Pubblicato il 16/06/2025

N. 04514/2025 REG.PROV.COLL.

N. 03246/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3246 del 2024, proposto da
MAs EA s.n.c. dei F.LI OL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Severino Nappi, Francesco Percuoco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dei suddetti difensori in Napoli, via Toledo n. 282;

contro

Comune di Massa Lubrense, non costituito in giudizio;

nei confronti

NI di OL NI e IG s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaele Tortoriello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, alla Piazza Eritrea n. 3;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento del 30.5.2024, n. rep. 56, registro concessioni n. 261/2024, emesso a firma del Responsabile del Servizio n. 2 – Ufficio Demanio del Comune di Massa Lubrense, con il quale il predetto Servizio ha autorizzato la soc. NI di OL NI e figli s.n.c. al subingresso parziale nella concessione demaniale n.166/2011, già intestata alla società ricorrente MAs EA S.n.c. dei F.LI OL (autorizzazione non notificata dall’Ente alla ricorrente);

- di ogni altro atto amministrativo rispetto a tale autorizzazione presupposto, connesso, correlato, conseguente e derivato, ivi compresi:

1. l’istanza prot. n. 28633 del 27.10.2023 presentata dalla NI di OL NI e IG s.n.c. per ottenere il subingresso parziale, per una superficie di complessiva di mq. 86,41, nella maggiore consistenza della concessione demaniale marittima n. 166/2011 già rilasciata ed intestata alla società MAs EA S.n.c. dei F.LI OL (in uno con i suoi allegati);

2. l’asserita “nuova istanza formulata dal sig. OL NI nella spiegata qualità con cui si invita questo Ente al riesame in autotutela e conseguenziale annullamento e/o revoca del provvedimento n. prot. 1391/2024 del punto che precede” (istanza solo incidentalmente richiamata nella predetta autorizzazione al subingresso, ma di cui non viene fornita né la data, né il numero di protocollo);

3. l’asserito “parere sul punto richiesto e ricevuto dall'avv. Alessandro Barbieri, professionista esperto in materia demaniale in rapporto di collaborazione professionale con questo Ente, acquisito agli atti con prot. n. 14050 del 22.05.2024”: parere solo richiamato dal citato provvedimento autorizzatorio n. 261 (rep. n. 56) del 30.5.2024 e di cui non si conosce il contenuto se non per l’incidentale richiamo fattone nell’autorizzazione (con riserva espressa di motivi aggiunti all’atto della sua integrale conoscenza);

4. della pregressa nota prot. n. 14774/2024 del 29.05.2024, a firma del Servizio n. 2 - Ufficio Demanio del Comune di Massa Lubrense, avente ad oggetto: “subingresso parziale ex art. 46 C.D.N. per conto della NI di OL NI e IG s.n.c. – comunicazione”, con la quale il suddetto Servizio ha comunicato di aver già “provveduto al riesame in autotutela del provvedimento in atti al ns. prot. n. 1391/2024 relativo all’istanza n. 28633 del 27.10.2023 di subingresso parziale, presentata dalla NI di OL NI e IG s.n.c. per una superficie di complessiva di mq. 86,41, nella maggiore consistenza della concessione demaniale marittima n. 166/2011 intestata alla società MAs EA S.n.c. dei F.LI OL” e “di autorizzare il richiesto subingresso de quo, che provvederò a formalizzare con il rilascio di apposito titolo al richiedente cessionario, nei termini di cui alla citata istanza 286633/2023, con conseguente rimodulazione dell’area oggetto della concessione 166/2011 in Vostra titolarità e stralcio della posizione già in possesso della società NI sas in virtù anche dell’Ordinanza del tribunale di Torre Annunziata del 25.08.2023 resa a definizione del giudizio civile R.G. 3688/2023”;

e con riserva espressa

di motivi aggiunti all’atto dell’integrale conoscenza del contenuto degli atti impugnati in via precauzionale, ma allo stato non conosciuti dalla ricorrente, e di azione risarcimento dei danni subiti e subendi, da parte della ricorrente, all’esito del presente giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di NI di OL NI e IG s.n.c.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2025 la dott.ssa Viviana Lenzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - “MAs EA s.n.c. dei F.LI OL” (di seguito anche solo “MAs EA”) espone:

