Pubblicato il 11/01/2023

N. 00466/2023 REG.PROV.COLL.

N. 09631/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9631 del 2017, proposto da
Casa del Sole Clinica Polispecialistica Tommaso Costa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Raffaele Izzo, Alessandro Vinci Orlando, Linda Cilia, con domicilio eletto presso lo studio Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

contro

Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Rosa Maria Privitera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Marcantonio Colonna 27;
Presidente della Giunta Regionale, non costituito in giudizio;
Commissario Ad Acta Sanita' per la Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Azienda Usl Roma 6, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Stefano Merelli, con domicilio eletto presso lo studio Vincenza Di Martino in Roma, via Pompeo Magno n. 7;
Asl di Frosinone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Colonnello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Chiara Borromeo in Roma, via Alessandria 25;
Asl Roma 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Dell'Orso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Asl Roma 1, Asl Roma 2, Asl Roma 3, Asl Roma 4, Asl Roma 5, Asl Roma 6, Azienda Usl Viterbo, Azienda Usl Frosinone, Azienda Usl Latina, Azienda Usl Rieti, A.I.O.P. Sede Regionale Lazio, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

del decreto, pubblicato sul supplemento n. 1 al B.u.r.l. n. 50 del 22 giugno 2017, del Presidente della Regione Lazio, nella qualità di Commissario ad acta, 8 giugno 2017, n. U00218, avente ad oggetto “Modifiche ed integrazioni al Decreto del Presidente in qualità di Commissario ad Acta del 26 marzo 2012, n. 40”, unitamente al documento (Allegato A), costituente parte integrante del decreto gravato, recante "Criteri e procedure in materia di controlli dell'attività sanitaria" ed al documento tecnico (allegato B) rubricato “Il Sistema regionale dei controlli sull'attività assistenziale sanitaria”;

- delle note prot. 601898/2016, e n. 0601937/2016, con cui, ai sensi dell'art. 7 della legge 241/90 è stato comunicato alle ASL e alle Associazioni di categoria maggiormente rappresentative l'avvio del procedimento per l'adozione di un nuovo DCA in materia di controlli esterni agli erogatori privati;

- delle (non conosciute) note prot. n. 9032/2017 della ASL RM 4, n. 1958/2017 della ASL RM 6, n. 8834/2017 della ASL RM 2, n. 6287/2017 della ASL RM 1, e n. 11247/2017 della ASL RM 3, pervenute in risposta alla richiamata comunicazione di avvio del procedimento;

- del decreto, pubblicato sul supplemento ordinario n. 37 al B.u.r.l. n. 22 del 14 giugno 2012, del Presidente della Regione Lazio, nella qualità di Commissario ad acta, 26 marzo 2012, n. 40, avente ad oggetto “D.C.A. n. 58/2009: “sistemi dei controlli dell'attività sanitaria ospedaliera e specialistica. l. 133/2008. art. 79 comma 1 septies”. Modifiche ed integrazioni”;

- del decreto del Presidente della Giunta Regionale, in qualità di Commissario ad Acta, 4 agosto 2009 n. 58, avente ad oggetto “sistema dei controlli dell'attività sanitaria ospedaliera e specialistica. Legge n. 133/08, art. 79, comma 1, septies”;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o collegato a quelli impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lazio e di Commissario Ad Acta Sanita' per la Regione Lazio e di Azienda Usl Roma 6 e di Asl di Frosinone e di Asl Roma 2;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 14 ottobre 2022 la dott.ssa Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Parte ricorrente ha impugnato il decreto, pubblicato sul supplemento n. 1 al B.u.r.l. n. 50 del 22 giugno 2017, del Presidente della Regione Lazio, nella qualità di Commissario ad acta, 8 giugno 2017, n. U00218, avente a oggetto “Modifiche ed integrazioni al Decreto del Presidente in qualità di Commissario ad Acta del 26 marzo 2012, n. 40”.

La ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’atto impugnato per i seguenti motivi di censura:

1. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza ed illogicità manifesta del (riproposto) sistema di valutazione dell’appropriatezza organizzativa generica denominato “Appro 3”.

Il Metodo APPRO non risulta un metodo di valutazione attendibile in quanto presenta manifesta profili di illogicità così riassumibili:

- analogamente alle altre modalità di valutazione dell’appropriatezza basata sui dati amministrativi, sia che utilizzino il sistema iso-severità degli APR-Drg che quello del Disease Staging o altri algoritmi, la metodologia APPRO soffre dell’incertezza legata alla natura del dato amministrativo che può essere “potenzialmente incompleto, inaccurato o distorto” (Baglio G et al.; Materia E et al.; Di NT R et al.; UA et al.: affermazione quest’ultima resa dagli stessi autori della metodologia, nonché dipendenti dell’allora ASP);

- il cut-off fissato al 70° percentile della distribuzione del peso relativo APR-Drg (versione 20.0) di tutti i DRG, pari al valore di 0,78, è un’operazione arbitraria, soggettiva, priva di qualsiasi supporto bibliografico e/o di evidenza scientifica, con l’unico obiettivo di stabilire, a seconda della convenienza, l’altezza dell’asticella del limbo al fine di determinare, attraverso soluzioni estremamente tecniche e poco comprensibili (specie in un contesto estraneo a quello statistico-epidemiologico quale potrebbe essere, per l’appunto, quello legale) una quota di recupero economico “a priori” più elevata, a prescindere dal fatto che la casistica che si sta direttamente sanzionando sia certamente appropriata o meno. Si tratta, quindi, di un sistema di abbattimento silente e indiretto delle tariffe dei Drg, anziché essere uno strumento volto all’individuazione di casistica inappropriata.

