, comma 4 – bis, T. U. E., atteso che la presentazione dell’istanza di sanatoria rende inefficace l’ordinanza gravata e, dunque, inottemperabile l’ordine di demolizione, da essa recato, fino alla definizione del procedimento di sanatoria in parola”;

- B) SULL’ORDINANZA N. 21/2019.

- IV) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 33 E 27 D.P.R. 380/01 IN REL. ART. 3 L. 241/90 ED AGLI ARTT. 3/1/E-6, 6, 10 E 34/2 – TER TUE, AL D. M. 2.3.2018, ALL’ART. 2 ALL. A D.P.R. 31/17 E ALL’ART. 167 CO. 4 D. LGS. 42/04) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO, D’ISTRUTTORIA E MOTIVAZIONE – ARBITRARIETÀ – TRAVISAMENTO – ERRONEITÀ – PERPLESSITÀ – SVIAMENTO):

In tale contesto, “deve altresì contestarsi l’ulteriore ordinanza, n. 21/2019, successivamente adottata per sanzionare il Piano Sottotetto, che, a dire della P. A., sarebbe stato reso accessibile, rifinito ed ampliato, modificandone altresì la destinazione d’uso, realizzando così un <organismo edilizio> diverso da quello autorizzato originariamente”; al riguardo, anzitutto, “s’eccepisce l’assoluta inattendibilità delle rilevate difformità, essendo stato “l’accertamento esperito al Piano Sottotetto, sulla base dei grafici allegati alla C. E. n. 77/74”, anziché di quelli, allegati alla C. E. n. 122/85”; la C. E. n. 77/74, infatti, è quella rilasciata al costruttore (…) per l’edificazione dell’intero edificio, la C. E. n. 122/85, invece, è quella rilasciata, alla ricorrente, per il precipuo rifacimento del Piano Sottotetto, sicché “tutti i raffronti relativi ad altezze, quote, accessi e destinazione andavano riferiti solo ed esclusivamente ai grafici, allegati alla c. e. del 1985, e non alla c. e. del 1974, laddove, peraltro, il livello di copertura dell’edificio, parte a terrazzo e parte a sottotetto, non era nemmeno individuato in tutti i suoi elementi”; al riguardo, “è vero che il sottotetto presenta una distribuzione interna ed un utilizzo ad uso anche abitativo, seppure di mera pertinenza dell’appartamento sottostante di proprietà della stessa ricorrente, ma non è assolutamente vero che l’intero sottotetto era destinato a sottotetto non accessibile”; invero, “gli accertatori hanno fatto improprio riferimento ai grafici del 1974, che peraltro presentano indicazioni inesatte, in particolar modo relativamente a parti accessorie, che non rientravano nei calcoli volumetrici”; laddove, “per correttamente operare, l’Amministrazione avrebbe dovuto condurre l’accertamento in contestazione, sulla base dei grafici del 1985, approvati con l’ultimo titolo assentito (c. e. n. 122/85), rispetto al quale, giammai si sarebbe potuto affermare che il sottotetto non era accessibile”; il che “rende assolutamente inattendibili le misurazioni effettuate, avendo assunto ad erroneo parametro di conformità del Piano Sottotetto non i grafici della c. e. n. 122/85, ma quelli della più risalente c. e. n. 77/74”; inverosimile, quindi, “è l’affermazione che il terrazzo risulta impostato ad una quota di circa + m. 0,30 rispetto alla quota del sottotetto, atteso che, diversamente da quanto rilevato e contestato dalla P. A. nell’ordinanza impugnata, dai grafici assentiti nel 1985, si rileva che: - il terrazzo antistante il sottotetto era – ed è tuttora – ad una quota maggiore di circa 30 cm., rispetto a quella del piano di calpestio del sottotetto; - il progetto presentato prevedeva di portare il livello del calpestio del sottotetto