- di essere titolare della concessione demaniale marittima n. 166/2011 (relativa ad area con estensione attuale di mq 999,26, in ampliamento rispetto alla precedente concessione n. 106/2008) avente ad oggetto un’area facente parte del litorale “Marina del Cantone”, in Massa Lubrense, in virtù della quale può utilizzare l’arenile, con il diritto di montare su pali una pedana in legno della superficie di mq. 125 a prolungamento di una preesistente piattaforma in calcestruzzo destinata ad ospitare tavolini e sedie;

- che in carenza dei necessari requisiti, la s.n.c. NI di OL NI e IG (di seguito, anche solo “NI”) ha domandato al Comune di Massa Lubrense di poter subentrare nella predetta cdm per la minore consistenza di mq 86,41. A tale fine, ha rappresentato nella domanda che con accordo in data 13/5/1999, OL NI recedeva dalla società “MAs EA s.n.c. di OL NI” ed acquisiva la piena proprietà del ramo aziendale avente ad oggetto il bar ristorante (con l’insegna “Ristorante – Bar MAs EA di OL NI”), collocato in parte su locali di proprietà di OL NI e in parte sulla pedana in cls compresa nella concessione demaniale, arredata con tavoli, sedie e strutture del ristorante, nonché – per altra parte – sul tavolato di legno attiguo alla pedana, occupabile con tavolini e sedie (per una larghezza di mt 2 e una lunghezza di mt 8). La società “MAs beach s.n.c di OL NI”, in base a tale accordo, era rimasta proprietaria del secondo ramo d’azienda (stabilimento balneare), prestando il consenso alla voltura delle licenze amministrative richieste dalle leggi vigenti per l’esercizio del ramo d’azienda assegnato a OL NI, immesso nel possesso di questo dal dì dell’accordo;

- che l’istanza di NI è stata dapprima respinta dal Comune di Massa Lubrense con provvedimento n. 1391 del 16/1/2024 (oggetto di separato giudizio), in applicazione dell’art. 46 co. 1 C.N. e, poi, giusta istanza di autotutela di OL NI, accolta ai sensi dell’art. 46 co. 2 C.N., tenuto conto dell’accordo del 1999 e dell’ordinanza n. 5138/2023 del Tribunale di Torre Annunziata che (in accoglimento del gravame interposto dalla NI avverso ordinanza possessoria n. 2942/2023 del 19/7/2023) ha ordinato alla MAs EA “l’immediata reintegra della NI di OL NI e figli s.n.c. nella detenzione della pedana in calcestruzzo antistante il ristorante di proprietà di NI OL, nonché della porzione di 8 metri per 2 metri della pedana in legno attigua alla pedana in calcestruzzo”, nonché “nel possesso del passaggio che, dalla scalinata pubblica, attraverso il tavolato in legno, conduce alla pedana in calcestruzzo, tramite consegna della chiave del cancelletto apposto ovvero rendendo lo stesso agevolmente apribile”.

1.1 Avverso l’autorizzazione al subingresso parziale è insorta – principaliter - la ricorrente lamentando:

II. Violazione art. 21-bis L. n. 241/1990. Violazione art 7, 8 e 10 L. n. 241/1990. Violazione del principio del giusto procedimento e delle garanzie procedimentali. Violazione del diritto di difesa (art. 24 Cost.). Violazione artt. 46 cod. nav. e 30 Reg. es. cod. nav.: il Comune avrebbe dovuto notificare il provvedimento alla MAs EA ed avvisarla dell’avvio del procedimento di autotutela, siccome l’autorizzazione emessa decurta una porzione significativa dell’area in concessione;

III. Segue. Medesime violazioni di cui alla rubrica precedente. Violazione art. 3 L. n. 241/1990. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione artt. 1 e 2, l. 241/1990. Violazione art. 97 Cost. e del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. Violazione del principio di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa: il provvedimento difetta di motivazione; l’Amministrazione si è determinata in senso contrario rispetto al precedente diniego, limitandosi ad un asettico richiamo al parere legale richiesto all’avv. Barbieri, nonché all’ordinanza emessa in sede di reclamo dal Tribunale di torre Annunziata;