Nel caso della metodologia APPRO 3, quindi, si è intenzionalmente realizzata una commistione tra i Drg tarati sui pesi relativi “italiani” e gli APR-Drg calcolati sulla base delle tariffe statunitensi del 2001, il tutto dichiarando l’infallibilità del sistema di valutazione “al di là di ogni ragionevole dubbio”.

Le Associazioni di Categoria AIOP, ARIS, Confindustria e ConfSalute avevano più volte segnalato, nel corso del tempo, le necessarie modifiche al sistema di valutazione regionale di appropriatezza organizzativa ma la proposta non è stata neanche presa in considerazione dalla Regione Lazio senza tuttavia evidenziare le ragioni e motivazioni poste alla base del diniego.

Le informazioni inerenti la metodologia APPRO e i suoi aggiornamenti (criteri, versione APR-Drg impiegata, modalità di allineamento delle versioni Drg 19.0/24.0 con quelle degli APR-Drg, modifiche dell’algoritmo Drg specifici, etc…) non sono mai state indicate e/o illustrate, in violazione dei più elementari criteri di trasparenza di cui alla legge n. 241/1990.

2. Illegittimità della modalità di applicazione “diretta” della sanzione economica di cui alla metodologia APPRO 3 per violazione falsa applicazione della normativa di derivazione statale.

Il metodo APPRO 3 dovrebbe fungere da “filtro” per l’individuazione di casistiche verosimilmente ma non certamente inappropriate, da sottoporre poi a controllo mediante analisi dell’appropriatezza della documentazione riportata nella relativa cartella clinica, impiegando specifici protocolli (per esempio, PRUO).

3. Illegittimità dell’ulteriore riduzione dei valori soglia di ammissibilità dei Drg sottoposti alla metodologia APPRO 3. Violazione dei Livelli Essenziali di Assistenza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, contraddittorietà, carenza di presupposti. Sviamento.

Dei n. 116 Drg inseriti nella metodologia Appro 3 (non si considerano i Drg 351 e 362 poiché presentano una soglia del 100 %), i Drg con valore soglia pari allo 0,0 % sono ben 27 (23,2 %), quelli con soglia inferiore al 5 % sono 37 (31,9%) e quelli con soglia tra il 5 e il 10 % sono 20 (17,2 %); ciò significa che n. 84 Drg su n. 116 prevedono una soglia inferiore al 10 % ovvero il 72,4 % del totale.

In particolare e a titolo esemplificativo la predetta illogicità varrebbe per la radio terapia.

4.Sulle tipologie e volumi dei controlli analitici; sulle modalità tecniche di effettuazione dei controlli analitici e sulle conseguenze dei controlli analitici e delle sanzioni amministrative stabilite dal decreto 218/2017. Violazione dell’articolo 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 79, comma 1 – septies della L. n. 133/08; violazione e falsa applicazione del DM 10 dicembre 2009; violazione dell’articolo 3 della legge 241/90; eccesso di potere sotto tutti i profili sintomatici e, in particolare, per difetto di presupposti, contraddittorietà, carenza di istruttoria, irragionevolezza ed illogicità. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 della legge 689/81 e del principio di proporzionalità della sanzione. Sviamento.

La quota di controlli che dovranno essere effettuati sulle cartelle cliniche così come stabilito a livello centrale, è la seguente:

- almeno 10 % casuali;

- almeno 2,5 % mirati;

- per un totale di almeno il 12,5 % delle cartelle cliniche dell’attività ospedaliera.

Il Decreto n. 218/2017, invece, prevede una suddivisione dei volumi di controllo a seconda della tipologia della verifica, così ripartita:

- almeno 3 % di controlli casuali;

- almeno il 9,5% di controlli mirati/mirati liberi.

Non è dato comprendere la logica di tale diversa distribuzione da parte della sola Regione Lazio, la quale si pone in evidente controtendenza rispetto alle inequivoche previsioni di derivazione statale sui volumi di controllo rispettivamente casuali e mirati.

In violazione dei princìpi di trasparenza e garanzia, non si fornisce, in altri termini, la tipologia del controllo (congruità o appropriatezza; mirato o casuale) al momento della richiesta del campione da sottoporre a controllo, con evitabile rischio di duplicazione della sanzione (e quindi dell’abbattimento) applicato.