alla stessa quota del terrazzo esterno e di realizzare, al colmo, una altezza utile interna di 2,50 m., altezza utile che il Comune, nel rilasciare la concessione edilizia, riduceva a 2,20 m., sempre con riferimento alla quota di calpestio del sottotetto prevista, da portare alla stessa quota del terrazzo”; con la conseguenza che, al colmo, “l’unica vera difformità realizzata è quella di non aver realizzato internamente il sopralzo del piano di calpestio di circa 30 cm., per cui non risulta realizzata alcuna maggiore volumetria”; donde “l’insussistenza della contestata realizzazione di opere di ristrutturazione edilizia, che hanno portato ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente ex art. 33 T. U. E., come erroneamente rilevato dall’Amministrazione”: “il Piano Sottotetto, infatti, tale era, e tale è rimasto, senza che la realizzazione di un bagno e di un angolo cottura, ovvero la creazione di una zona relax, possa averne determinato la diversa destinazione residenziale, trattandosi sempre di locale pertinenziale, rispetto all’abitazione principale cui accedeva ed accede, senza aver dato luogo ad incrementi di volume e/o superfici utili o, comunque, sempre contenute nel limite legale del 2%, sebbene l’art. 3 co. 1 lett. e-6 TUE escluda gli interventi pertinenziali dal novero degli interventi subordinati a p. d. c., qualora non eccedano, come in specie, il 20% del volume dell’edificio principale e malgrado, per il cambio di destinazione d’uso, non sia richiesta l’autorizzazione paesaggistica, ex art. 2 co. 1 A.1 d. P. R. 31/17”; né può valere ad escludere la legittimità del sottotetto la esecuzione di “(...) n. 6 lucernari a raso in luogo dei n. 5 previsti, la realizzazione di “una porta/finestra di m. 3,00” di accesso dal sottotetto al terrazzo e/o l’installazione di una tenda scorrevole su telaio metallico di circa mq. 25,00” (opere “d’irrilevante impatto urbanistico, tutte rientranti negli interventi di edilizia libera di cui al D. M. 2.3.2018 e fra gli interventi esclusi dal rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ex art. 2 co. 1 dell’Allegato “A” del d. P. R. 31/17 (A.2 per il lucernario e per la porta/finestra; A.22 per l’installazione della pergotenda), tutte conformi ovvero conformabili alla vigente strumentazione urbanistica, tutte riportate nella istanza di sanatoria, in corso di presentazione, che, fino alla sua definizione, per giurisprudenza pacifica, inibisce l’ordinato ripristino”; donde “l’illegittimità degli atti impugnati per incongruità dell’istruttoria e difetto di motivazione, non avendo l’Amministrazione avuto riguardo alla natura delle opere ed alle norme ad esse sottese, che ne escludono ex lege l’abusività, per irrilevante incidenza urbanistica e paesaggistica, rendendole suscettive di essere sanate, in conformità dell’istanza di sanatoria in corso di presentazione e, dunque, immuni dall’ordinato ripristino”; in ogni caso, “manca ogni valutazione sulla non ripristinabilità, ex art. 33/2 ovvero sulla non demolibilità, ex art. 34/2 T.U.E., del Piano Sottotetto, siccome assentito con C. E. n. 122/85, la cui eventuale modesta difformità rispetto alla sua pressappoco totale conformità imponeva ed impone l’irrogazione, in luogo della sanzione demolitoria/ripristinatoria non conservativa, della diversa sanzione pecuniaria conservativa”; donde “l’illegittimità dell’ordinanza gravata anche per difetto di motivazione”;