IV. - Segue. Medesime violazioni di cui alla rubrica precedente. Violazione artt. 21- quinquies, 21-octies e 21-nonies L. n. 241/90, Violazione del principio del giusto procedimento e della tipicità dei provvedimenti amministrativi. Eccesso di potere (illogicità, contraddittorietà, perplessità, sviamento). Violazione art. 3 L. n. 241/1990. Difetto di istruttoria e di motivazione: il Comune avrebbe dovuto ritirare il precedente diniego prima di rideterminarsi in senso favorevole all’istante; l’atto impugnato, peraltro, è carente tanto dei presupposti di un’ipotetica revoca quanto di queLI necessari a sorreggere un ipotetico annullamento;

V. Violazione artt. 46 cod. nav. e 30 reg. es. cod. nav. Carenza dei requisiti normativi richiesti. Eccesso di potere (erroneità dei presupposti, falsa rappresentazione della realtà giuridica e fattuale). Sviamento: l’atto ampliativo è stato adottato in carenza dei requisiti; l’accordo del 1999 non ha riguardato l’odierna controinteressata NI, ma la persona fisica OL NI; per il subingresso sarebbe stato necessario che l’istanza provenisse dalla titolare della concessione;

VI. Violazione artt. 46 cod. nav. e 30 reg. es. cod. nav. Carenza dei requisiti normativi richiesti. Eccesso di potere (erroneità dei presupposti, falsa rappresentazione della realtà giuridica e fattuale, travisamento). Violazione art. 3 L. n. 241/1990. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione artt. 2934 e 2946 c.c. Prescrizione: qualsiasi diritto nascente dall’accordo concluso nel 1999 è ormai prescritto;

VII. Violazione artt. 46 cod. nav. e 30 reg. es. cod. nav. Carenza dei requisiti normativi richiesti. Eccesso di potere (erroneità dei presupposti, falsa rappresentazione della realtà giuridica e fattuale). Eccesso di potere (erroneità dei presupposti, falsa rappresentazione 16 della realtà giuridica e fattuale). Violazione art. 3 L. n. 241/1990. Difetto di istruttoria e di motivazione: l’ordinanza del Tribunale Ordinario non legittima NI a possedere il bene demaniale, essendo a tal fine necessario il titolo rilasciato dall’Amministrazione, né a richiedere il subingresso parziale nella concessione della MAs EA;

VIII. Violazione artt. 46 cod. nav. e 30 reg. es. cod. nav. Carenza dei requisiti normativi richiesti. Eccesso di potere (erroneità dei presupposti, falsa rappresentazione della realtà giuridica e fattuale, travisamento). Eccesso di potere (arbitrarietà, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta). Violazione artt. 21-quinquies, 21-octies e 21- nonies L. n. 241/90. Difetto di istruttoria e di motivazione. Mancata ponderazione degli interessi coinvolti: il Comune ha dato in subconcessione a NI un’estensione (maggiore rispetto a quella oggetto dell’ordinanza del Tribunale) comprendente anche la scala di accesso all’arenile senza la quale i clienti dello stabilimento non possono accedere all’arenile;

IX. Segue. Medesime violazioni di cui alla rubrica precedente. Violazione art. 3 della Legge n. 118/2022: con dGM n. 2/2024 il Comune ha esteso fino al 31/12/2024 la validità delle concessioni esistenti, ma quella in esame sarebbe una nuova concessione rilasciata in spregio alla normativa vigente.

X. Violazione dei principi di correttezza, di buona fede e di leale collaborazione: il Comune ha violato i principi di correttezza, buona fede e leale collaborazione emettendo l’atto impugnato in pendenza del giudizio proposto da NI avverso il diniego di subingresso.

2 - Il Comune di Massa Lubrense non ha preso parte al giudizio.

3 - Si è costituita la controinteressata NI, chiedendo respingersi la domanda ed eccependone anche l’inammissibilità in ragione:

- della sentenza n. 3725/2024 con la quale è stato respinto il ricorso di MAs EA avverso l’ordine di rimozione delle “tre cabine dotate di servizi igienici completi con relativo impianto idrico e collegamento alla rete fognaria con braghe e tubi in PVC...”, dal che conseguirebbe la perdita dei requisiti (demaniali, commerciali ed igienico sanitari) per lo svolgimento dell’attività di stabilimento balneare;

- della doverosa decadenza/revoca della concessione, che conseguirebbe all’annullamento dell’autorizzazione al subingresso (arg. ex art. 30 co. 3 C.N.).

