N. 00338/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01161/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1161 del 2014, proposto da:
SO Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Mario Cannas, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Sardegna in Cagliari, Via Sassari N.17;

contro

COMUNE DI URZULEI, rappresentato e difeso dall'avv. Davide Burchi, con domicilio eletto presso VA OL SA in Cagliari, Via Libeccio 32;

nei confronti di

-Ditta LI Giovanni,
-LA LU Soc Coop Sociale Onlus;
non costituite in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento di ammissione dell'offerta delle controinteressate, emesso dal Comune di ZU, dell' appalto per l'affidamento del servizio di raccolta e trasporto di rr.ss.uu. di cui al verbale del 14.7.2014;

- dell'operato della stazione appaltante nella parte in cui hanno determinato l'illegittima ammissione alla gara delle controinteressate;

- della determinazione n. 433/206 del 24.9.2014 dell'aggiudicazione definitiva alla ditta Pili;

- di ogni altro atto antecedente, conseguente o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di ZU;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2015 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Cannas per la ricorrente e, in sostituzione, avv. SA per l’ Amministrazione ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Oggetto del contendere è l’affidamento del servizio di “raccolta e trasporto dei rifiuti” del Comune di ZU (bando del 29.5.2014) per la durata di un anno, base d’asta 130.000 euro + 2.000 per oneri di sicurezza.

La graduatoria, a seguito della gara (offerta economicamente più vantaggiosa), è stata la seguente:

-1^ Pili, con punti 94,607 (prezzo 131.758 euro);

-2^ La LU soc. coop. sociale onlus, con punti 83 (prezzo 118.987);

-3^ Soikos, con punti 72,770 (prezzo 131.082 euro);

-4^ Cargo Tanks, con punti 67,552.

Con ricorso consegnato per la notifica il 29.10.2014 e depositato il 21 novembre 2014 la società SO, terza in graduatoria, ha impugnato gli atti di gara ed in particolare l’ammissione alla gara sia di LI (aggiudicataria) che di LA LU (rispettivamente prima e seconda).

Parte ricorrente ha formulato le seguenti censure:

1) c/ LI: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dei principi di imparzialità, effettiva concorrenzialità, parità di trattamento, trasparenza – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2,11,83 del Codice 163/2006 – violazione della lex specialis di gara ed in particolare degli artt. 21 e 22 del bando di gara – eccesso di potere per irragionevolezza, difetto di istruttoria e di motivazione;

2) c/ LI: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dei principi di segretezza delle offerte, nonché di imparzialità, effettiva concorrenzialità, parità di trattamento, trasparenza - violazione e/o falsa applicazione degli artt. 120 e 283 del DPR 207/2010 – eccesso di potere per disparità di trattamento – eccesso di potere per irragionevolezza, difetto di istruttoria e di motivazione;

3) C/ LU: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 2 del Codice 163/2006, dei principi di trasparenza, correttezza, economicità - violazione e/o falsa applicazione dell’art. 283 comma 3 del DPR 207/2010 – violazione della lex specialis di gara ed in particolare degli artt. 2, 17 e 22 del bando di gara e dell’art. 3.2 del capitolato speciale d’appalto – eccesso di potere per irragionevolezza, difetto di istruttoria e di motivazione;

4) c/ LI e c/ LA LU: violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86 comma 3 bis, nonché dell’art. 87 comma 3 del Codice 163/2006 - violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 comma 4 bis del DL n. 248/2007, conv. dalla L. n. 31/2008 – violazione della lex specialis di gara ed in particolare dell’art. 1.12 del capitolato speciale d’appalto relativo all’assunzione del personale in servizio – eccesso di potere per irragionevolezza, difetto di istruttoria e di motivazione.

Con richiesta di subentrare nell’aggiudicazione e/o conseguire detta aggiudicazione, nonché con declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato e con richiesta di subentro nel contratto.

Si è costituito in giudizio il Comune, eccependo la tardività del ricorso e chiedendo comunque il rigetto.

Alla Camera di consiglio del 3.12.2014 la domanda cautelare è stata riunita al merito.

All’udienza dell’11 febbraio 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

RITO

Il ricorso è tempestivo.