- C) SULLE ORDINANZE N. 20/2019 E N. 21/2019.

- V) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 27 E 33 D.P.R. 380/01 IN REL. ART. 3 L. 241/90) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO, D’ISTRUTTORIA E MOTIVAZIONE – ARBITRARIETÀ - SVIAMENTO):

“L’Amministrazione, ai fini della irrogazione delle sanzioni non conservative, deve esternare e dimostrare ragioni di pubblico interesse, concrete e attuali, prevalenti sull’interesse del privato. E ciò soprattutto quando, come in specie, le opere contestate siano risalenti nel tempo (35/45 anni), non siano state tutte realizzate dall’attuale proprietario e presentino altresì un’incidenza urbanistica e edilizia assolutamente irrilevante”; sussisteva, dunque, “l’obbligo di motivazione rafforzata sull’esistenza di un interesse pubblico specifico, che l’ha indotta ad escludere le sanzioni pecuniarie conservative, sussistendo un chiaro difetto di motivazione al riguardo”.

Si costituiva in giudizio la società controinteressata, con memoria di stile.

Seguiva il deposito di un atto di motivi aggiunti, con cui era impugnato il diniego tacito di sanatoria, specificato in epigrafe, avverso il quale la ricorrente articolava le seguenti censure in diritto:

- I) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 2 E 3 L. 241/90 IN RELAZIONE ALL’ART. 36 TUE) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE):

“Il provvedimento implicito di rigetto, seppure tipizzato dall’art. 36 comma 3 del Testo Unico sull’Edilizia, è sicuramente illegittimo, perché immotivato; il silenzio serbato dall’Amministrazione, infatti, per quanto significativo, non dà conto della legittimità delle opere realizzate e della conformità di esse alla strumentazione urbanistica, viceversa neppure valutate”; donde l’illegittimità del provvedimento impugnato, per violazione degli artt. 2 e 3 della l. 241/90, che impongono la definizione dei procedimenti, avviati ad istanza di parte, con atto espresso e motivato, la cui determinazione finale deve dare conto delle emergenze istruttorie; nella specie, però, “non v’è stata alcuna attività né determinativa né, tampoco, istruttoria, viziandosi il provvedimento così formatosi”;

- II) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ART. 3 L. 241/90 IN REL. ARTT. 34 E 36 TUE E 167 D. LGS. 42/04) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DEL PRESUPPOSTO, D’ISTRUTTORIA E MOTIVAZIONE – APODITTICITÀ – CONTRADDITTORIETÀ – DISPARITÀ DI TRATTAMENTO – ARBITRARIETÀ – SVIAMENTO):

“Sotto un profilo sostanziale, poi, deve evidenziarsi che il provvedimento impugnato, siccome implicitamente formatosi, non tiene conto – per sua stessa natura – della conformità delle opere e, quindi, della loro sanabilità”, atteso che “le opere in contestazione rientrano tutte negli interventi minori e, dunque, nel regime dell’edilizia libera e/o, comunque, nel limite del 2% di scostamento dalle misure di progetto per cui, a norma dell’art. 34 co. 2 – ter T. U. E., non costituiscono difformità edilizia, neppure sotto il profilo paesaggistico, a norma dell’art. 2 comma 1 Allegato “A” del d. P. R. n. 31/17”; l’immobile, inoltre, “è stato successivamente oggetto della c. e. n. 122/85 per l’esecuzione dei lavori di rifacimento del Piano Sottotetto, regolarmente assentiti, effettuati ed ultimati”; il che “non consente, oggi, di differenziare le opere conformi o conformabili dalle opere difformi e non conformabili, di discernere fra le eventuali opere abusive demolibili senza pregiudizio per quelle conformi e quelle, seppure abusive, non demolibili – ex art. 34 comma 2 T. U. E. – senza pregiudizio per le opere conformi, siccome esplicitato nell’istanza di sanatoria, così rigettata”; mancava, dunque, “l’imprenscindibile previa verifica di conformità e/o conformabilità urbanistica delle opere, singolarmente considerate, che, viceversa, l’Amministrazione ha sempre l’obbligo di esternare ogni qualvolta, come nella specie, le opere risultino conformi o, comunque, conformabili alla strumentazione urbanistica, anche a prescindere dalla richiesta del privato”; e ciò “è tanto più singolare e contraddittorio laddove si consideri che il firmatario degli ordini di demolizione e, cioè, lo stesso Direttore del Settore Trasformazioni Urbanistiche, in qualità di Presidente della Commissione Locale per il Paesaggio, nel verbale del 27.05.2014, relativo alla vicina edificazione in atto, ad opera della società Casa Con Vista s. r. l., così s’esprimeva: “La Commissione è del parere che (in relazione al complessivo corpo di fabbrica e delle sue parti visibili da punti di vista pubblici) la quota di posizionamento posta a 25 cm. più in alto di quanto previsto e la maggiore altezza del fabbricato di 60 centimetri non presentano rilevanza paesaggistica e sono incapaci di recare pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione, in quanto oggettivamente non percepibili, secondo un criterio di media estimazione e valutazione” (in termini, l’All. 47 della CTU del procedimento penale Nrg. 4934/14 avviato dalla Procura della Repubblica di -OMISSIS-)”; in altri termini, l’anzidetto “criterio di media estimazione e valutazione” si applica al latistante edificio della controinteressata, mentre non si applica al fabbricato, di proprietà della ricorrente; e i motivi che precedono “danno conto dell’illegittimità diretta del provvedimento implicito di silenzio – rigetto, formatosi sull’istanza di sanatoria del 9.08.2019”; non di meno, tale provvedimento “è altresì viziato, in via derivata, da tutti i vizi che affliggono le ordinanze n. 20/2019 e n. 21/2019 gravate con il ricorso introduttivo e, dunque, dalle medesime censure del ricorso Nrg. 1023/2019, che di seguito si reiterano” (omissis).