Censurabile risulta poi il sistema del “moltiplicatore per sanzione totale” stabilito nel decreto 218/2017 venendo ad essere violato il principio di proporzionalità tra l’incongruenza riscontrata e la relativa sanzione applicata non potendo la stessa essere “moltiplicata” in ragione di ipotetiche, eventuali altre irregolarità sino addirittura al 700%. Essendo del tutto carente l’osservanza dello stretto principio di proporzionalità tra l’accertamento operato e la sanzione amministrativa irrogata, viene anche ad essere violato il disposto di cui all’art. 10 della legge 24 novembre 1981, n. 689.

5.Sulla tempistica per l’applicazione delle sanzioni, sui controlli analitici su cartella clinica e sulla procedura conseguente alla discordanza sull’esito dei controlli (art. 6 e 11 dell’allegato A al DCA 218/2017. Violazione dell’articolo 3 della legge 241/90. Violazione e falsa applicazione della legge 689/81. Eccesso di potere sotto tutti i profili sintomatici e, in particolare, per difetto di presupposti, contraddittorietà, carenza di istruttoria, irragionevolezza ed illogicità. Sviamento.

Con il decreto n. 218/2017 non solo non è stata prevista alcuna tempistica in merito al termine entro il quale le attività di controllo debbano essere avviate ma è stato finanche eliminato il riferimento contenuto nella bozza del decreto del momento a partire dal quale i controlli sarebbero stati potenzialmente attivabili, espungendo la previsione richiamata.

L’articolo 6 che avrebbe dovuto disciplinare la gestione tra gli attori in caso di discordanza sull’esito dei controlli, lascia in sospeso alcuni importanti passaggi che, invece, avrebbero dovuto essere regolamentati.

6.Sugli effetti dei controlli. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della legge 241/90; eccesso di potere sotto tutti i profili sintomatici e, in particolare, per difetto di presupposti, contraddittorietà, carenza di istruttoria, irragionevolezza ed illogicità. Sviamento.

La Regione intende stabilire che il controllo sull’appropriatezza dei ricoveri sia limitato alle sole prestazioni effettuate entro i limiti del budget assegnato, anziché su tutta la produzione. Il decreto impugnato finisce, così, con il disporre le riclassificazioni dei ricoveri e gli abbattimenti tariffari incidendo solo sulla produzione rientrante nel budget, anziché sull’intera produzione.

L’attività dei controlli deve incidere, a monte, sull’intera produzione annuale e quindi, se del caso, riclassificare e/o ridurre e/o abbattere la stessa intera produzione annuale, determinando così tutta la produzione teoricamente remunerabile, salvo poi limitare in concreto la remunerazione effettiva in funzione del budget di spesa assegnato.

Appare infatti illogico oltre che irragionevole non remunerare dei ricoveri regolarmente erogati se vi è ancora capienza di budget.

7.Sulla istituzione della Commissione permanente di cui all’art. 11 dell’allegato A al decreto 218/2017. Violazione degli art. 81 e 23 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7, 8 e 10 della legge 241/90; eccesso di potere sotto tutti i profili sintomatici e, in particolare, per difetto di presupposti, contraddittorietà, carenza di istruttoria, irragionevolezza ed illogicità. Sviamento.

Con il decreto 218/2017 si è inteso eliminare la procedura di risoluzione delle controversie dinanzi alla Commissione degli esperti (decreto 58/2009), poi Collegio arbitrale (decreto 40/2012), assumendo genericamente come i citati strumenti previsti dalla normativa “non avessero prodotto risultati apprezzabili, generando invece dilazioni temporali dei procedimenti”.

In luogo del menzionato “collegio arbitrale”, che vedeva quantomeno garantita la presenza, ai fini del contradditorio, di un rappresentante della struttura in seno all’organo di volta in volta deputato alla risoluzione delle controversie, la Regione Lazio, all’articolo 11 ha previsto “l’istituzione di una Commissione permanente per la risoluzione delle discordanze sull'esito dei controlli”; commissione composta da tre componenti esperti in materia di controllo, di cui due nominati dalla Regione fra medici di controllo che non hanno in alcun modo preso parte alle operazioni di verifica relative alla Struttura interessata, ed uno nominato d'intesa fra le Associazioni di categoria maggiormente rappresentative delle Strutture.

In altri termini è stata ritenuta necessaria la costituzione di un nuovo organo permanente interno all’apparato amministrativo regionale, per la cui istituzione e funzionamento, tuttavia, risulta essere stata completamente obliterata sia la necessaria verifica di regolarità contabile che la indispensabile copertura finanziaria, non essendo tra l’altro previsto in alcun atto normativo regionale l’impegno di spesa relativo alla costituzione del richiamato organo.