Il Comune ha effettuato la comunicazione ex art. 79 del Codice 163/2006 con nota del 25.9.2014 (doc. 7 fascicolo ricorrente); nella medesima nota il Comune affermava che gli atti (il cui accesso era stato richiesto da SO il 12.8.2014) sarebbero stati resi disponibili il 29.9.2014.

Il ricorso è stato consegnato per la notifica il 29.10.2014.

L’art. 79, comma 5 bis del Codice 163/2006, richiede che:

“La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c), e fatta salva l'applicazione del comma 4; l'onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b), e b-bis), mediante l'invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5, lettera b-ter), mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata.”

Per l’individuazione degli “elementi minimi” il comma 2 lett c) fa riferimento espresso a “LE CARATTERISTICHE E I VANTAGGI DELL'OFFERTA SELEZIONATA e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell'accordo quadro”

Nel caso di specie la comunicazione effettuata ex art. 79 non era completa, recando solo il nominativo dell’aggiudicatario (LI), la percentuale di ribasso (0,19%) e il punteggio ottenuto (94,61), ma nulla dice in ordine alle “caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata”; né sono stati allegati i verbali di gara e/o la motivazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Avendo il Comune disposto l’accesso agli atti solo con decorrenza 29.9.2014 (con avviso inserito nella stessa comunicazione effettuata ex art. 79) il ricorso risulta tempestivo.

A favore della tesi della “ricevibilità” (previa piena conoscenza degli atti di gara) si richiama in particolare la pronunzia del Consiglio di Stato sez. III 28/08/2014 n. 4432, che ha analizzato a fondo e nel dettaglio la problematica ( ed anche sez. III n. 5830 del 25/11/2014; nonché sez. VI 13.2.2013 n. 896; e sez. III 14.3.2012 n. 1428) .

***

MERITO

1° vizio c/ LI (aggiudicataria, prima graduata).

Con il primo vizio si sostiene che la ditta LI avrebbe dovuto essere “esclusa” per mancata “sottoscrizione” della dichiarazione sostitutiva di autocertificazione dei requisiti e, in particolare, dell’autocertificazione in ordine ai “requisiti economico-finanziari” in merito ai servizi svolti.

Dalla documentazione depositata dal Comune (doc. n. 4) risulta che LI ha apposto due sottoscrizioni (nel primo e nel terzo foglio) in ordine alla dichiarazione dei requisiti di natura economica-finanziaria-autocertificazione.

Il Collegio ritiene che sussistano gli elementi “essenziali” della dichiarazione:

-contenuto della dichiarazione;

-allegazione di copia del documento di identità;

-sottoscrizione (nella prima pagina e in calce alla copia del documento di identità).

L’omessa apposizione della sottoscrizione anche nel secondo foglio (sub spazio “il dichiarante”) non si ritiene omissione sostanziale ed escludente essendo, al più, elemento suscettibile di “regolarizzazione”, essendo state apposte le altre due firme .

E ciò in applicazione anche del principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’ art. 46 comma 1 bis del Codice 163/2006.

Nel caso di specie non si ravvisa quindi mancanza “assoluta” di sottoscrizione.

E ciò anche in considerazione del fatto che la dichiarazione è stata formulata su un “unico foglio” composto da due facciate (con conseguente “unitarietà” del documento).

Sussiste dunque l’attribuibilità e la paternità del documento nella sua interezza.

**

2° vizio c/LI (aggiudicataria, prima graduata).

Sostiene parte ricorrente che la ditta LI avrebbe dovuto essere esclusa per aver illegittimamente compiuto, nell’offerta tecnica, “commistione tra elementi tecnici ed economici” (in particolare si richiama il verbale n. 2 di gara).

Nella valutazione della “scheda tecnica” sub criterio “servizio” la Commissione assegnava :

-alla ricorrente SO 30 punti con precisazione “minimo indispensabile”;

-alla controinteressata LI 43 punti con espressa precisazione “buona descrizione progetto chiarissimo ANCHE CON RISCONTRO ECON.”.