Si costituiva in giudizio il Comune di -OMISSIS-, con memoria in cui, oltre a contrastare le avverse doglianze, segnalava che era stato emesso preavviso di diniego, in relazione alla domanda di sanatoria, presentata dalla ricorrente.

Con ordinanza, resa all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 15.01.2020, la Sezione accoglieva la domanda cautelare, proposta dalla ricorrente, e compensava le spese di fase, con la seguente motivazione: “Rilevato che all’irreparabile pregiudizio – attualizzatosi, per effetto del diniego tacito dell’istanza d’accertamento di conformità, ex art. 36 d. P. R. d. P. R. 380/2001, avanzata dalla ricorrente – e derivante dalla possibilità, per il Comune di -OMISSIS-, di portare ad esecuzione le ordinanze di demolizione gravate – può ovviarsi, in questa sede, sospendendo gli effetti delle predette ordinanze, e tanto onde pervenire alla definizione del contesto, re adhuc integra; Rilevato che le spese di fase, per la natura stessa della controversia, meritano d’essere compensate tra le parti”.

Seguiva il deposito di documentazione e di una perizia tecnica di parte, nell’interesse della ricorrente.

Con note d’udienza, prodotte nell’imminenza della discussione, la ricorrente, premesso che – come, del resto, già esposto nel ricorso e nei motivi aggiunti – le opere abusive, di cui alle gravate ordinanze di demolizione, erano tutte “conformi ovvero conformabili alla vigente strumentazione urbanistica”, come chiarito nell’istanza di sanatoria, ex art. 36 T. U. E., acquisita al prot. com., al n. 151512, in data 9.08.2019, osservava che “su tale richiesta s’è formato silenzio – rigetto, ex art. 36, comma 3, T. U. E., impugnato con ricorso per motivi aggiunti”; ma che “non di meno, in prossimità dell’udienza di trattazione, il Comune di -OMISSIS- (…) s’è costituito in giudizio, depositando comunicazione di motivi ostativi, prot. 4536 del 10.01.2020”, la quale era “tardiva, perché successiva al silenzio –rigetto ed alla sua impugnativa”; nonché “parziale, perché istruita, adottata e sottoscritta da due funzionari comunali (…) che versano in una non dichiarata condizione di <conflitto d’interesse>, ex art. 6 bis l. 241/90, rispetto alla ricorrente, “costituita parte civile nel procedimento penale Nrg. 4934/14/21 che li vede coimputati, in uno al rappresentante legale della controinteressata”, come segnalato, a verbale, all’udienza camerale del 15.01.2020 e come, altresì, documentato, agli atti di causa, in data 3.02.2020.

All’udienza pubblica del 27.01.2021, tenutasi, da remoto, in modalità TEAMS, il ricorso era trattenuto in decisione.

DIRITTO

Rileva il Collegio che l’atto introduttivo del giudizio, volto all’impugnativa delle ordinanze di demolizione, adottate, dal Comune di -OMISSIS-, nei confronti della ricorrente, è divenuto improcedibile, per sopravvenuto difetto d’interesse.

Valga il riferimento ai precedenti, rappresentati dalle molteplici sentenze della Sezione, che hanno recentemente statuito quanto segue: “(…) La presentazione di una domanda di sanatoria fa infatti venir meno l’interesse al ricorso, poiché il Comune dovrà emanare un nuovo atto, eventualmente anche tacito, per il decorso del termine di legge, sulla base della verifica della sanabilità o meno delle opere e, solo in caso esso sia negativo, l’ordine di demolizione impugnato in questa sede potrà riprendere efficacia, con conseguente onere per il ricorrente di impugnare il diniego di sanatoria unitamente all’ordinanza di demolizione che avrà ripreso il suo corso, mentre, viceversa, il perfezionamento della sanatoria renderà legittima l’opera e non più applicabile la sanzione (T.A.R. Catanzaro, Sez. II, 24 aprile 2020, n. 669). Resta inteso che, in caso di reiezione della domanda di sanatoria, il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorrerà dal momento in cui il diniego pervenga a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere l’accertamento di conformità e deve pertanto poter fruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso (cfr. T.A.R -OMISSIS-, Sez. II, 779/2020 e 1221/2020; TAR Catanzaro, Sez. II, 24 aprile 2020, n. 669; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 24 luglio 2012 n. 3561)” (così, ex multis, T. A. R. Campania, -OMISSIS-, n. 1588/2020 del 2.11.2020).