Il membro nominato dalle associazioni di categoria non può infatti certamente essere un esperto in tutti i settori in cui si espletano i controlli (ambulatoriale, riabilitazione, acuti) né avrebbe contezza, diversamente dal membro nominato dalla struttura, delle specifiche criticità ricollegate al singolo ricovero oggetto di contestazione. Si tratta, in altri termini, di una previsione ingiustificata tesa a rendere ancora più labile la tutela per i singoli operatori.

Si sono costituiti le Amministrazioni indicate in epigrafe controdeducendo nel merito.

La ricorrente ha replicato con la memoria di cui da ultimo.

All’udienza del 14 ottobre 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

In via preliminare, quanto alla giurisdizione, si rappresenta che la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 1602/2022 richiamata dalle resistenti, ha affermato che “le contestazioni relative alla determinazione della remunerazione delle prestazioni effettuate dai soggetti privati accreditati rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto non fa parte del thema decidendum alcun profilo legato all'esercizio da parte della p.a. di poteri autoritativi e discrezionali. Esse si collocano a valle del rapporto concessorio di pubblico servizio, hanno ad oggetto solo gli esiti del controllo sull’attività esercitata, pongono in discussione un accertamento tecnico, e non una valutazione discrezionale dell’amministrazione, e pertanto non coinvolgono il controllo di legittimità dell’azione autoritativa della p.a. sul rapporto concessorio. Dando seguito alla consolidata giurisprudenza di legittimità sul punto (da ultimo, Cass. S.U. n. 20161 del 2021, Cass. S.U. n. 16460 del 2020), le controversie aventi ad oggetto l'esito dei controlli di appropriatezza eseguiti dalle ASL sulle strutture private che erogano prestazioni sanitarie operando in regime concessorio di accreditamento, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario ex art. 133, comma 1, lett. c) del c.p.a. qualora oggetto della contestazione sia esclusivamente l'esito del controllo, il conseguente accertamento dell'inadempimento della concessionaria rispetto alle obbligazioni derivanti dal rapporto concessorio, le relative richieste pecuniarie, ovvero le sanzioni amministrative irrogate”.

E’ evidente che la Suprema Corte ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie aventi ad oggetto l'esito dei controlli di appropriatezza eseguiti dalle ASL.

Orbene, nel caso in esame, il Collegio è chiamato a decidere sulla legittimità dei provvedimenti del Commissario ad acta indicati in epigrafe, recanti le modalità attraverso le quali dovranno essere svolti i controlli sulle attività sanitarie e le relative sanzioni amministrativi.

Trattasi dunque di atti che si pongono “a monte” del rapporto concessorio e del procedimento di controllo, espressione di discrezionalità amministrativa, del tutto diversi da quelli oggetto della predetta decisione delle Sezioni Unite della Suprema Corte che, invece, si pongono “a valle” di detto rapporto, esprimono gli esiti del controllo ed hanno un contenuto prettamente patrimoniale o, comunque, hanno natura essenzialmente paritetica non coinvolgendo l'accertamento dell'esistenza o del contenuto della concessione, né la verifica dell'azione autoritativa della pubblica amministrazione sul rapporto concessorio sottostante.

Sul punto, i giudici di Palazzo Spada hanno precisato che: “la disciplina dei controlli sull'appropriatezza dei ricoveri presuppone l'adozione di un atto di competenza regionale (o commissariale) autoritativo e vincolante di programmazione e di organizzazione delle potestà pubbliche della Repubblica, svolte dalla Regione ai sensi del Titolo V della Costituzione, a tutela della salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività come direttamente sancito dall'articolo 32 della Costituzione. Tale programmazione si pone, quindi, al di fuori di ogni logica contrattualistica o aziendalistica o di mero risparmio finanziario e conforma le attività sanitarie erogate in regime di convenzione incidendo in via potestativa sulla fase concordata e convenzionale, anche quando non vi sia un atto generale a formare oggetto dell'impugnazione - quale espressione di vigilanza e controllo nei confronti del gestore (art. 133, comma 1, lett. c, c.p.a.) ma si chieda comunque un giudizio di congruità dell'attività di controllo sull'appropriatezza dei ricoveri svolta in concreto dalla struttura sanitaria accreditata rispetto ai parametri generali fissati dall'autorità regionale, restando tale attività estranea al successivo adempimento delle prestazioni sanitaria cui la struttura è obbligata convenzionalmente ed al computo delle relative risultanze contabili. Il predetto avviso è altresì conforme al costante orientamento espresso dalla Sezione (da ultimo, con la sentenza n. 5230/2022 concernente il medesimo appellante) in ordine ai criteri di riparto della giurisdizione in materia, essendo i rapporti contrattuali con le aziende accreditate presso il SSN assimilabili ad un rapporto concessorio di pubblico servizio di guisa che le relative controversie restano ordinariamente devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo, a norma del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. c), codice del processo amministrativo, ad eccezione di quelle relative al mero pagamento di indennità, canoni od altri corrispettivi, aventi contenuto meramente patrimoniale attinente al rapporto interno tra P.A. concedente e concessionario del bene o del servizio pubblico. le quali, non implicando indagini circa l'esistenza del potere della P.A. concedente riguardo all'espletamento dell'attività di servizio pubblico concessa, vanno attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario. Laddove, viceversa, la lite esuli da tali limiti, coinvolgendo la verifica dell'azione autoritativa della P.A. sull'intera economia del rapporto concessorio, il conflitto tra P.A. e concessionario viene attratto nella sfera della competenza giurisdizionale del giudice amministrativo (cfr. Cass., S.U., n. 14428/2017)” (cfr. C. di St. n. 7406/2022).