3.1 - Da ultimo (cfr. memoria di replica depositata il 16/4/2025), NI, per il caso di ritenuta fondatezza dell’azione di MAs EA, ha eccepito che la concessione demaniale è inesorabilmente scaduta il 31/12/2024, stante la illegittimità (per contrasto con la Direttiva Bolkestin e con i principi del TFUE.) della proroga ex lege prevista dall’art. 1 D.L. n. 131/2024 (che ha modificato l’art. 3 della L. 118/2022 compendiando una proroga dei titoli concessori al 30.09.2027).

4 – Respinta l’istanza cautelare (poi accolta, in sede di gravame, ai soli fini della sollecita fissazione del merito), alla pubblica udienza dell’8 maggio 2025 il ricorso è stato assunto in decisione.

5 - Il ricorso è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

L’autorizzazione n. 166/2011 risulta dapprima prorogata fino al 31/12/2023 (giusta determina del responsabile dell’ufficio demanio prot. n. 8740/2022 in atti) e poi fino al 31/12/2024 (giusta d.G.C. n. 2/2024 e successivo provvedimento del responsabile del servizio competente).

Sulla validità delle proroghe ex lege delle c.d., la Sezione ha di recente richiamato i chiari principi espressi dai decisa dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, “ dai quali questo Collegio non ravvisa valide ragioni per discostarsi e a cui rinvia ai fini motivazionali, secondo cui:

a) l’art. 12 della Direttiva direttiva 2006/123/CE (cosiddetta “Bolkestein” o “Direttiva Servizi”) persegue l’obiettivo di aprire, mediante il confronto competitivo, il mercato delle attività economiche il cui esercizio richiede l’utilizzo delle risorse scarse, e dunque, tale disposizione è dotata di un livello di dettaglio tale da determinare la disapplicazione della normativa nazionale sulla proroga automatica ed imporre l’espletamento delle gare; appurata la natura self–executing della Direttiva, il dovere di disapplicazione della normativa interna confliggente con il diritto europeo non può che sussistere anche in capo alla pubblica amministrazione, la quale, diversamente, incapperebbe nella contraddittoria situazione di emanare atti amministrativi illegittimi;

b) le norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – compresa la moratoria introdotta in correlazione con l’emergenza epidemiologica da Covid-19 dall’art.182, comma 2, d.l. n. 34/2020, convertito in legge n.77/2020 – sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE (sulla libertà di stabilimento, laddove la singola concessione presenti un interesse transfrontaliero), e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE (quanto alla necessaria applicazione di una procedura di selezione che presenti garanzie di imparzialità e trasparenza e preveda una adeguata pubblicità ove il numero delle autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali). Tali norme legislative interne, proprio in quanto in contrasto con il diritto unionale, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione;

c) la non applicazione della legge implica, quindi, che gli effetti da essa prodotti sulle concessioni già rilasciate debbano parimenti ritenersi tamquam non esset, senza che rilevi la presenza o meno di un atto dichiarativo dell’effetto legale di proroga adottato dalla P.A. o l’esistenza di un giudicato.

Ciò posto, in ragione, tuttavia, dell’opportunità di prevedere un intervallo di tempo necessario all’espletamento delle gare idonee a garantire il confronto competitivo, con auspicio, strumentale, al riordino della materia da parte del legislatore, si è anche deciso che le concessioni demaniali in essere produrranno effetti fino al 31 dicembre 2023, ma che, scaduto tale termine, esse si riterranno prive di effetti a prescindere dal subentro di soggetti concessionari, e che qualunque proroga legislativa del termine considerato sarà intesa incompatibile con il diritto europeo e, pertanto, immediatamente non applicabile ad opera non solo del giudice, ma di qualsiasi organo amministrativo, doverosamente legittimato a considerare, da quel momento, tamquam non esset le concessioni in essere.