L’interesse della ricorrente, in definitiva, s’è traslato sull’impugnativa del diniego di sanatoria adottato – allo stato, in forma implicita – dall’Amministrazione Comunale di -OMISSIS-, e ritualmente gravato in sede di motivi aggiunti.

A tale riguardo, s’osserva che i motivi aggiunti sono fondati.

Va valorizzata, in particolare, la prima censura di tale gravame aggiuntivo, imperniata sul difetto di motivazione del diniego tacito in questione.

Pur essendo noto al Collegio che, in linea generale, la reiezione dell’istanza d’accertamento di conformità, in forma tacita od implicita, non può essere ritenuta illegittima, per difetto di motivazione (cfr., ex multis, T. A. R. Puglia – Bari, Sez. III, 4/04/2017, n. 322: “Il silenzio dell'Amministrazione su un'istanza di sanatoria di abusi edilizi costituisce ipotesi di silenzio significativo, al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego, con la conseguenza che si viene a determinare una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso; provvedimento che, in quanto tacito, è già di per se senza motivazione e il diniego derivante dal silenzio è impugnabile, non per difetto di motivazione, ma per il suo contenuto di rigetto”), pur tuttavia, nella specie, il Tribunale osserva che la situazione si presenta del tutto peculiare, dovendo essere posta in adeguato risalto, nell’ottica della verifica, circa la fondatezza di tale doglianza, la circostanza dell’intervenuta emanazione, in data 10.01.2020, da parte del Comune di -OMISSIS-, e della successiva notifica alla ricorrente, del cd. preavviso di diniego, ex art. 10 bis l. 241/90, vale a dire della comunicazione dei motivi, ostativi all’accoglimento della domanda d’accertamento di conformità delle opere, di cui alle gravate ordinanze di demolizione; notifica del preavviso di diniego, cui ha fatto seguito la presentazione, da parte della ricorrente, di articolate osservazioni, in data 21.01.2020, volte a contrastare le ragioni poste, dall’Amministrazione, a fondamento del prefigurato provvedimento negativo, circa la sua istanza, ex art. 36 d. P. R. 380/2001.

Ne consegue che il diniego opposto, sia pure allo stato in forma implicita, dal Comune medesimo, rispetto all’istanza in questione, non può ritenersi legittimo, per la semplice, ma decisiva ragione che lo stesso è ingiustificatamente immotivato, per non aver tenuto conto delle argomentazioni difensive, opposte dalla ricorrente, dopo aver ricevuto il preavviso di diniego, ex art. 10 bis l. 241/90, esplicitate nell’atto, trasmesso via p. e. c., al Comune di -OMISSIS-, in data 21.012020.

In sostanza, se, in linea generale, non può contestarsi il diniego tacito di sanatoria, per difetto di motivazione, allorquando lo stesso si sia formato, secondo il meccanismo del silenzio – rigetto, per l’inutile decorso del termine di giorni sessanta, ex art. 36, ultimo comma, T. U. Ed., a diversa soluzione deve pervenirsi allorquando, essendo stati già espressi, dalla P. A., i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza d’accertamento di conformità, e essendo stati gli stessi, a loro volta, oggetto di articolate controdeduzioni, da parte del destinatario del provvedimento finale, l’Amministrazione non abbia provveduto ad esternare, in un atto espresso, le motivazioni, a sostegno del diniego medesimo, ed ivi, anche, a replicare alle contrarie osservazioni, presentate dal privato onde tentare di giungere ad un diverso esito provvedimentale.