Come già rilevato in altri precedenti della sezione, il ricorso potrebbe essere ritenuto inammissibile per carenza di interesse, ma lo stesso è, comunque, infondato nel merito per le considerazioni tutte che seguono, salvi il sesto e il settimo motivo di censura per i quali parte ricorrente, con la memoria di cui da ultimo, ha dichiarato l’intervenuta cessazione della materia del contendere.

In relazione al primo motivo di censura si rileva quanto segue.

La correttezza del metodo APPRO 3 – che è stato introdotto con il DCA n. 58 del 2009 - è stata già vagliata con precedenti sentenze di questo Tribunale con le quali è stato rilevato che <<in relazione al sistema sanzionatorio dei controlli di cui al par. 3.4 - all. 1 al decreto n. 58/2009, la giurisprudenza amministrativa, nel ritenere la ragionevolezza del sistema, ha condivisibilmente già affermato che la finalità dei controlli è quella di ridurre il ricorso al ricovero inutile ed inappropriato, al fine di pervenire a risparmi di spesa pubblica; affermando inoltre la congruità della conseguente sanzione, costituente il portato dell’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione quale effetto necessitato degli esiti negativi dei controlli (cfr. in proposito sentenza del Consiglio di Stato, sez. III n. 4712/2012).

3. Quanto alla metodologia “Appro 3”, essa è stata introdotta con la DGR n. 864/2002 in linea con quanto prescritto dal D.P.C.M. del 29 novembre 2001.

Tale sistema di controllo, i cui valori e le cui soglie sono state nel tempo aggiornate dall’ente regionale, si basa su criteri congrui e prudenziali, come esposto nelle difese della Regione, rispetto ai quali nessuna traccia di illegittimità può essere condotta, restando essi immuni rispetto a contestazioni di manifesta illogicità, essendo comunque evidente che i controlli in questione non sono connessi alla fissazione dei tetti di spesa, che trovano motivazione e causa su autonomi presupposti che le legittimano”>> (cfr. sent. nn. 10721/2018 e 7073/2019).

In relazione, poi, al termine per l’esecuzione dei controlli secondo la costante giurisprudenza, “in assenza di una specifica disposizione che espressamente preveda il termine come perentorio, comminando la perdita della possibilità di azione da parte dell'Amministrazione al suo spirare o la specifica sanzione della decadenza, il termine stesso deve intendersi come meramente sollecitatorio o ordinatorio ed il suo superamento non determina l'illegittimità dell'atto, ma una semplice irregolarità non viziante (cfr. tra le tante, T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 31/10/2018, n. 2458).

Nel caso di specie, la disposizione recata dal DCA 40/2012, diretta a disciplinare l’ordinato svolgimento del servizio di controllo, non contiene alcuna espressa statuizione circa la decadenza del potere ispettivo da parte dell’Amministrazione in caso di mancato rispetto del termine; inoltre, lo stesso DCA n. 40/2012, al paragrafo 3.5, non prevede alcun limite temporale per l’applicazione delle sanzioni: ne consegue che tale termine deve intendersi come meramente ordinatorio.

Tale qualificazione, che risulta congruente con la ratio della previsione del potere ispettivo, diretto alla verifica della corretta esecuzione delle prestazioni contrattualizzate che comportano l’erogazione di denaro pubblico, è stata condivisa da questa Sezione nella sentenza n. 3189/2015” (sent. Cons. St., n. 824/2020).

Si rileva, inoltre, che la disciplina dei controlli spetta ad un atto autoritativo e vincolante di programmazione e di organizzazione di competenza regionale e non già ad una fase concordata e convenzionale (sent. Cons. di Stato, n. 3420 del 2015).

Si ritiene innanzitutto necessario premettere, per quanto qui di interesse, che la giurisprudenza ha in più occasioni chiarito che il potere autoritativo di programmazione sanitaria dell’Amministrazione si esprime “anche attraverso la definizione del sistema dei controlli sull’attività assistenziale sanitaria e dei relativi criteri operativi, nonché del conseguente potere autoritativo di controllo, di definizione dei relativi esiti e di applicazione delle sanzioni, attesa la natura autoritativa e tecnicamente discrezionale, di tali determinazioni” (ex multis: C. di St. n. 3189/2015; C. di St. n. 7406/2022).

L’attività posta in essere dall’Amministrazione regionale per effettuare la vigilanza e il controllo, dunque, è espressione di un potere discrezionale.