Ed invero, come più recentemente statuito: “Tutte le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – anche quelle in favore di concessionari che abbiano ottenuto il titolo in ragione di una precedente procedura selettiva laddove il rapporto abbia esaurito la propria efficacia per la scadenza del relativo termine di durata – sono illegittime e devono essere disapplicate dalle amministrazioni ad ogni livello, anche comunale, imponendosi, anche in tal caso, l'indizione di una trasparente, imparziale e non discriminatoria procedura selettiva. Ne consegue che è imposto al giudice nazionale e alle amministrazioni di disapplicare le disposizioni in materia nella loro interezza, costituita da tutte le modifiche apportate alla L. n. 118 del 2022 dalla L. n. 14 del 2023, comprese quelle di cui all'art. 10-quater, comma 3, e all'art. 12, comma 6-sexies, del D.L. n. 198 del 2022, che hanno spostato in avanti i termini previsti dalla originaria versione dell'art. 3 della L. n. 118 del 2022” (Cons. Stato, Sez. VII, 20/05/2024, n. 4480; in termini, sez. VII, 30.04.2024, n. 3940; Corte di Giustizia UE 20.04.2023, C-348/22).

Con lo spirare del 31 dicembre 2023 torna quindi a riprendere vigore la regola della necessaria procedura competitiva inderogabile, salvo, eventualmente, la proroga tecnica al 31 dicembre 2024 disposta in funzione della conclusione della gara, circostanza della quale non vi è comunque prova agli atti del presente giudizio ” - sent. n. 513/2025.

La c.d.m. n. 166/2011 e il provvedimento di autorizzazione al subingresso parziale oggetto di causa hanno, quindi, esaurito i loro effetti.

6 - Quanto alla regolazione delle spese di lite, in applicazione del principio della soccombenza virtuale, va osservato quanto segue.

6.1 - In primis , vanno respinte le eccezioni preliminari sollevate da NI.

6.1.1 - Non è condivisibile l’assunto della controinteressata (a sostegno della eccepita carenza originaria di interesse) secondo cui ove si addivenisse all’annullamento del subingresso, la concessione demaniale andrebbe revocata/dichiarata decaduta, in base a quanto previsto dall’art. 30 del regolamento del Codice della Navigazione per cui “Qualora l'amministrazione, in caso di vendita o di esecuzione forzata, non intenda autorizzare il subingresso dell'acquirente o dell'aggiudicatario nella concessione, si applicano in caso di vendita le disposizioni sulla decadenza e in caso di esecuzione forzata le disposizioni sulla revoca”. La richiamata disposizione, difatti, è riferita alla ipotesi in cui, in presenza dei presupposti per il subentro, la P.A. decida, nell’esercizio del suo potere discrezionale, di non assentire la successione a favore dell’assegnatario dei beni esecutati/acquistati nelle concessioni demaniali (pur sempre afferenti ad opere e impianti realizzati dal concessionario esecutato su beni demaniali) - arg. ex Tar Campania, sez. VII, sent. n. 1987/2025. Gli stessi effetti, però, non scaturirebbero in via automatica dall’eventuale annullamento in sede giurisdizionale dell’autorizzazione al subingresso per la quale è causa.

6.1.2 - Non consta, poi, allo stato che - in conseguenza dell’emissione dell’ordine di rimozione dei servizi igienici installati senza autorizzazione nell’area demaniale - l’odierna ricorrente sia stata destinataria di ulteriori provvedimenti volti ad inibire l’attività ovvero incidenti sull’efficacia della c.d.

7 - Venendo ai profili di merito della controversia, necessita muovere dalla lettura dell’art. 46 (Subingresso nella concessione) del Codice della Navigazione che dispone: “Quando il concessionario intende sostituire altri nel godimento della concessione deve chiedere l'autorizzazione dell'autorità concedente.

In caso di vendita o di esecuzione forzata, l'acquirente o l'aggiudicatario di opere o impianti costruiti dal concessionario su beni demaniali non può subentrare nella concessione senza l'autorizzazione dell'autorità concedente.

In caso di morte del concessionario gli eredi subentrano nel godimento della concessione, ma devono chiederne la conferma entro sei mesi, sotto pena di decadenza. Se, per ragioni attinenti all' idoneità tecnica od economica degli eredi, l'amministrazione non ritiene opportuno confermare la concessione, si applicano le norme relative alla revoca”.