La difesa del Comune sostiene in memoria che l’<indicazione economica> effettuata nell’ambito dell’offerta tecnica sarebbe riferita solo “all’indicazione del costo delle buste in plastica e dei mastelli da utilizzarsi per la raccolta domiciliare”; e che tali elementi non sarebbero né consistenti, né significativi e, comunque, non sarebbero in grado di ricostruire l’offerta economica “complessiva”. Seppur se inseriti nell’offerta tecnica si tratterebbe di indicazioni di elementi economicamente del tutto “marginali”.

IL Collegio rileva che, in realtà, dall’esame della “Tabella” predisposta da LI nell’ambito dell’ <offerta tecnica> emergono parecchi dati economici riferiti a:

-buste;

-contenitori di varia capienza;

-bidoni;

-cassonetti;

-isole ecologiche differenziata;

-distributore automatico di buste;

in relazione all’autoparco:

-container scarrabili

-presse scarrabili

-utenze, affitto;

-allestimento.

E nella Tabella LI sono stati forniti , per ciascuna voce,

-sia il “costo singolo”,

-che il “costo totale” d’appalto per “ogni singola voce” .

Complessivamente sono state indicate “voci di costo” di <materiali e mezzi> per circa 33.000 euro (quota rilevante se si considera che l’offerta complessiva di LI era di 131.082 euro).

A giudizio del Collegio i dati economici indicati nell’offerta tecnica non possono ritenersi meramente marginali e non significativi.

E la conferma della compiuta “valutazione del profilo economico” si rinviene proprio nel giudizio stesso espresso dalla Commissione che ha assegnato l’alto punteggio a LI (43 punti, sul massimo di 45), proprio evidenziando che erano stati presi in considerazione anche gli elementi economici illustrati (cfr. giudizio: “buona descrizione progetto chiarissimo ANCHE CON RISCONTRO ECON.”) .

E la giurisprudenza è chiara nell’affermare che:

“In sede di gara d'appalto, il principio secondo cui è <vietata la commissione tra offerta tecnica ed economica>, al fine di prevenire il pericolo che gli elementi economici possono influire sulla previa valutazione dell'offerta tecnica, non va inteso in modo assoluto ben potendo nell'offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell'offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica “ (T.A.R. Bologna Sez. I n. 204 del 20 febbraio 2014 ; Cons. Stato, Sez. VI, 22 novembre 2012 n. 5928).

“ In sede di gara d'appalto, nell'offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell'offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica.” (T.A.R. Veneto Sez. I n. 710 del15 maggio 2013).

In conclusione l’aggiudicataria LI, avendo inserito voci di costo “significative” nell’ambito dell’<offerta tecnica>, avrebbe dovuto, per tale motivo, essere esclusa.

**

3° vizio C/ LU (seconda graduata).

Con la terza censura, formulata contro la seconda graduata LA LU (che ha formulato un forte ribasso del 10,01%, rispetto allo 0,19% dell’aggiudicatario LI), la ricorrente sostiene che l’offerta economica presentata non terrebbe conto dei “COSTI DI SMALTIMENTO” , i quali, per norma espressa di bando, sono a carico dell’appaltatore (termovalorizzatore di Tossilo per gli <indifferenziati> e centro di trattamento di Tertenia-Quirra per la <frazione umida>).

Il Comune sostiene in memoria che il bando e Capitolato non richiedono di specificare <distintamente> i costi di smaltimento, limitandosi ad affermare, all’art. 2 (pag. 2) del bando di gara che:

“il prezzo <comprende anche il costo dello smaltimento> degli indifferenziati e della frazione umida” (analogamente prevede il Capitolato al punto 3.2).

Con precisazione, nel Capitolato, che “con il canone annuo l’appaltatore si intende compensato, da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice , di qualsiasi spesa inerente lo svolgimento dei servizi previsti dal presente capitolato, senza alcun diritto a nuovi o maggiori compensi , salvo quanto disposto in caso di modifiche da concordarsi fra le parti”.

Dunque è vero che non sussisteva, per lex specialis, l’obbligo di indicare “distintamente” gli oneri di smaltimento.

Ma è anche vero che l’offerta economica doveva essere “capiente” e doveva essere in grado di poter sostenere anche tale voce di (certo) costo.