Ancora, deve essere evidenziato che gli atti oggetto dei ricorsi all’esame del Collegio sono atti autoritativi e vincolanti di programmazione e di organizzazione delle potestà pubbliche della Repubblica, svolte dalla Regione ai sensi del Titolo V della Costituzione, a tutela della salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività come direttamente sancito dall'articolo 32 della Costituzione.

Orbene, ai sensi dell’art. 13 comma 1 della legge 241/1990, le disposizioni relative alla partecipazione (ma anche alla motivazione espressa o alla comunicazione di avvio) al procedimento non si applicano nei confronti dell'attività della P.A. diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione.

Conseguentemente, poiché gli atti impugnati sono pacificamente atti di programmazione, a contenuto generale, destinati a disciplinare con carattere di generalità ed in via astratta i controlli di cui trattasi su tutto il territorio regionale, essi sono esclusi dall’ambito di applicazione delle norme sulla partecipazione.

Pertanto, l’Amministrazione non è tenuta a concordare l’esercizio del potere discrezionale in materia di controlli, e può, nel limite della propria discrezionalità amministrativa, adottare i relativi provvedimenti di regolamentazione allorquando si renda necessario adeguare la normativa vigente alle esigenze di economicità, buona amministrazione e semplificazione amministrativa.

In relazione al secondo motivo di censura si rileva quanto segue.

Si premette che il Consiglio di Stato in due recentissime sentenze, n. 1820 del 2021 e 4719 del 2021, si è pronunciato sull’aspetto specifico della natura della “sanzione” prevista dalla normativa in materia di controlli, per affermare la natura non sanzionatoria in senso stretto dell’esito dei controlli previsti dall’art. 8 octies del D.Lgs. n. 502/1992. Le “sanzioni” di cui trattasi devono intendersi come misure ascrivibili ad un ambito distinto da quello tracciato dalla legge n. 689 del 1981 e direttamente afferente al rapporto di natura sostanzialmente concessoria di cui all’art. 8 octies D.lgs. n. 502/1992 citato.

Quanto alla funzione di filtro che il metodo APPRO3 dovrebbe avere secondo la prospettazione di parte ricorrente, si rileva che la scelta effettuata dall’Amministrazione rientra nei margini dell’esercizio del potere discrezionale di controllo e risponde a un’esigenza di celerità e trasparenza nei controlli, che viene assicurata proprio dal metodo statistico adottato.

I controlli in questione sono automatici, per cui per essi non è previsto un controllo su singola cartella e conseguentemente si tratta, pertanto, di decurtazioni monetarie che legittimamente l’amministrazione applica nei confronti delle strutture all’esito dell’applicazione del metodo APPRO3.

Né la circostanza che altre regioni abbiano deliberato in senso opposto costituisce indizio o prova dell’illegittimità della scelta effettuata al riguardo da parte della Regione Lazio.

In relazione al terzo motivo di censura si rileva quanto segue.

Per quanto attiene alle modalità di determinazione delle soglie di ammissibilità per ogni singolo DRG utilizzata dal sistema APPRO 3 in cui, secondo quanto asserito dalla ricorrente “…la componente statistico-economica abbia infelicemente prevalso su quella clinico –sociale”, si rappresenta che, dall’analisi degli atti, come rilevato dalle difese dell’amministrazione, emerge che è stato seguito un approccio clinico cautelativo, che esclude dagli abbattimenti del metodo APPRO i ricoveri ordinari urgenti relativi a pazienti gravi e/o con complicanze, e che il valore soglia DRG specifico, per alcuni DRG, risulta essere pari a 0,5 - 0 in virtù del fatto che tali ricoveri sono effettuati in regime di day hospital dalla quasi totalità delle strutture ospedaliere.

La circostanza che, nel tempo, si sia verificata una progressiva riduzione delle soglie di ammissibilità di DRG individuati come “ad alto rischio di inappropriatezza” non determina, pertanto, di per sé, alcuna illegittimità

In relazione al quarto motivo di censura si rileva quanto segue.

Con il predetto motivo si censura:

- la violazione del campionamento minimo casuale del 10% delle cartelle cliniche previsto dalla legge statale;

- la violazione dei princìpi di trasparenza e garanzia nell’applicazione della sanzione; - la violazione del principio di proporzionalità da parte del “moltiplicatore per sanzione totale” stabilito nel decreto 218/2017.

Con il primo profilo, parte ricorrente lamenta che, nel determinare il volume delle cartelle da esaminare per i controlli analitici, secondo il criterio casuale o secondo il criterio mirato, si verifica un discostamento della Regione Lazio rispetto alla norma statale

Per quanto riguarda la suddivisione dei volumi di controllo, è da rilevare che la norma statale richiede il controllo analitico su almeno il 10%, lasciando alla discrezionalità dell’amministrazione la ripartizione.