7.1 - In punto di diritto, si osserva che “ L’articolo 46 nel suo insieme sembra anch’esso [invece] unitariamente rivolto a tutelare, pur nella varietà delle istanze più frequenti, la proficua utilizzazione della concessione del bene demaniale compatibile con le esigenze del pubblico uso, finalità-cardine espresse dagli articoli 36 e 37 del codice della navigazione (Consiglio di Stato, sezione quinta, 16 febbraio 2017, n. 688, p. 23), in specie, assicurando la continuità della gestione del bene da parte di un responsabile, sottoposto all’apposita vigilanza prevista dall’articolo 27 del d.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328, così da prevenire situazioni di incuria o di abuso ” - Tar Puglia, Bari, sez. II, sent. n. 797/2021.

Ed ancora: “ Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, condiviso dal Collegio, un soggetto terzo non può subentrare in una concessione ovvero in parte di essa senza la preventiva autorizzazione dell'autorità concedente (cfr. Cons. Stato, VI, 20 marzo 2007, n. 1320).

È, infatti, legittimo il requisito della preventiva autorizzazione dell'atto di cessione del ramo d'azienda o di qualsiasi altro titolo idoneo a determinare il subingresso nella concessione demaniale poiché spetta all'amministrazione verificare se il predetto subentro continui ad assicurare l'interesse pubblico che giustifica costantemente l'attività concessoria di beni demaniali, la quale non può dar luogo ad una mera disponibilità individuale del bene pubblico, non connotata da un preciso titolo giustificativo che la renda meritevole di pervenire alla sottrazione del bene stesso al libero uso della collettività.

Qualsiasi mutamento di titolarità, incluso quello derivante dalla cessione a terzi di una delle attività assentite, è privo di effetti se non autorizzato e trasfuso nella necessaria variazione della concessione demaniale e dà luogo, peraltro, ad uno dei presupposti in forza dei quali può essere pronunciata la decadenza del concessionario dal titolo.

Se si consentisse sempre e comunque al concessionario di area demaniale di sostituire altri nella titolarità della concessione, l'obbligo dell'evidenza pubblica - che rappresenta principio generale esteso a tutti gli atti con i quali l'Amministrazione offre occasioni di guadagno sul mercato - sarebbe facilmente eludibile ” – Consiglio di Stato, sez. VII, sent. n. 3071/2024.

Il Supremo Consesso ha altresì precisato che “ Al di là del nomen iuris utilizzato dalla norma (autorizzazione), la disciplina relativa al subingresso nella concessione demaniale marittima delinea un istituto sui generis, contemporaneamente diverso dal rilascio della concessione (artt. 36 e ss. cod. nav.), ma anche dalla mera autorizzazione; si tratta, infatti, della sostituzione di un soggetto nell'ambito di un rapporto concessorio preesistente (del quale permangono le condizioni e scadenze), e dunque di una novazione soggettiva, che necessariamente partecipa della natura della concessione demaniale, configurando una sorta di fenomeno derivativo, rispetto al quale non opera il silenzio assenso, occorrendo invece un provvedimento espresso .. ” - Consiglio di Stato sez. V, 04/01/2018, n.52).

7.2 - Orbene, il carattere derivativo della concessione di subingresso si apprezza ancor più nel caso di specie, in cui al Comune è stata rivolta un'istanza di subingresso solo parziale nella concessione demaniale in titolarità di MAs EA, il cui rilascio comporta – quindi - la persistenza dell'originaria concessione n. 116/2011 su altra parte dell'area demaniale che permane in utilizzo a Mary's EA (l’atto impugnato, infatti, individua la porzione oggetto di subingresso).

La norma che viene in rilievo nella fattispecie è quella contenuta nel comma 2 dell’art. 46 cit, che prevede la possibilità del subingresso oltre che in caso di aggiudicazione, in quello di vendita, cui può essere ricondotta la cessione di ramo d’azienda, tenuto conto che “ né il conferimento né la cessione d’azienda rappresentano uno specifico tipo di contratto, potendone essere utilizzati diversi per la circolazione dei beni aziendali, e, dall’altro, la “vendita” allude al valore paradigmatico del contratto di cui all’articolo 1470 del codice civile rispetto all’effetto traslativo della proprietà ” (così Tar Puglia cit.).

Vero è, poi, che la norma non precisa quale soggetto debba rivolgere l’istanza di subingresso all'Amministrazione, laddove nel primo comma il legislatore ha chiaramente indicato che è il concessionario a dover attivare il meccanismo sostitutivo.