Dall’offerta economica depositata in giudizio della Coop. LA LU (doc. 5 fascicolo ricorrente) risulta una “analisi economico finanziaria” (analisi espressamente richiesta dal bando di gara, sub voce “offerta economica”) che comprende i seguenti costi:

-vasche e autisti B per un totale di 111.287 euro

-campagna informazione 700 euro

-oneri sicurezza aziendali 500 euro

-raccolta abiti usati 2.000 euro

-fornitura e vuotatura cestini stradali 2.000 euro

Per un totale offerto in gara di 116.987 (oltre i 2.000 euro per oneri di sicurezza, per complessivi 118.987).

Sebbene gli importi per lo smaltimento non siano determinabili a priori, essendo tali costi rapportati alla “quantità” di rifiuti da conferire, occorre che essi siano previsti e computati (quantitativamente in via presuntiva, così come in via presuntiva è il quantitativo della raccolta complessiva dei rifiuti).

Nell’ “analisi economico finanziaria” de LA LU non risulta evidenziata tale voce di “costo”.

Ma la prospettazione della ricorrente SO (che vorrebbe l’ immediata esclusione della concorrente LA LU) non può essere accolta, in quanto va rispettata una fase endoprocedimentale, in contraddittorio con l’interessata, diretta ad un approfondimento istruttorio condotto dall’Amministrazione, in ordine all’analisi dell’eventuale anomalia dell’offerta.

L’offerta formulata dalla Coop. LA LU va dunque scrutinata dall’Amministrazione al fine di verificare se vi sono margini per computare, nell’offerta economica prodotta, anche gli oneri di smaltimento.

Tali oneri erano previsti in bando ma la loro mancata esplicazione non era posta a pena di esclusione; da ciò consegue che l’offerente, in sede di approfondimento contabile/istruttorio potrebbe esprimere con maggior dettaglio tutti i costi previsti.

In conclusione il ricorso va accolto con annullamento dell’aggiudicazione a LI (con sua esclusione per fondatezza del secondo motivo di ricorso);

mentre va accolto solo parzialmente contro LA LU (che non può essere esclusa automaticamente, per una causa non tassativamente prevista a pena di esclusione), avendo il Comune l’onere di compiere un approfondimento istruttorio, in contraddittorio, in riferimento all’offerta economica LA LU , al fine di verificare la sussistenza di eventuali anomalie.

In sostanza l’Amministrazione sarà tenuta a verificare se con il forte ribasso proposto (del 10%) i costi di smaltimento risultino coperti da LA LU.

Resta assorbita la quarta censura formulata c/ LI e c/ LA LU in materia di obbligo di assunzione del personale in servizio (livello di inquadramento degli autisti), ove si sostiene che sarebbe stato violato dalle due partecipanti l’obbligo di assunzione del personale in servizio, in quanto sarebbe stata prevista l’assunzione degli autisti nel livello 2° B, mentre attualmente un autista è individuato in livello 3 A e un altro in livello 4B.

Si evidenzia comunque, sul punto, che la ditta uscente RD ha comunicato solo in data 10.7.2014 l’elenco del personale in servizio e relativo inquadramento, vale a dire a termine già scaduto di presentazione delle domande (8.7.2014) –cfr. comunicazione RD del 10.7.2014, doc. 6 fascicolo Comune-.

In ogni caso sussiste espresso l’impegno delle offerenti ad “assumere tutto il personale occupato nel servizio, riconoscendo la qualifica ed il trattamento salariale, nel rispetto del CCNL di categoria” (cfr. doc. 8 fascicolo Comune, punto 17 delle autodichiarazioni).

Ne consegue l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di LI e la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato.

L’Amministrazione è tenuta a proseguire il procedimento, con la verifica dell’offerta economica de LA LU.

Solo in caso di riscontrata anomalia dell’offerta LA LU il Comune potrà scorrere la graduatoria in favore del terzo, odierno ricorrente.

Le spese e gli onorari di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente.

Condanna il Comune al pagamento di euro 2.500 per spese ed onorari di giudizio, oltre accessori di legge e rimborso, contributo unificato in favore della ricorrente .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/02/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)