Inoltre, posto che i controlli casuali sono proprio quelli maggiormente attenzionati ai fini della sanzione, poiché in base alla percentuale di irregolarità riscontrate, si applica una sanzione aggiuntiva che aumenta in forma esponenziale con la percentuale stessa, non si ravvisa alcuna lesività della previsione in questione, andando la previsione che le cartelle selezionate con criterio casuale siano il 3% anziché il 10% sul totale delle cartelle esaminate a vantaggio dei privati.

Con il secondo profilo, parte ricorrente sostiene, poi, che i soggetti interessati dovrebbero conoscere quali cartelle corrispondono al criterio casuale e quali sono state estratte con il criterio mirato, per essere in grado di conoscere esattamente l’importo della sanzione cui si va incontro.

Il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 1820/21, ribadisce che “come già chiarito da questa sezione in analoga vicenda contenziosa (sent. n. 8836/2019), dalla normativa di settore non si ricava l’esistenza di alcun obbligo di indicazione, ab imis, della tipologia di controllo al quale ciascuna delle singole cartelle oggetto di richiesta verrà sottoposta. Non solo la normativa regolamentare di riferimento non pone alcun vincolo a tal riguardo ma, al contrario, essa contempla identiche procedure di controllo sia per le cartelle cliniche selezionate in maniera “mirata”, sia per quelle selezionate in maniera “casuale”. Nel medesimo senso sovviene l’orientamento giurisprudenziale richiamato dalla difesa della Regione secondo cui l’anticipata conoscenza - comunque, si ribadisce, non prevista dalla disciplina di settore - determinerebbe un evidente appesantimento dell’iter procedurale e si configurerebbe, pertanto, come soluzione sconsigliabile sul piano del buon andamento dell’azione amministrativa (cfr. TAR Lazio, sez. III quater, n. 8256/2018)”.

Con la memoria di cui da ultimo la parte ricorrente rileva che dalla sentenza n. 1815/2021 del Consiglio di Stato emerge che “almeno all’esito dei controlli, sussista l’esigenza della struttura di acquisire tutte le informazioni dettagliate relative ad ogni singola cartella oggetto di sanzione, ivi compresa la tipologia di selezione (mirata o casuale). Ciò che si richiede è quindi la redazione di una tabella o riepilogo contenente la rideterminazione dei valori delle sanzioni dei controlli nelle quali siano riportati, per ogni singola cartella clinica, tra l’altro, il tipo di controllo e di estrazione (mirato/casuale), oltre che gli esiti delle verifiche in termini di congruità e appropriatezza e i valori delle relative penalità (in questo senso v. Cons. Stato, sez. III, n. 8836/2019). Tanto al fine di consentire la chiara identificazione delle cartelle oggetto di “controllo casuale” sulle quali è stata calcolata la sanzione aggiuntiva, altrimenti non chiaramente quantificabile …”.

E, tuttavia, nel ricorso introduttivo del presente giudizio, la parte ricorrente si è limitata a dedurre, al riguardo, che “In violazione dei princìpi di trasparenza e garanzia, non si fornisce, in altri termini, la tipologia del controllo (congruità o appropriatezza; mirato o casuale) al momento della richiesta del campione da sottoporre a controllo, con evitabile rischio di duplicazione della sanzione (e quindi dell’abbattimento) applicato.”.

Con il terzo profilo, parte ricorrente contesta il sistema del “moltiplicatore per sanzione totale” stabilito nel decreto n. 218/2017 venendo a essere violato il principio di proporzionalità tra l’incongruenza riscontrata e la relativa sanzione applicata.

Al riguardo si ribadisce quanto in precedenza rilevato in ordine alla natura della “sanzione” prevista dalla normativa in materia di controlli, da cui consegue che non si applica al caso di specie la disciplina di cui alla legge 689 del 1981.

“In relazione alle censure mosse al c.d. “moltiplicatore”, questo Tribunale ha già avuto modi di affermare che: “Premesso, infatti, che la scelta dell'entità di una sanzione amministrativa è riservata alla discrezionalità dell'amministrazione, in nessun modo censurabile in sede di giudizio di legittimità tranne i casi di manifesta incongruenza o illogicità, il Collegio sottolinea che la quantificazione della contestate misure sanzionatorie risulta razionalmente raccordata con le finalità pubbliche perseguite concernenti il corretto svolgimento da parte della singola struttura dell'attività sanitaria accreditata. Invero, non può essere seriamente contestato che più è alta la percentuale delle cartelle cliniche risultate inappropriate rispetto al campione esaminato, più è palese il non corretto svolgimento della suddetta attività, che diventa patologico nei casi in cui tale percentuale assume valori superiori ad una certa soglia, per cui, correttamente, l'entità della contestata sanzione è stata correlata progressivamente all'entità della citata percentuale al fine di incentivare l'osservanza al rispetto del corretto svolgimento dell'attività accreditata da parte delle singole strutture” (T.A.R. Lazio-Roma n. 9169/2020). Peraltro, rispetto al passato, il moltiplicatore come oggi rimodulato, prevede meccanismi “calmieranti” posto che in caso di accettazione dell’esito dei controlli e/o di pagamento entro 60 giorni dalla richiesta, l’importo delle penalizzazioni aggiuntive si riduce di un terzo, e che in ogni caso l’importo richiesto alla Struttura a titolo di penalizzazione aggiuntiva non può superare il 30% del budget assegnato alla medesima nell’anno in cui sono state effettuate le prestazioni oggetto di controllo (fatta salva in questo caso l’avvio di una procedura di valutazione dell’erogatore).” (T.A.R. Lazio-Roma n. 12239/2022).