Può quindi opinarsi che ben possa l’acquirente (qui NI, cessionario del ramo d’azienda “ristorante – bar”) presentare l’istanza di subingresso, ma in un caso come quello in esame – in cui dalla vicenda circolatoria non scaturisce l’estromissione del concessionario originario (MAs EA, titolare dell’adiacente stabilimento balneare che insiste sull’area in concessione) dal godimento del bene oggetto del titolo demaniale - non è revocabile in dubbio che quello debba essere coinvolto nel procedimento.

Risulta, peraltro, dagli atti di causa che in sede di prima delibazione dell’istanza di subingresso di NI, il Comune abbia comunicato a MAs EA l’avvio del procedimento (esitato, come anticipato, con il rigetto dell’istanza proprio sulla scorta dell’“opposizione” formulata dall’odierna ricorrente). D'altronde, essendole stato comunicato il precedente rigetto, MAs EA poteva ragionevolmente confidare nel mantenimento della concessione nella sua interezza, salvo - poi – apprendere della modifica della stessa in ragione del riesame del precedente rigetto, non comunicatole.

7.2.1 – A tal proposito, giova rammentare che l’art. 7 della L. 241/1990 stabilisce, al comma 1, che l’avvio del procedimento è comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a queLI che per legge debbono intervenirvi “Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento”, nel caso in esame non rappresentate.

Inoltre, il Consiglio di Stato (sez. VI, sent. n. 4392/2024) ha chiarito che “ l’esercizio del potere di autotutela presuppone l’apertura di un nuovo procedimento volto al riesame del provvedimento già adottato, apertura che deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990, finalizzata a garantire alla parte interessata la partecipazione al procedimento stesso onde far valere in quella sede i propri interessi”, non senza richiamare la giurisprudenza secondo cui “la mancata comunicazione dell'avvio del procedimento non inficia il provvedimento conclusivo qualora il contenuto di questo sia vincolato, e non possa essere modificato sulla base di eventuali osservazioni del destinatario ”.

Alla luce di quanto precede (come sostenuto dalla ricorrente nella censura sub I), sarebbe stato onere del Comune coinvolgere anche nel procedimento di secondo grado, la ricorrente (già parte del procedimento di primo grado), essendo essa titolare della concessione sulla quale - in parte – il subingresso era destinato ad incidere, per consentirle di interloquire in merito alla ricorrenza dei presupposti per l'accoglimento dell'istanza di NI.

7.2.2 - Che il potere amministrativo esercitato, nella specie, non sia un potere vincolato è affermato da Consiglio di Stato, sez. VII, sent. n. 3185/2025 secondo cui: “ spetta all’autorità concedente il rilascio, o non, dell’autorizzazione al subingresso, sulla base della valutazione discrezionale di tutti gli elementi e requisiti che connotano la domanda di subingresso, sotto i diversi profili rilevanti (tecnico-professionali, economici, organizzativi), secondo il generale criterio dettato dall’art. 37, primo comma, del Cod. nav., che privilegia «il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell'amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico» (cfr. Cons. Stato, V, 5 febbraio 2021, n. 1078 ”.

Né può tenere luogo della omessa comunicazione di avvio del procedimento la nota inviata alla ricorrente solo il giorno prima dell'emissione dell'autorizzazione al subingresso (all. 4 al ricorso), in cui il Comune ha informato MAs EA del già avvenuto riesame del precedente diniego ed annunciato che avrebbe “formalizzato” l'autorizzazione con il rilascio di apposito titolo, “ con conseguente rimodulazione dell'area oggetto della concessione n. 166/2011 in Vostra titolarità e stralcio della porzione già in possesso della NI ”.

8 - Per le suesposte assorbenti ragioni, il ricorso si palesa fondato, con conseguente obbligo per il Comune di Massa Lubrense di refusione delle spese di lite nei conforti della ricorrente. Possono compensarsi le spese di lite tra la ricorrente e la controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Condanna il Comune di Massa Lubrense alla refusione delle spese di lite nei confronti della ricorrente (con attribuzione), che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori come per legge. C.U. rifuso.

Spese compensate tra la ricorrente e la controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Maria Laura Maddalena, Presidente

Maria Grazia D'Alterio, Consigliere

Viviana Lenzi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Viviana Lenzi	Maria Laura Maddalena

IL SEGRETARIO