A sostegno della decisione assunta, può citarsi T. A. R. Veneto, Sez. III, 16/02/2007, n. 463: “In relazione ad una decisione del g. a. la quale ha riguardato l'individuazione di un vizio comportante un illegittimo arresto del procedimento, con la conseguente necessità di riattivazione dello stesso una volta rimosso con la sentenza di annullamento stessa l'ostacolo illegittimamente frapposto, qualora l'amministrazione abbia riattivato il procedimento, in ciò ottemperando alla predetta decisione, ma non lo abbia concluso (posto che a fronte di comunicazione di preavviso di diniego e di presentazione di osservazioni a sua confutazione, non risulti avere adottato il provvedimento finale) il g.a., in accoglimento della domanda di esecuzione della sentenza pur non costituente giudicato e non sospesa, può ordinare all'amministrazione di adottare l'atto conclusivo del procedimento”.

In definitiva, ritiene il Tribunale che, nella specie, il diniego, opposto dal Comune di -OMISSIS- all’istanza d’accertamento di conformità, presentata dalla ricorrente, sia illegittimo e vada, pertanto, in accoglimento della prima censura dell’atto di motivi aggiunti, annullato, per non avere tenuto conto, nonostante l’emissione del preavviso di diniego, delle osservazioni, licenziate in chiave difensiva dall’interessata, atteso che la stessa P. A. “a fronte di comunicazione di preavviso di diniego e di presentazione di osservazioni a sua confutazione”, non risulta, tuttavia, avere adottato il provvedimento finale.

Una volta, insomma, che l’Amministrazione ha dato mostra d’avere attivato il procedimento, volto alla decisione in forma espressa – anziché tacita – dell’istanza di sanatoria, mercé la formulazione e l’invio, all’interessata, della comunicazione, ex art. 10 bis l. 241/90, le ragioni a fondamento del diniego richiedono, allora, d’essere congruamente ed idoneamente esternate, anche e soprattutto mercé la disamina delle argomentazioni, espresse in chiave partecipativa, dalla stessa interessata: il che, nel caso concreto, è del tutto mancato.

In giurisprudenza, cfr. T. A. R. Sardegna, Sez. II, 2/07/2020, n. 367: “È illegittimo, ai sensi dell' art. 10 bis della L. 241 del 7 agosto 1990 , il provvedimento finale che non tenga conto in alcun modo dell'apporto partecipativo dell'interessato, in quanto la determinazione conclusiva, pur non dovendo esporre la puntale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dalla parte privata, richiede comunque una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso, ai fini della sua giustificazione”.

Nel caso in esame, quindi, il provvedimento finale, che s’è sostanziato in un diniego tacito, stante l’omessa emanazione del provvedimento conclusivo, da parte della P. A., nel termine di legge di giorni sessanta, è immotivato, e dunque illegittimo, per non essersi sostanziato nell’esposizione delle ragioni a suo fondamento, che dessero specificamente conto della presa in esame delle osservazioni dell’interessata, trasmesse dopo aver ricevuto il preavviso di diniego, emesso dal Comune.

Va da sé che l’annullamento del diniego di sanatoria, di cui sopra, priva d’ogni efficacia le ordinanze di demolizione impugnate, relativamente alle quali pende tuttora, pertanto, il procedimento, instaurato dalla ricorrente, volto all’accertamento di conformità delle opere, ivi contestate; con salvezza, evidentemente, degli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Le spese seguono la soccombenza del Comune di -OMISSIS-, e sono liquidate, come in dispositivo, laddove emergono eccezionali ragioni per compensarle, quanto alla società controinteressata, estranea alle rilevate illegittimità.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di -OMISSIS- (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui successivi motivi aggiunti, così provvede:

- Dichiara improcedibile, per sopravvenuto difetto d’interesse, l’atto introduttivo del giudizio;

- Accoglie i motivi aggiunti, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla il diniego d’accertamento di conformità, oggetto d’impugnativa;

- Condanna il Comune di -OMISSIS- al pagamento, in favore della ricorrente, di spese e compensi di lite, che complessivamente liquida in € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori come per legge e rimborso del contributo unificato versato.

Spese compensate, quanto alla controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti del presente giudizio.

Così deciso, in -OMISSIS-, nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2021, tenutasi da remoto in modalità TEAMS, con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

Paolo Severini, Consigliere, Estensore

Igor Nobile, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Severini	Nicola Durante

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.