In relazione al quinto motivo di censura si rileva quanto segue.

Si censura, tra l’altro, l’assenza di termini (anche solo ordinatori) per lo svolgimento dei controlli, l’applicazione delle sanzioni e la risoluzione procedimentale delle discordanze (art. 6 e 11 dell’allegato A al DCA n. 218/2017).

Al riguardo si dà atto che, con il successivo DCA n. 509/2018, è stato introdotto all’art. 11, co. 3 un termine di 30 giorni per la conclusione dell’attività della Commissione per la risoluzione delle discordanze. Nella predetta parte, pertanto, sussiste per il relativo motivo di censura la cessazione della materia del contendere, come richiesto da parte ricorrente con la memoria difensiva di cui da ultimo.

Più in generale, tuttavia, si rileva la tempistica relativa ai controlli è indicata dal DCA n. 509/2018: invero, detto provvedimento si è limitato a modificare alcune premesse del DCA n. 218/17 e a approvare nuovamente gli Allegati A) e B), con alcune variazioni (riguardanti gli abbattimenti tariffari e la Commissione per la verifica delle discordanze con abolizione dell’organo permanente introdotto dal DCA 2018/17), così lasciando in vita quanto in esso previsto. Nello specifico, il predetto DCA n. 218/2017 ha sostanzialmente ribadito le norme contenute nel DCA n. 40/2012 concernenti le tempistiche dei controlli – ritenute legittime dalla giurisprudenza chiamata a pronunciarsi sulle stesse evidenziandone il carattere meramente organizzatorio - rafforzando gli elementi di certezza procedurale ed indicando in modo dettagliato i tempi di svolgimento delle attività da verificare (vedasi sul punto, T.A.R. Lazio-Roma. n. 12239/2022).

In relazione al sesto motivo di censura si rileva quanto segue.

Con la memoria difensiva di cui da ultimo la parte ricorrente ha dichiarato la cessazione della materia del contendere in relazione al predetto motivo atteso che, con il successivo DCA n. 509/2018, i controlli sono svolti sull’intera produzione erogata in quanto (art. 9, co. 1) gli effetti dei controlli non si applicano più all’interno del budget bensì sul valore complessivo della produzione erogata.

In relazione al settimo motivo di censura si rileva quanto segue.

Con la memoria difensiva di cui da ultimo la parte ricorrente ha dichiarato la cessazione della materia del contendere in relazione al predetto motivo atteso che, con il successivo DCA n. 509/2018, è stata apportata una modifica quanto alla disciplina della “Commissione per la risoluzione delle discordanze” contenuta nel DCA n. 218/2017.

L’art. 11 dell’all. A) al DCA n. 218/2017 istituiva infatti tale Commissione come organo permanente composto da tre membri, di cui due nominati dalla Regione, e uno nominato d’intesa fra le associazioni di categoria, attivata su impulso della Regione.

Per effetto delle modifiche apportate dal DCA n. 509/2018, è stato sostanzialmente ripristinato il Collegio arbitrale già previsto dal DPCA n. 40/2012: la Commissione torna a essere organo istituito ad hoc per l’episodio di discordanza, ma ora l’organo “si attiva su istanza della struttura interessata nei casi, con le modalità e nei tempi stabiliti al comma 11, art. 6”, ed è composto da tre medici esperti, di cui – analogamente a quanto già previsto dai precedenti DCA “Controlli” n. 58/2009 e n. 40/2012 – uno nominato dalla Regione, uno dalla ASL competente, e uno dalla Struttura interessata.

Si ritiene che l’Amministrazione, dopo aver constatato le difficoltà ad istituire una Commissione come configurata dal DCA del 2017, abbia proceduto correttamente, sia per efficacia che per il buon andamento dell’attività amministrativa, nel corretto esercizio del proprio potere discrezionale, a ripristinare lo status quo ante, che comunque era collaudato e che era stato ritenuto legittimo dalle pronunce giurisprudenziali intervenute sul punto (ex multis: C. di St. n. 6153/2022; TAR Roma n. 9169/2020).

In conclusione, il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto, nella parte che residua dalla declaratoria della cessazione della materia del contendere.

Stante la particolarità della questione le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Stralcio), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte dichiara la cessazione della materia del contendere e, per la parte che residua, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente, Estensore

Achille Sinatra, Consigliere

Silvia Piemonte, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Maria Cristina Quiligotti

IL SEGRETARIO